لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته






WWW.FARSBAR.IR


(صفحه۶۵)

فهرست اصلي
فهرست:

مجله علمي تخصصي كانون وكلاي دادگستري منطقه فارس و استانهاي تابعه جنوب ايران
دوره سوم، شماره ۶ زمستان ۱۳۸۶
  * شناسنامه اثر
  * يادداشت مدير مسئول
نقش اخلاق در مكانيزم روابط رو به اضمحلال جامعه وكالت و قضاوت ايران

  * تحليلي بر مسئوليت كيفري دولتها
  * ماهيت حقوقي مسئوليت مدني دولت در قبال اعمال زيانبار خود
  * مسئوليت حقوقدانان در ساختار‌سازي حقوقي جامعه
  * نقدي بر راي ملي پرونده موسوم به هموفيلي‌ها
  * مقولاتي در خصوص تضمين آزادي‌هاي مدني كودكان و نوجوانان
  * مباني علمي اعاده دادرسي مدني از احكام شوراهاي حل اختلاف
  * ادامه مقالات مجله علمي تخصصي كانون وكلاي دادگستري منطقه فارس و استانهاي تابعه جنوب ايران
دوره سوم، شماره ۶ زمستان ۱۳۸۶

-------------------------------------------------------------



مجله علمي تخصصي كانون وكلاي دادگستري منطقه فارس و استانهاي تابعه جنوب ايران
دوره سوم، شماره ۶ زمستان ۱۳۸۶
  * شناسنامه اثر

مجله علمي تخصصي كانون وكلاي دادگستري منطقه فارس
و استانهاي تابعه جنوب ايران
صاحب امتياز: كانون وكلاي دادگستري منطقه فارس و استانهاي تابعه
مدير مسئول: علي نجابت
سردبيران: محسن عباس‌تاش- مصطفي ماندگار
تاليف مقالات: شوراي نويسندگان
مدير اجرايي: راحيل دلاوري
تلفن و فاكس: ۶۲۷۱۱۴۹- ۶۲۷۲۲۷۴ (۰۷۱۱)
مشاور و مجري چاپ: انتشارات كوشامهر
•        نقل مطالب با ذكر ماخذ مجاز مي‌باشد.

•         آراء و نظريات ارائه شده در مقالات لزوماً بيانگر مواضع فكري مجله نيست.
آدرس: شيراز- خيابان قصردشت، نرسيده به خيابان وليعصر، كانون وكلاي دادگستري
بالا
فهرست اصلي


  * يادداشت مدير مسئول
نقش اخلاق در مكانيزم روابط رو به اضمحلال جامعه وكالت و قضاوت ايران


علي نجابت
                                       
مشكلات ياپديدارهاي منفي اجتماعي همواره در دو وضعيت خاص قابل تحليل و بررسي هستند، وضعيت نخست زماني است كه پديدارهاي منفي اجتماعي شكلي سازمان نايافته و يا به عبارتي ناخواسته و اجتناب‌ناپذير دارند و به عبارت روشن‌تر برنامه خاصي آنها را طراحي و هدايت نمي‌نمايد و وضعيت يا شكل دوم زماني است كه پديدارهاي مزبور به شكلي طراحي شده، سازمان يافته و هدفمند و داراي واقعيت عيني و به گونه‌اي اجتناب‌ناپذير يك مكانيزم را به وجود مي‌آورند، تفاوت پديدارهاي منفي سازمان نايافته با پديدارهاي مكانيزم شده مقطعي بودن و يا سطحي بودن آنهاست و غالباً مي‌توان با نوعي وفاق ابتدايي به حل آنها در سطح جامع اقدام كرد اما پديدارهاي منفي مكانيزم شده همانگونه كه از عنوان آن پيداست به شكل يك فرايند هدفمند همواره درحال نوعي رشد تصاعدي و سرطان گونه به طرف پيچيده‌تر شدن و ريشه‌دار شدن هستند كه به تدريج يك بحران اجتماعي را شكل مي‌دهند.

سير نزولي ارتباط حرفه‌اي و اخلاقي جامعه وكالت و جامعه قضاوت ايران يكي از مهمترين پديدارهاي منفي اجتماعي است كه امروزه به صورت يك مكانيزم با ماهيتي فرايندي درآمده و مي‌رود تا هدف غائي خود كه اضمحلال و جدايي كامل اين دو قشر است را تحصيل نمايد و متاسفانه و به هر دليل سرعت و كارايي مكانيزم مزبور به شدت اهداف از پيش تعيين شده خود را خصوصاً در يك دهه اخير درنورديده است.


بديهي است اضمحلال روابط حرفه‌اي و اخلاقي وكلا و قضات در جوامع مختلف خاصه ايران رو به توسعه سه قرباني اصلي خواهد داشت، قرباني اول حقوق مردم، قرباني دوم نقش سازنده جامعه وكالت و قرباني سوم توسعه و تعالي واقعي دستگاه قضايي كشور است لذا براي اينكه دريابيم مكانيزم مورد بحث تا چه حد براي دشمنان ملت و دستگاه قضايي و نظام جمهوري اسلامي ايران اهميت دارد و چه بازخوردهاي منفي را جهت متلاشي نمودن زير ساخت‌هاي كشـور و نظام نصـيب ايشان مي‌نمايد كافي است صرفاً به نتايج فاجعه بارسه مورد اخيرالذكر كه اهداف اصلي مكانيزم مورد بحث هستند توجه نماييم.

حركت خزنده و مخفي مكانيزم اضمحلال:

مكانيزم‌هاي منفي اجتماعي در تمامي‌جوامع يك مشخصه اصلي دارند وآن طراحي اوليه مكانيزم‌ها از سوي منابع توليد فكر خارجي يا داخلي است كه وظيفه تئوريزه نمودن مباني و پلان اصلي مكانيزم را بر عهده دارند، منابع مزبوربراي طراحي يك مكانيزم نيازمند وجود يك محور يا نقطه ضعف و يا عدم وفاق اجتماعي هستند تا بدنه اصلي مكانيزم را جهت بسط و تعميق نقطه يا نقاط ضعف اوليه طراحي و سازماندهي نمايند، محور و مبناي اوليه در موضوع مورد بحث تعارضات شغلي و حرفه‌اي و تداخل محدوده‌هاي كاري وكلا و قضات بود، مشكلي كه درتمام كشورهاي ديگر نيز در يك شكل بي‌اهميت از دير باز وجود داشت.

مرحله بعدي طراحي يك مكانيزم نيازمند ابزارهاي خاصي است كه با توجه به ماهيت اهداف تعيين شده براي مكانيزم، شرايط و خصوصيات جوامع و شرايط خاص اهداف مكانيزم تعيين مي‌گردند. اين ابزارها عبارتند از تريبون‌هاي فردي يا جمعي، تشديد تنش‌ها و اختلافات و ليدر سازي جهت هدايت تنش‌ها، تفسير و تاويل قوانين و مقررات مربوطه و ابداع دستورالعمل‌ها و يا بخشنامه‌هاي شبه قانوني ودر بدترين شكل آن نفوذ در دستگاه تقنين ودر نهايت قانونمند كردن مكانيزم و استفاده از امكانات دستگاه‌ها و قواي حكومتي جهت شكل دهي مكانيزم و حصول اهداف آن، در موضوع مورد بحث (مكانيزم اضمحلال) تمامي‌موارد فوق به

روشني مشاهده مي‌شود، طراحان مكانيزم ابتدا اختلافات كم اهميت وكلا و قضات كشور و دستگاه قضايي وكانون‌هاي وكلا را بوسيله سخن پراكني‌هاي افرادي كه هر دو صنف را ملك تملق خود مي‌پنداشتند تشديد و بزرگنمايي نمودند و در اين سخن پراكني‌ها در دو جامعه وكالت و قضاوت دو جبهه تشكيل گرديد و هر جبهه بالتبع افراد شاخصي را براي دفاع از مواضع جبهه مخالف پنداشتند و بجاي اينكه از آن جايگاه براي ايجاد وفاق و تحليل تنش‌ها بهره جويند بالعكس به تعميق تنش‌ها و اختلافات پرداختند، سپس جامعه

قضايي ايران و جامعه وكالت به صحنه جدال سهمگيني بدل گرديد كه در طول يك دهه گذشته مهمترين بازخورد آن له شدن حقوق مردمي بود كه گيج و مبهوت در راهروهاي دادگستري، حقوق نايافته خود را طلب مي‌نمودند، در‌اين ميان طبقه قضات و وكلاي شريفي كه خود را در مقابل سوگند مقدس اخلاقي ملتزم مي‌ديدند بي‌توجه به اين جدال صنفي با حفظ احترامات و شئونات يكديگر و محوريت وظائف شرعي و اخلاقي بار مسئوليت دستگاه قضايي و وكالتي كشور را بر دوش كشيدند و طبقه ديگري كه اخلاق و‌تربيت حرفه‌اي را به كمترين بهاء از دست نهاده بودند به سياهه لشكر جدال دستگاه قضايي و كانون‌هاي وكلا مبدل گرديدند.

در‌اين ميان فلسفه وفاق دستگاه قضايي و نظام وكالتي كشور درآتش بي‌اخلاقي مي‌سوخت ودر زير خاكسترهاي آن مكانيزم اضمحلال روابط ايندو با سرعت وصف‌ناپذيري به سوي نهادينه شدن و قانونمند شدن طي طريق مي‌نمود، در طي اين مسيربي توجهي و يا شيطنت ارباب مطبوعات و دستگاه‌هاي ارتباطات جمعي نيز از سوي طراحان مكانيزم مورد بهره وري قرار گرفت اما چون امكان انتقاد و يا توهين به ساحت مقدس دستگاه قضايي برتافته نمي‌شد بيشتر هجمه متوجه نظام وكالتي كشور گرديد و شئونات آن درحد فاجعه آميزي به چالش كشيده شد، مرحله بعدي رشد تدريجي مكانيزم سازمان يافته در دستگاه قضايي و

سپس نفوذ در قوه مقننه بود، براي حصول اين هدف شكاف‌ها، دشمني‌ها و اختلاف نظرهاي جناح‌هاي عمده سياسي ابزار شد وهردو جناح چپ وراست بدون‌اينكه خود بدانند ابزار سازمان يافتگي و قانونمند شدن مكانيزم اضمحلال واقع شدند، برخي از وكلاي سياسي تندرو با دفاع از متهمين يا مجرمين متعلق به جناح چپ جامعه وكالت كشور را درمقابل نظام وقوه قضائيه كه ماهيتي راستي داشت قراردادند و نقشي عظيم درايزوله كردن كانون‌هاي وكلا در مقابل نظام ايفا نمودند، ساختار مديريتي كانون‌هاي وكلا از كنترل و تعريف درست عملكرد اينگونه وكلا ناتوان ماند؛ لذا وكلاي سياسي به نمايندگان جامعه شريف وكالت كشور

مبدل شدند و تصويري راديكال را از جامعه مزبور در مقابل نظام ايجاد نمودند گرچه جامعه وكالت كشور براي هيچ يك از‌اين نمايندگان ناخوانده كارت دعوتي ارسال ننموده بود، عكس العمل جناح راست پيشنهاد ماده۱۸۷ به مجلس بود تا جواب دندان شكني به جناح چپ و نهاد مستقلي كه مدافع مواضع آن جناح شده بود بدهد و جالب‌اينكه مكانيزم اضمحلال چنان حساب شده و قوي به پيش رفت كه مجلسي كه در اختيار جناح چپ بود آنقدر خواب بود كه خودش با تصويب ماده۱۸۷ ريشه و بنيان همان‌هايي را كه تنها مدافعين متهمين جناح چپ بودند را از بيخ و بن بركند، از آن پس فرايند اضمحلال روابط جامعه وكالت وقضاوت‌ايران اسلامي‌به يك مكانيزم تعريف شده و قانوني مبدل گرديد و تمامي اهداف آن در جامعه قضايي كشور عينيت يافت. بازخوردهاي فاجعه بار ناشي از نهادينه شدن مكانيزم اضمحلال عبارتنداز:


۱- كانون‌هاي وكلاي دادگستري كه مي‌توانست به عنوان توانمندترين تشكيلات تخصصي كارشناسي حقوقي در والاترين شان اجتماعي و سياسي ايفاء نقش نمايد به موجودي بي‌هويت، ايزوله ازتحولات اجتماعي و فاقد هرگونه نقش در فرايند‌هاي سازنده سياسي و حتي حرفه‌اي مبدل گرديد، تا حدي كه آحاد اين جامعه كهن امروز براي انجام وظايف شغلي و حرفه‌اي ابتدايي خود نيز نمي‌توانند كوچك‌ترين چشم اميدي به پيكره‌اي كه موضوعيت اجتماعي خود را از دست نهاده است داشته باشند.

۲- دستگاه قضايي پس از بي‌حرمت نمودن كانون‌هاي وكلاي دادگستري و ورود لطمه و صدمه بر پيكره آن وتراشيدن هوويي به نام مشاورين و وكلاي۱۸۷، ديگر نمي‌تواند وفاق و همراهي بدنه كارشناسي و تخصصي كانون‌ها را در اختيارداشته باشد و به عبارت روشنتر بال ديگر فرشته بدبخت عدالت اينك شكسته يا حداقل فلج شده است، ديگر قاضي و وكيل نمي‌توانند يكديگر را دوست داشته باشند گرچه ممكن است با هم در پرونده‌اي تشريك مساعي حرفه‌اي داشته باشند چرا كه دستگاه قضايي هم بدون تعارف ديگر نمي‌تواند با كانون وكلاي دادگستري كه آن را مورد تجاوز قرار داده است دوست باشد و وفاق يابد گرچه به گونه‌اي اجتناب‌ناپذير بايد تعامل حرفه‌اي با آن را ادامه دهد، چنانكه ديديم حتي قانون الزام حضور وكيل در محاكم هم نتوانست اين شكاف را كه اينك به نوعي شقاق مبدل شده است ترميم نمايد و همدلي، وفاق و محبت حرفه‌اي بين قضات و وكلاي كشور به وجود آورد.

۳- مردم نيز در‌اين ميان هم تصوير نازيبايي از «وكيل» هم تصوير نابايسته‌اي از «قاضي» دارند، هم تصوير ناميموني از كانونهاي وكلا و هم تصوير نا اميد كننده‌اي از دستگاه قضايي دارند، چرا كه جدال و دعواي نخبگان و علماي جامعه آن هم در كسوت قضا و دفاع شان هر دو طرف جدال را در منظر مردم نظاره‌گر به اضمحلال و كثرت كشانده و نوع ارتباط ضعيف اخلاقي وكيل و قاضي بيش از هر چه بر بي احترامي‌هر دو در نظرمردم انجاميده است.

اينك طراحان و نظريه‌پردازان مكانيزم اضمحلال روابط اخلاقي جامعه وكالت و قـضاوت ايران اسلامي تنها برندگان جدال في‌مابين دستگاه قضايي و كانونهاي وكلاي دادگستري‌اند، مكانيزمي كه اينك و تا زمان نامعلوم با پياده نظامي به وسعت آحاد وكلا و قضات كشور به صورت اتوماتيك به نقش تخريبي خود در قلمرو نظام جمهوري اسلامي ايران ادامه خواهد داد، حركتي كه فقط و تنها يك غايت دارد و آن هم حركت به سوي اضمحلال بنيان‌هاي اخلاقي و ارتباطي باقيمانده است، هنگامي كه بي‌احترامي، بي‌توجهي، توهين و تجاوز به شئونات حرفه‌اي بين وكيل و قاضي تئوريزه شده، نهادينه شده و حتي تا حدودي قانونمند نيز گرديده است و رفتار ناشي از موارد فوق در بين قضات و وكلاي دادگستري نه تنها به عنوان يك ناهنجاري شناخته نمي‌شود بلكه در برخي اوقات مايه فخر و تحسين است. مي‌توان گفت مكانيزم مورد بحث ما همچون سرطان درحال بسط و گسترش در مهمترين نهاد از بدنه حاكميتي نظام جمهوري اسلامي‌است.

تخليص و نتيجه‌گيري:
خلاصه بحث:
۱- نوع روابط اخلاقي و رفتارهاي حرفه‌اي جامعه وكالت و قضاوت ايران اسلامي فرايندي رو به نقصان و اضمحلال و به عنوان يك پديدار منفي و تخريبي اجتماعي قابل مطالعه و تحليل است.
۲- شدت اين نقصان اخلاقي و رفتاري حكايت از مكانيزمي‌خودكار و سازمان يافته مي‌نمايد كه به تدريج در يك دهه اخير در بدنه نظام قضايي‌ايران اسلامي رشد يافته است، مشخصه‌هاي اصلي اين مكانيزم حركت خزنده و مخفي، بهره‌گيري از شرايط منفي اجتماعي و سياسي، نقاط ضعيف اخلاقي و حرفه‌اي، تداخل‌ها و تعارضات شغلي (وكالت و قضاوت)، استفاده از امكانات دستگاهها و قواي حكومتي است كه در نهايت به نوعي استحاله فكري و هنجارشدن بي‌تفاوتي نسبت به شئونات شغلي و حرفه‌اي در جامعه وكالت و قضاوت كشور انجاميده است.
۳- بازخوردهاي منفي و تخريبي عملكرد مكانيزم مزبور شقاق در روابط اخلاقي و حرفه‌اي وكلا و قضات و بالتبع بروز تاثيرات منفي اين امر در نحوه انجام تكليف و مسئوليت‌ها در قبال مردم به صورت نهان و آشكار مشهود و قابل بررسي است.

اصالت اخلاق در روابط حرفه‌اي وكيل و قاضي:
آنچه مسلم است حل‌اين معضل بزرگ و فاجعه آفرين اجتماعي رسالتي عظيم بر دوش آحاد جامعه وكالت و قضاوت ايران اسلامي است زيرا شكل‌گيري و رشد تفكر نفي اخلاق‌مداري در روابط حرفه‌اي وكيل و قاضي در ايران ابتدائاً به غفلت و يا تسامح وكلا و قضات باز مي‌گردد و سپس هر عامل ديگر. لذا تاريخ اين توقع را خواهد داشت كه اين دو طبقه كه در زمره طبقه علما و نخبگان جامعه نيز هستند خود به نوعي جهت ترميم شكافي كه ايجاد نموده‌اند تلاش نمايند، ممكن است در بحث آسيب‌شناسي روابط روبه اضمحلال ايندو برخي معتقد باشند علت اصلي ماده۱۸۷ است. اينجانب اعتقاد دارم اشتباه است يا حداقل علت اصلي نيست ممكن است برخي معتقد باشند بي‌توجهي دستگاه قضايي و يا قوه‌مقننه است و همچنين غفلت، تسامح يا بي‌توجهي كانون‌هاي وكلاست اينجانب عرض مي‌كنم اشتباه است يا حداقل علت اصلي نيست، ممكن است برخي معتقد باشند كه علت اصلي وجود برخي وكلا و قضات مريض‌الاحوال در هر دو طبقه است. محور آسيب‌شناسي فرايند اضمحلال روابط اخلاقي و حرفه‌اي جامعه وكالت و قضاوت ايران اسلامي‌هيچكدام از موارد فوق نيست زيرا اينها در شكل علتند اما در ماهيت همگي معلولند، علت و محور اصلي تولد و شكل‌گيري همه معلول‌هاي فوق «عدم توجه به اصل اخلاق‌مداري در روابط حرفه‌اي جامعه وكالت و قضاوت ايران اسلامي‌است» اين يك منطق قطعي، مسلم ولايتغير است كه بي‌اخلاقي به بي‌تربيتي منجر مي‌شود و بي‌تربيتي در سير صعودي خود به فساد اخلاقي مي‌انجامد، فساد اخلاقي همان بي‌تربيتي نهادينه شده در ذهن است، اين است غايت روابط رو به اضمحلال قاضي و وكيل در جامعه‌اي كه با وجود تعاليم شيعه علوي بعنوان اخلاقي‌ترين ايدئولوژي تاريخ حيات بشري مطلقاً بهانه‌اي براي عدم توجه به اصول اخلاقي نداشته و ندارد لذا تنها راهكار براي توقف مكانيزم اضمحلال اخلاقي بازگشت و توجه عملي به اصول اخلاقي و اولويت آن به تعصبات حرفه‌اي در جامعه وكالت و قضاوت ايران اسلامي است.

كلام آخر:
در خاتمه اين بحث دو توصيه به سه گروه شاخص از طبقه وكلا و قضات اين مرزوبوم دارم كه بعنوان تكمله بحث ذكر بدون تعارف آن را لازم و ضروري تلقي مي‌نمايم:
۱- لازم مي‌دانم از طبقه وكلا و قضات شريفي كه هيچگاه در فرايند اخلاق ستيزي در جامعه وكالت و قضاوت ايران تشريك مساعي نداشته و همواره با استعانت از تعاليم اخلاقي اسلام و سيره و سنت پيامبر و ائمه عظيم‌الشان‌تربيت حرفه‌اي را بر تعصب حرفه‌اي مقدم داشتند تشكر نموده و امتنان تاريخي يك ملت را به پيشگاه نوراني و مطهر اين بزرگواران ارزشمدار عرضه دارم.
۲- لازم مي‌دانم به آن گروه از وكلا و قضاتي كه درگريوه تخاصمات حرفه‌اي بازمانده و بي‌توجهي ايشان به اصول اخلاقي حرفه وكالت يا قضاوت مشام جامعه وكالت و قضاوت ايران اسلامي را مشمئز مي‌نمايد آنهايي كه درد نام يا نان يا ظواهر آراسته مشاغل و مناصب آنها را فريفته است و نفي اصول اخلاقي در ذهن ايشان به نوعي بي‌تربيتي حرفه‌اي بدل گرديده و رفتارهاي ضداخلاق حرفه‌اي آنها در محاكم شان والاي قضاوت و وكالت را در منظر اجتماع دچار تكثر و صدمه نموده است تذكر دهم كه روح، مبنا و اساس نظام وكالت و قضاوت اسلامي همان اخلاق و تربيتي است كه ايشان مدتهاست آن را از دست نهاده‌اند وآن روح و مبناي مزبور اين طبقه از وكلا و قضات را بر نمي‌تابد. لذا وكلا و قضات عاري از اخلاق و تربيت حرفه‌اي به عنوان پديداري منفي در تضاد با ايدئولوژي اسلامي‌محكوم به فنا خواهند بود. در خاتمه اين توقع باقي است كه در اتمسفر ايدئولوژي اسلامي‌كه مدعي حاكميت آن بر جامعه‌مان هستيم، ايدئولوژي كه همواره با اين پديدارهاي منفي در تضادي ديرينه و تاريخي بوده است دستگاه قضايي و ساختار حاكميتي آن بيشترين تلاش را حداقل براي تعارض سازماندهي شده با موج اخلاق‌گريزي در روابط في‌مابين وكلا و قضات اين مرز و بوم بعمل آورد، مشروط بر آنكه درد «حرفه‌مداري»به ما مجال بدهد و «اخلاق آئين نامه‌اي دولتي» با اصل حاكميت و اخلاق قلب نشود.
بالا
فهرست اصلي


  * تحليلي بر مسئوليت كيفري دولتها

اميرحسين رهگشا (معاون قضايي دادگستري كرج)
                                       
پيشگفتار
        مفهوم مسئوليت كيفري دولت‌ها كه پس از جنگ جهاني اول شروع شد، در قرن بيست و يكم وارد مرحله تازه‌اي گرديده است. عدم تعيين و تشكيل يك دادگاه يا يك مرجع بين‌المللي براي رسيدگي به مساله مجرميت دولت‌ها و اصولاً پيچيدگي مفهوم مجرميت دولت و عدم وجود تعريف واحد و نبودن قانوني كه اين مفهوم را در سطح بين‌المللي تعريف نمايد، همواره ذهن انديشمندان و حقوقدانان را به خود معطوف داشته است. در اين نوشتار سعي شده است تا ضمن بررسي و حلاجي اين مفهوم و بررسي سابقه تاريخي پيدايش و روند كنوني آن در تحولات حقوقي جهان معاصر، برخي سوالات بنيادين در اين خصوص مطرح و در حد بضاعت پاسخي براي آنها يافت شود. اهم اين سوالات عبارتند از: محتوي مفهوم جنايت دولت و جرم بين‌المللي دولت چيست؟ قانونگذار جرايم بين‌المللي كيست؟ چه قوانيني نظم بين‌المللي را تعريف خواهند كرد؟
دادرسي جنايات دولت‌ها تابع يك ارگان سياسي است، يا در يك قلمرو قضايي صورت مي‌گيرد؟ صلاحيت ديوان كيفري بين‌المللي چيست؟ آيا محدود به جرايم ارتكابي توسط افراد است يا جرايم ارتكابي دولت‌ها را نيز شامل مي‌شود؟


مقدمه
مسئوليت شخص حقوقي و مسئوليت دولت‌ها
        مسئوليت شخص حقوقي به طور كلي و مسئوليت كيفري به طور اخص هم در حقوق داخلي و هم در حقوق بين‌المللي داراي تاريخچه پر فراز و نشيبي بوده و هنوز هم مساله اختلاف برانگيز و پر مناقشه‌اي است.
        مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي هم در زمينه‌هاي اقتصادي و بازرگاني وهم در حقوق كيفري تا چند دهه پيش در حقوق داخلي بيشتر كشورها پذيرفته نشده بود، اما بتدريج واقعيت اجتماعي دولت‌ها را ناگزير به پذيرش مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي در حقوق داخلي خود نمود.
امروزه در آمريكا مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي مورد پذيرش واقع شده است. شركت‌هاي سها‌مي‌گروه‌هاي سياسي، و سازمان‌هاي حرفه‌اي به خاطر اعمال خلاف قانوني كه به نام و از طرف شخص حقوقي صورت گرفته از نظر جزايي مسئول شناخته مي‌شوند.
در قانون كيفري جديد فرانسه كه در سال۱۹۹۲ به تصويب قوه مقننه رسيد و از سال۱۹۹۴ قابليت اجرايي يافت، مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي به صراحت و براي اولين بار علي رغم تئوري‌هاي حقوقي و رويه قضايي و متون قانوني سابق پذيرفته شد. عنوان دوم از كتاب اول مربوط به قواعد عمومي، به مساله «مسئوليت كيفري» اختصاص داده شده و پس از ذكر مسئوليت شخص حقيقي بلافاصله، مسئوليت شخص حقوقي نيز صراحتاً پذيرفته شده است. اعمال ارتكابي به وسيله ارگان‌ها يا نمايندگان شخص حقوقي كه به حساب و به شخص حقوقي واقع شده باشد در صورتي كه جرم تلقي شوند، شخص حقوقي پاسخگوي آنها از نظر كيفري خواهد بود. البته «دولت» به عنوان شخص حقوقي حقوق عمو‌مي از اين حكم مستثني شده است.
        در حقوق كيفري ايران، به عنوان اصل و قاعده كلي مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي پذيرفته نشده است. بدين لحاظ مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي در حقوق ما منتفي است. به طور مثال در ماده۱۸۴ مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام (قانون كار) در سال۱۳۶۹ قانونگذار مقرر داشته در كليه مواردي كه تخلف از ناحيه اشخاص حقوقي باشد، اجرت المثل كار انجام شده بايد از اموال شخص حقوقي پرداخت شود، ولي مسئوليت جزايي حبس يا جريمه نقدي متوجه مدير عامل و مدير مسئول شخص حقوقي است. يا در ماده۵۶۸ از قانون مجازات اسلا‌مي با اينكه در مقام بيان جرايم ارتكابي توسط اشخاص حقوقي بوده، فقط مسئوليت كيفري اشخاص حقيقي (مديران و مسئولان دستور دهنده) را پذيرفته است.
        نظر مكتب كلاسيك بر‌اين بود كه تنها افراد (اشخاص طبيعي) وابسته به شخص حقوقي يا دولت مرتكب جرم مي‌شوند، نه خود شخص حقوقي يا دولت ودولت به عنوان شخص حقوقي متمايز از افراد و ارگان‌ها و سازمان‌هاي تشكيل آن است.

مبحث اول: تاريخچه مسئوليت كيفري بين‌المللي
        به طور كلي مي‌توان گفت، طرح مساله مسئوليت كيفري دولت‌ها با شروع جنگ جهاني اول و پايان‌اين جنگ و پس از بروز جنگ جهاني دوم با اتخاذ تصميمات و تشكيل دادگاه‌هايي كه پس از پايان اين جنگ‌ها توسط دول پيروز در جنگ انجام شد، محقق گرديده است.
        مسئوليت كيفري دولت‌ها، اشخاص، حكومت‌ها و سازمان‌ها بعد از‌اين دو جنگ جهاني به طور قابل ملاحظه‌اي، مورد توجه قرار گرفته است. در اين خصوص سه سيستم احتمالي براي مسئوليت كيفري دولت‌ها در نظر گرفته شده است:
۱- مسئوليت انحصاري دولت‌ها
۲- مسئوليت جمعي دولت‌ها و اشخاص
۳- مسئوليت انحصاري اشخاص.
        قبل از طرح اين نظريات، به عبارتي قبل از طرح مباحت نظري فوق، بعد از جنگ جهاني اول و دوم، عقيده‌اي كه در‌اين خصوص ابراز شده بود مبني بر مخالفت با پذيرش‌اين نوع مسئوليت براي دولت‌ها بود . به همين لحاظ در دادگاه‌هاي نورنبرگ و توكيو و تحت تاثير نظر نفي مسئوليت كيفري دولت‌ها، منحصراً افراد را مورد محاكمه و مجازات قرار دادند نه دولت يا حاكميت را.
        با توجه به اينكه تاكنون هيچ قانون مدوني، در خصوص مسئوليت كيفري در سطح بين‌المللي تصويب نگرديده و هيچ دادگاه بين‌المللي موقت يا دائم در خصوص رسيدگي به مسئوليت كيفري دولت‌ها تشكيل نگرديده است و دادگاه‌هاي تشكيل شده تا كنون به مسئوليت كيفري افراد پرداخته‌اند، لذا طرح موضوع جنبه نظري و تئوري داشته تا راهنماي عمل بر اساس تجارب گذشته باشد. به همين لحاظ نمونه‌هاي عملي دادگاه‌ها و محاكمات بين‌المللي كه تاكنون تشكيل شده‌اند و يا تصميماتي كه در سطح بين‌المللي در خصوص رسيدگي به جرايم ارتكابي بين‌المللي اتخاذ شده در ادامه مورد بحث و بررسي قرار خواهد گرفت.
        يادآور مي‌شود كه جرايم اصلي مشمول صلاحيت دادگاه كيفري بين‌المللي، بر مبناي اساسنامه، در حال حاضر عبارتند از: نسل‌كشي، جنايات ضد بشريت، جنايات جنگي وجنايت تجاوز. اساسنامه دادگاه مزبور، در هفدهم ژوئيه ۱۹۹۸، در مقر سازمان غذا وكشاورزي سازمان ملل متحد در شهر رم، به امضاء۱۲۰ كشور از مجموع۱۶۰كشور شركت كننده در كنفرانس ديپلماتيك رم رسيد و با الحاق بيش از۶۰ كشور به آن (در۱۱ آوريل۲۰۰۲ به موجب ماده ۱۲۶ اساسنامه از اول ژوئيه سال۲۰۰۲) لازم الاجرا گرديد.
        طرح مساله مسئوليت كيفري دولت‌ها، از اين نظر حايز اهميت است كه كشور‌مان ايران در سال۱۳۵۹ با شروع جنگي تجاوزكارانه مورد تهاجم رژيم بعثي عراق با سركردگي صدام‌حسين معدوم قرار گرفت و عليرغم شروع‌اين تهاجم و تجاوز از جانب رژيم بعثي عراق و به عبارتي به راه‌انداختن جنگ تجاوزكارانه، هيچ گونه مسئوليت كيفري بين‌المللي براي آمران و دستوردهندگان جنگ مزبور فراهم نگرديد. پس از سرنگوني رژيم بعث عراق و دستگيري و محاكمه صدام حسين رئيس جمهور سابق عراق و ديگر مقامات حزب بعث، متاسفانه با اعدام بيش از موعد و قبل از رسيدگي به كليه جرايم ارتكابي توسط وي، امكان طرح دعوي كيفري‌ايران در دادگاه مزبور از ايران سلب گرديد. اما طرح مسئوليت مدني در دادگاه‌ها و مراجع بين‌المللي، پرداخت غرامت و جبران خسارت وارده در اثر جنگ تحميلي به اموال عمو‌مي و نيز اموال خصوصي شهروندان ايراني مناطق جنگ زده و ديگر مناطق كه در اثر بمباران‌هاي هوايي و يا به هر علت ديگر لطمه ديده‌اند، هنوز قابل پيگيري مي‌باشد. هر چند نيات شوم و خواسته‌هاي نامشروع آمريكا با طرح نظم نوين جهاني مانعي در راه رسيدن اين حق مشروع ملت ايران است، اما تشكيل يك تيم زبده از حقوقدانان داخلي و خارجي و پيگيري موضوع در دادگاه يا مراجع بين‌المللي، كمترين حق و توقع ملت‌ايران از دولت‌ايران است.
        يادآوري‌اين نكته حائز اهميت است كه پس از تجاوز عراق به كويت در سال ۱۹۹۰ميلادي، كميسيون جبران خسارت سازمان ملل متحد بنابر قطعنامه ۶۸۷ شوراي امنيت، وظيفه عملي ساختن مسئوليت دولت عراق و مديريت ترميم خسارت وارده به دولت‌ها و اشخاص را به عهده گرفت. شوراي امنيت در قطعنامه ۷۰۵ خود، سهم كمك عراق به صندوق (حساب) مربوط به غرامت را۳۰% بهاي صادرات نفتي‌اين كشور تعيين كرد.

گفتار اول: پس از جنگ جهاني اول
        با پايان گرفتن جنگ جهاني اول، «كميسيون مربوط به تعيين مسئوليت آغاز كنندگان جنگ و اعمال مجازات عليه آنها براي نقض قوانين و عرف جنگي» كه به وسيله كنفرانس صلح پاريس در سال۱۹۱۹ تشكيل شد، پيشنهاد كرد كه يك محكمه موردي براي محاكمه كساني كه مرتكب جنايات جنگي و نقض قوانين بشري شده‌اند، تشكيل شود. اما‌اين پيشنهاد مورد عمل واقع نشد و تصميم گرفته شد كه فقط قيصر، به موجب مفاد معاهده ورساي۱۹۱۹، در مقابل يك محكمه بين‌المللي مورد محاكمه قرار گرفته و بقيه موارد در محاكم نظا‌مي‌كشورهاي متفق مورد رسيدگي قرار گيرد. اما پس از فرار قيصر به هلند و خودداري هلند از استرداد وي با استدلال پناهندگي سياسي در عمل، محاكمه وي محقق نگرديد. در خصوص ساير متهمان نهايتاً۱۲ نفر براي محاكمه انتخاب شدند كه در محاكمه آنان صرفاً مسايلي چون شيوه رفتار با اسرا و نظاير آن، و نه اصل موضوع شروع مخاصمات پرداخته شد و بر اثر فشار افكار عمو‌مي‌آلمان نهايتاً تعداد اندكي از آنها محكوم شدند. با وجود عدم تشكيل محكمه بين‌المللي پيش بيني شده در معاهده ورساي، پيشنهاد كميسيون تعيين مسئوليت آغاز كنندگان جنگ داير بر تشكيل محكمه‌اي براي محاكمه جنايتكاران جنگي و نيز مفاد معاهده ورساي در‌اين مورد نقطه عطفي در روند جهاني كردن عدالت كيفري محسوب مي‌گردد .
        معاهده صلح ۱۹۱۹ مشهور به معاهده ورساي كه ضمن پايان دادن به جنگ، جامعه ملل را به وجود آورد، درماده ۲۷۷ خود، يكي از نخستين موارد مسئوليت كيفري بين‌المللي رئيس حكومت را پيش بيني نمود و مقرر داشت كه ويلهلم دوم، امپراطور آلمان، به سبب لطمه شديدي كه به اخلاق بين‌المللي و قداست معاهدات زده است، بايد محاكمه گردد كه همين‌طور كه گفته شد عليرغم عدم تحقق يك محاكمه كيفري، صرف پيش‌بيني امر مسئوليت كيفري دولت در‌اين معاهده قابل توجه است.

گفتار دوم: پس از جنگ جهاني دوم
        بعد از جنگ جهاني دوم اين سوال مطرح شد كه آيا مسئوليت دقيق براي جرايم جنگي صرفاً مربوط به حزب نازي به عنوان مقصر جنگ است يا رهبران نيروهاي نظا‌مي آلمان يا همه مردم آلمان به علت كوتاهي در شورش نمودن عليه ديكتاتوري هيتلر و اين سوال مطرح گرديد كه آيا يك دولت علاوه بر مسئوليت سياسي و شخصي مي‌تواند داراي مسئوليت كيفري هم باشد؟ نهايتاً با محاكمه افرادي كه به عنوان عامل دولت اقدام مي‌كردند، مي‌توان گفت مسئوليت كيفري دولت پذيرفته شد.
قصد متفقين داير بر تعقيب جنايتكاران جنگي در اثناي جنگ جهاني دوم مطرح گرديد و اندكي پس از تسليم بي‌قيد و شرط آلمان در هشتم مي‌۱۹۴۵، در توافق نامه پوتسدام(Potsdam) نيز مورد اشاره قرارگرفت. پس از پايان جنگ جهاني با توجه به اينكه دو جبهه يكي در اروپا و ديگري در خاور دور جريان داشت، دو محكمه مجزا براي محاكمه جنايتكاران جنگي در نورنبرگ و توكيو تشكيل شد.


۱- تشكيلاتي كه جنايتكار اعلام شدند:
        اولين جلسه ديوان نظا‌مي بين‌المللي در نورنبرگ در۱۸ اكتبر۱۹۵۴در برلين و تحت رياست عضو سوئيسي ژنرال نيكيت چنكو تشكيل شد. كيفرخواست عليه۲۴ نفر از رهبران سابق نازي و۶ گروه يا سازمان كه متهم شده بودند ماهيتاً مجرمانه هستند، صادر شده بود. در‌اين دادگاه ۴ سازمان به عنوان مجرم اعلام شدند كه عبارت بودند از : حزب نازي، اس.اس، اس.د و گشتاپو.
اعلام مجرميت چندين سازمان يا حزب براي اولين بار در اين ديوان كه به رسميت شناختن مسئوليت كيفري شخص حقوقي و يا دولت مي‌باشد، نقطه عطفي به حساب مي‌آيد. در اينجا از عقيده قابل جمع بودن مسئوليت گروه و اعضاي آن پيروي گرديد. زيرا علاوه بر محكوميت برخي اشخاص حقيقي در اين دادگاه، اشخاص حقوقي فوق نيز واجد مسئوليت كيفري شناخته شدند.
        ماده۹ اساسنامه دادگاه مزبور اجازه مي‌داد كه تشكيلات چندي را كه برخي از متهمان در آن عضويت داشتند به عنوان متهم اعلام شوند. دادگاه چهار سازمان اس.اس، اس.د، گشتاپو و جامعه سران حزب نازي را جنايتكار اعلام كرد. اما اعلام‌نظر دادگاه مبتني بر جنايتكار بودن‌اين سازمان‌ها فقط به عنوان مبناي حقوقي محكوميت بعضي افرادي كه در يك يا چند از اين تشكيلات عضويت داشتند به كار رفت.
پس از دادگاه‌هاي نظا‌مي‌جنگ جهاني دوم، نيز هرگز مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي پذيرفته نشد. در گزارش‌هاي سالانه كميسيون حقوق بين‌المللي در خصوص اينكه قانون جنايات عليه صلح و امنيت بشري، همواره تصريح گرديده كه فقط افراد و اشخاص حقيقي مسئوليت كيفري پيدا مي‌كنند و كميسيون حتي در طرح نهايي خويش كه در سال۱۹۹۶به اتمام رساند، در ماده۲تصريح نمود كه فقط افراد حقيقي مسئوليت كيفري پيدا مي‌كنند.
همچنين در ديوان‌هاي كيفري بين‌المللي كه در سال‌هاي۱۹۹۳و۱۹۹۴توسط شوراي امنيت براي تعقيب جنايات ارتكابي در سرزمين يوگسلاوي سابق و رواندا ارتكاب يافته بودند، تاسيس شدند فقط مسئوليت كيفري شخص حقيقي پذيرفته شد؛ زيرا در بند۱ماده۷و بند۱ماده۲۳ اساسنامه ديوان يوگسلاوي و در بند۱ ماده۶ و بند۱ماده۲۲ اساسنامه ديوان رواندا، صريحاً به‌اين امر اشاره گرديده است.
بالاخره در ماده۲۵ اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي كه در سال ۱۹۹۸در رم به امضاي دولت‌ها رسيد به طور صريح فقط به مسئوليت كيفري اشخاص حقيقي اشاره گرديده است.

۲- محكمه نورنبرگ
        اين محكمه كه گاهي از آن به عنوان اولين محكمه كيفري بين‌المللي ياد مي‌شود، مجرمان اصلي را در جبهه اروپا محاكمه مي‌كرد و از ۸ عضو تشكيل مي‌شد. ۴ كشور آمريكا، انگلستان، فرانسه و شوروي يك عضو اصلي و يك عضو علي البدل براي محكمه معرفي كرده بودند. كيفرخواست‌ها نيز توسط كميته‌اي كه از وكلاي هر چهار كشور تشكيل مي‌شد، صادر مي‌گشت.
ماده۶ اساسنامه دادگاه نورنبرگ و ماده۵ اساسنامه دادگاه توكيو سه نوع وصف يا عنوان مجرمانه نسبتاً موسع را پيش‌بيني كرده بودند: جرايم عليه صلح، جرايم جنگي و جرايم عليه بشريت.
دادگاه‌هاي مزبور افرادي را كه مرتكب يكي از جرايم شده بودند محاكمه و محكوم و مجازات نمودند و بنابر‌اين اشخاص عادي را از نظر حقوق بين‌المللي جزا مسئول تلقي كردند و دولت‌هاي متبوع آنها را .
دو ايراد از طرف صاحب نظران و حقوقدانان به محاكمات و احكام دادگاه‌هاي نظا‌مي بين‌المللي نورنبرگ و توكيو وارد شده است. اولين‌ايراد‌اين است كه اصل مهم «قانوني بودن يا قانونمندي جرايم و مجازات‌ها» در‌اين دادگاه‌ها رعايت نگرديده است، اما در پاسخ‌اين‌ايراد گفته شده كه ممنوعيت توسل به جنگ، سابقاً در پيمان سربرياند-كلوگ پيش‌بيني شده بود. دومين ايراد اين است كه (از لحاظ شكلي) محاكمات و دادگاههاي مزبور جنبه موقتي و خاص وگذرا داشته و آئين‌دادرسي كيفري خاصي در آنها رعايت نشده است و رعايت حقوق متهمين به عمل نيامده است.

۳- محكمه توكيو
        محكمه نظا‌مي بين‌المللي براي خاور دور ناشي از منشور توكيو به پيوست اعلاميه ژنرال مك‌آرتور بر اساس منشور لندن تهيه شده بود. محكمه توكيو نيز مثل محكمه نورنبرگ فقط راجع به مجرمان اصلي بود. در‌اين دادگاه ۲۸نفر متهم شده بودند به جرايم عليه صلح، قتل عمد وديگر جرايم جنگي معمولي و جرايم عليه بشريت كه ۸ نفر از‌آنها محكوم به مرگ شدند و بقيه به مجازات‌هاي حبس ابد يا حبس براي مدت‌هاي معين محكوم شدند. اما نام امپراطور ژاپن يعني هيروهيتو (Hirohito) بنا بر دلايل سياسي از ليست متهمين مندرج در كيفر‌خواست حذف شده بود و به‌ايشان نوعي مصونيت داده شده بود، در حاليكه بسياري از شركاي وي به مجازات اعدام محكوم شده بودند.
        در مقايسه بين دادرسي و احكام محاكمه نورنبرگ و توكيو، معمولاً رويه محكمه نورنبرگ را بسيار عادلانه‌تر از محكمه توكيو دانسته‌اند، زيرا محكمه توكيو كاملاً تحت نفوذ ژنرال مك‌آرتور و ملاحظات سياسي قرار داشت.

مبحث دوم: مسئوليت كيفري دولت‌ها در قرن بيستم
        در قرن بيستم چندين معاهده راجع به اعمالي كه موجب نقض حقوق بشر و يا موجبات لطمه به مقام و منزلت بشريت را فراهم مي‌سازد، يا تهديدي براي صلح و امنيت جهاني محسوب مي‌شوند، منعقد گرديده‌اند. به عنوان نمونه، معاهدات چهارگانه ژنو كه از منابع اصلي حقوق بين‌المللي كيفري است (كميته بين‌المللي صليب سرخ) معاهدات چهارگانه۱۲ اوت ۱۹۴۹ و متعاقب آن پروتكل‌هاي ۸ ژوئن ۱۹۷۷ آن را كه همگي در باره حقوق بشر دوستانه مي‌باشند، منتشر ساخت.
در پيش‌نويس قانون جرايم (جنايات) عليه صلح و امنيت بشري و به موجب بند۱ ماده۳ آن با عنوان مسئوليت و مجازات، هر فردي كه مرتكب جرم عليه صلح و امنيت بشري گردد، مسئول و مستوجب مجازات است.
در پيش نويس مواد مربوط به مسئوليت دولت، كميسيون حقوق بين‌المللي (ILC) در خصوص مبناي مسئوليت بين‌المللي، قلمرو مواد آن و نيز محتوا، اشكال و درجات مسئوليت بين‌المللي، مواردي را پيش‌بيني نموده است. از موارد جالب توجه‌اين پيش نويس كه درعين‌حال نوآوري مهمي‌در حقوق بين‌المللي نيز محسوب مي‌شود به طور خاص ماده ۱۹مي‌باشد.
        در اينجا مصاديقي كه در عمل منجر به مسئوليت برخي دولت‌ها گرديده است، جهت تكميل بحث و استفاده بهتر از اين نظريات ارائه مي‌گردد.

گفتار اول: آپارتايد در آفريقاي جنوبي
        سياست آپارتايد يا تبعيض نژادي يك سياست دولتي بود و رژيم نژاد پرست افريقاي جنوبي، بدين سبب مكرراً از سوي سازمان ملل به عنوان رژيم غير قانوني توصيف مي‌شد. آپارتايد صرفاً يك جرم ارتكابي بوسيله افراد نيست، تنها يك دولت مي‌تواند كه اكثريت مردم آفريقاي جنوبي را تحت يك سيستم از حقوق اصلي انساني آنها محروم كند. در سال۱۹۶۲مجمع عمو‌مي سازمان ملل تقاضا كردكه شوراي امنيت اقدام عليه آفريقاي جنوبي را بر طبق ماده۶ منشور در نظر بگيرد كه اظهار مي‌داشت: «يك عضو سازمان ملل كه مصرانه از دستورات موجود در منشور فعلي تخلف نموده است، را مي‌توان به وسيله مجمع عمو‌مي به محض توصيه شوراي امنيت از سازمان اخراج كرد.» در سال۱۹۷۴ مجمع عمو‌مي سازمان ملل قطعنامه‌اي را تصويب كرد كه توصيه مي‌نمود رژيم آفريقاي جنوبي بايد كاملاً از شركت در تمام سازمانها و كنفرانس‌هاي بين‌المللي تا مادا‌مي‌كه به اجراي آپارتايد ادامه مي‌دهد، تحت نظارت سازمان ملل كنار گذاشته شود و با آغاز سال۱۹۷۵آفريقاي جنوبي در واقع از تمام ارگانهاي سازمان ملل كنار گذاشته شد.
        در سال۱۹۷۷شوراي امنيت يك تحريم نظا‌مي‌اجباري را بر طبق فصل هفتم منشور سازمان ملل عليه آفريقاي جنوبي تصويب كرد. در اين قطعنامه از حكومت آفريقاي جنوبي خواسته شده بود به خشونت عليه مردم آفريقا پايان دهد و اقدامات فوري را در جهت از بين بردن آپارتايد و تبعيض نژادي انجام دهد. تحريم نظا‌مي موضوع ماده۶ فصل هفتم منشور سازمان ملل و نيز تحريم نفتي و بايكوت‌هاي فرهنگي و ورزشي عليه اين رژيم ابزارهاي تبعيض بودند كه جهت وادار كردن آن به رفع تبعيض نژادي استفاده گرديد. در حقيقت اين مسئوليت كيفري دولت بود كه باعث اعمال‌اين تنبيه‌ها مي‌گرديد و نهايتاً هدف حاصل گرديد.

گفتار دوم: كشتي جنگجوي رنگين كمان (Rainbow Warrior)
        نمونه‌اي از تروريسم حمايت شده از طرف دولت، غرق شدن اين كشتي در نهم جولاي۱۹۸۵ در اوك لندن نيوزيلند توسط يك عمليات سازمان يافته محرمانه ارتش فرانسه با هدف فوق‌العاده محدود ممانعت از اعتراضات صلح سبز عليه آزمايش‌هاي اتمي‌فرانسه در جنوب اقيانوس آرام بود. يكي از افراد خدمه‌كشتي كه اهل هلند بود در‌اين عمليات كشته شد. مواد منفجره به وسيله عاملين مدير كل امنيت خارجي(dcse)كه شاخه‌اي از وزارت دفاع فرانسه بود، كار گذاشته شده بود. در نهايت حكومت فرانسه مسئوليت را قبول كرد. دولت نيوزلند تمايل داشت جبران خسارت به دليل تجاوز به حق حاكميت آن به وسيله فرانسه و هم محكوميت جزايي بر طبق قانون داخلي براي افراد دستگير شده، بعمل آيد.
        دبير كل سازمان ملل دستور داد كه فرانسه بايد از نيوزيلند عذرخواهي كند و بايد هفت بيليون دلار به عنوان غرامت بپردازد. علاوه بر‌اين بايد به بستگان فردي كه فوت كرده غرامت پرداخت شود. فرانسه مسئوليت را قبول كرد، اما ميزان پرداخت غرامت مورد قبول وي قرار نگرفت و منجر به حكميت گرديد.
        جريان كشتي رين بو وارير از‌اين جهت مهم مي‌باشد كه از آن به عنوان خلاف بين‌المللي ياد مي‌شود كه با نظريه مسئوليت كيفري هماهنگي دارد.

گفتار سوم: حادثه لاكربي (Lokerbie)
        در بيست و يك دسامبر سال۱۹۸۸ يك پرواز پان‌امريكن كه از لندن به نيويورك مي‌رفت، در روي شهر لاكربي اسكاتلند منفجر شد و تمام۲۵۹ نفري كه در آن بودند، همراه با۱۱ نفر از اهالي شهر كشته شدند. شوراي امنيت بلافاصله تمام دولت‌ها را براي كمك به تعقيب و توقيف افرادي كه مسئول اين تراژدي بودند، فرا خواند. سه سال بعد به وسيله Lord Advocate of Scotland اعلام شد كه دو فرد داراي مليت ليبيايي كه اظهار كرده‌اند، افسران سرويس اطلاعاتي ليبي مي‌باشند و همچنين براي خطوط هوايي ليبي كار مي‌كنند، متهم به توطئه، قتل و نقض قانون امنيت هوايي سال۱۹۸۲به دليل نقش آنها در كارگذاري مواد منفجره در هواپيما شده‌اند، حكم دستگيري آنها در آمريكا نيز صادر شد.
اعلاميه مشترك در نتيجه به وسيله انگليس و آمريكا صادر شدكه از حكومت ليبي مي‌خواست تمام افراد متهم شده را جهت محاكمه تسليم نمايد و براي اعمال مسئولان ليبيايي مسئوليت را قبول نموده، تمام اطلاعات مربوط به جرم از جمله نام افراد مسئول را افشا نمايد و اجازه دسترسي كامل به تمام شهود، مدارك و ديگر ادله را بدهد و غرامت مناسب را بپردازد. ليبي ادعاهاي اظهار شده به وسيله آمريكا و انگليس را رد مي‌كند، اما به وسيله اجازه دادن به آن دولت‌ها براي تحقيق در موردحقايق مربوط به تحقيقات پيشنهاد همكاري مي‌كند.
نهايتاً شوراي امنيت در قطعنامه۷۴۸در تاريخ۳۱مارس۱۹۹۲نگراني خود را در مورد قصور ليبي براي ارائه جواب كامل و كارآمد به قطعنامه ۷۳۱ بيان كرد و اعلام داشت كه حكومت ليبي بايد قاطعانه خود را موظف به پايان دادن به تمام شكل‌هاي اعمال تروريستي بنمايد. شوراي امنيت تهديدي براي امنيت و صلح بين‌المللي است كه وضع نمودن اقدامات اجباري را بر طبق فصل هفت منشور سازمان ملل توجيه مي‌كند. سر انجام در سال ۱۹۹۸بين آمريكا و انگليس و ليبي سازش گرديد كه محاكمه بايد در هلند بر طبق رويه قضايي و قانون اسكاتلند و در برابر هياتي از قضات اسكاتلندي بدون هيات منصفه انجام گيرد.
        حادثه لاكربي مساله مسئوليت را در دو سطح مسئوليت افراد و نيز مسئوليت براي يك عمل غير قانوني بين‌المللي يعني جرم تروريسم براي دولت ليبي توصيف مي‌نمايد.
واكنش شوراي امنيت به حادثه لاكربي شواهدي از پذيرش مفهوم مجرم بودن دولت را ارائه مي‌دهد. كوتاهي ليبي در استرداد تروريست مظنون بدين معناست كه‌اين تروريسم حمايت شده است كه تهديدي براي صلح و هم چنين ادامه جرم تروريسم با حمايت دولت مي‌باشد كه براي آن لازم است تحريم‌هايي انجام گيرد.

گفتار چهارم: جنگ عراق و كويت
        يك نمونه از عمل تجاوزكارانه، تهاجم، اشغال و ضميمه نمودن كويت در سال۱۹۹۰توسط عراق مي‌باشد كه آن را مي‌توان به عنوان يك جنگ تجاوز كارانه و در نتيجه به عنوان يك جرم بين‌المللي توصيف كرد. شوراي امنيت به موجب قطعنامه شماره۶۶۰ (سال۱۹۹۰) تهاجم عراق به كويت را محكوم كرد و از عراق خواست بلافاصله و بدون قيد و شرط تمام نيروهاي خود را به محلي برگرداند كه قبل از حمله قرار داشته‌اند. با قصور عراق قطعنامه۶۶۱ در۶ اوت۱۹۹۰تصويب گرديد كه از تمام دولت‌ها مي‌خواست تحريم شديد اقتصادي را در مورد عراق به اجرا بگذارد. قطعنامه۶۷۴ به عراق يادآوري مي‌كند كه بر طبق قانون بين‌المللي عراق مسئول هر گونه ضرر، آسيب يا صدمه‌ايست كه در رابطه با كويت و كشورهاي ثالث و ملت‌ها و شركت‌هاي آنها در نتيجه تهاجم به كويت و اشغال غير قانوني آن به وسيله عراق پيش بيايد.
        قطعنامه۶۸۷ يك منطقه خلع سلاح شده را مشخص نمود كه كاملاً در خاك دو كشور عراق و كويت كشيده شده بود. عراق همچنين لازم بود كه شرايط مربوط به انهدام سلاح‌ها و ممنوعيت استفاده از سلاح‌هاي شيميايي، بيولوژيكي و اتمي را بپذيرد. بنابر‌اين در مورد حمله عراق به كويت جامعه بين‌الملل، تحريم‌ها و تصميمات بي‌سابقه‌اي را در مورد عراق تصويب نمود كه از نظر شدت عمل، بعضي از آنها شبيه تنبيه يا كيفر بودند تا جبران خسارت. اين تنبيهات در حق دولت عراق اعمال مي‌گرديد نه افراد.

مبحث سوم: تحولات مسئوليت كيفري دولت‌ها در دهه آخر قرن بيستم
        ‌مي‌توان گفت پس از دادگاههاي نظا‌مي، محاكمه جنايتكاران جنگ جهاني دوم، هرگز مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي در عمل و به طور صريح پذيرفته نشد. عدم واكنش بين‌المللي در برابر رفتار جنايي به وسيله يك دولت مي‌توان سياست‌هاي دولت استالين در روسيه، نسل‌كشي كامبوج و تهاجم عراق به ايران در سال۱۹۸۰تا ۱۹۸۸ميلادي اشاره كرد. عدم هماهنگي از طرف جامعه بين‌المللي را مي‌توان به عنوان عدم وجود مفهوم مسئوليت كيفري دولت تفسير نمود.
شايد بتوان گفت جامعه بين‌المللي بعد از جنگ سرد و تك قطبي شدن جهان به لحاظ فروپاشي قطب شوروي سابق، اكنون براي تطابق خود با يك جهان نوظهور درحال تلاش و تكاپوست و هنوز نظم ثابت و مورد قبول جامعه جهاني در سطح بين‌المللي حاكم نشده است.
در دهه آخر قرن بيستم براي رسيدگي به جنايات ارتكابي در يوگسلاوي سابق و رواندا، دو ديوان كيفري بين‌المللي از سوي شوراي امنيت سازمان ملل متحد براي تعقيب جنايتكاران تشكيل شد.
گفتار اول: ديوان كيفري بين‌المللي براي يوگسلاوي سابق
        اساسنامه «ديوان كيفري بين‌المللي براي يوگسلاوي سابق» در ۲۵‌مي سال ۱۹۹۳ از سوي شوراي امنيت سازمان ملل متحد به تصويب رسيد.
صلاحيت ديوان كيفري بين‌المللي براي يوگسلاوي سابق رسيدگي به نقض كنوانسيون‌هاي۱۹۴۹ژنو، نقض قوانين و مقررات جنگ، نسل‌كشي و جنايات عليه بشريت ارتكاب يافته در سرزمين يوگسلاوي سابق از ژانويه۱۹۹۱به بعد مي‌باشد.
اين ديوان در شهر لاهه هلند شروع به كار كرد. عدم تعيين نقطه پاياني براي اعمال صلاحيت ديوان، باعث شد كه‌اين ديوان بتواند نسبت به جنايات ارتكابي در كوزوو در سال۱۹۹۹نيز اعمال صلاحيت نمايد. همانطور كه گفته شد در اين ديوان هيچگاه مساله مسئوليت كيفري بين‌المللي دولت يوگسلاوي سابق مطرح نشد و اين اشخاص و عاملان جنگ و تجاوز بودند كه محاكمه شدند يا در انتظار محاكمه مي‌باشند.

گفتار دوم: دادگاه كيفري بين‌المللي رواندا
        اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي براي تعقيب اشخاصي كه مقصر به ارتكاب نسل‌كشي و ساير موارد نقض جدي حقوق بشر دوستانه بين‌المللي در سرزمين رواندا بوده‌اند، در۸ نوامبر۱۹۹۴از سوي شوراي امنيت سازمان ملل به تصويب رسيد و‌اين ديوان فعاليت خود را در شهر آروشا، پايتخت تانزانيا اعلام كرد. صلاحيت اين ديوان به نسل‌كشي، جنايات عليه بشريت و نقض ماده۳ مشترك كنوانسيون‌هاي ۱۹۴۹ژنو و پروتكل۱۹۷۷ الحاقي دوم و از لحاظ محدوده زماني ومكاني به جرايمي‌كه در فاصله اول ژانويه لغايت۳۱دسامبر۱۹۹۴در قلمرو رواندا و كشورهاي همسايه ارتكاب يافته‌اند، تسري مي‌يابد.
تفاوت و اهميت اين دو ديوان با دادگاه‌هاي نورنبرگ و توكيو در آن است كه اين دو ديوان از سوي طرف‌هاي پيروز يك جنگ تشكيل نشده، بلكه از سوي شوراي امنيت سازمان ملل متحد كه بر اساس فصل هفتم منشور ملل متحد مسئوليت حفظ صلح و امنيت بين‌المللي را بر عهده دارد، تشكيل شده‌اند براي اجراي خواسته‌هاي طرف‌هاي پيروز جنگ تشكيل گرديدند.

مبحث چهارم: تحولات مسئوليت كيفري دولت‌ها در آستانه قرن بيست و يكم
        ارتكاب جرايم بين‌المللي، جرايم عليه بشريت، نسل‌كشي، جنگ‌هاي تجاوزكارانه جنايات عليه صلح و امنيت بشري باعث گرديد تا جامعه جهاني و سازمان ملل متحد به نمايندگي از آن در پي تشكيل يك دادگاه بين‌المللي براي رسيدگي به‌اين جرايم برآيند. از‌اين رو در۹ دسامبر۱۹۴۸مجمع عمو‌مي‌سازمان ملل متحد به موجب قطعنامه‌اي، كميسيون حقوق بشر سازمان ملل متحد را موظف به تهيه پيش نويس اساسنامه‌اي براي تشكيل يك دادگاه كيفري بين‌المللي نمود.

گفتار اول: دادگاه كيفري بين‌المللي (ICC)
        در۱۷ژوئيه۱۹۹۸، درمقر سازمان غذا و كشاورزي سازمان ملل متحد در شهر رم،۱۲۰كشور از مجموع۱۶۰كشور شركت كننده در كنفرانس ديپلماتيك رم، اساسنامه دادگاه كيفري بين‌المللي را امضاء كردند، در‌اين كنفرانس۳۳ سازمان بين‌المللي و۲۳۶سازمان غير دولتي شركت كرده بودند. شركت گسترده شركت‌كنندگان نشانگر تمايل جامعه جهاني به اجراي عدالت در مورد مرتكبان جنايات شنيعي بود كه تا آن تاريخ توانسته بود با پنهان شدن تحت لواي قدرت برخي از دولت‌ها و تعارضات موجود بين آنها از دست عدالت بگريزند. جنايات ارتكابي دو دهه اخير قرن بيستم در يوگسلاوي سابق و رواندا موجب تسريع در ايجاد اين دادگاه كيفري بين‌المللي گرديد. اساسنامه دادگاه كيفري بين‌المللي از ۱۳فصل و ۱۲۸ماده به تصويب رسيد و از اول ژوئيه سال۲۰۰۲ لازم الاجرا گرديد. حدود يكسال بعد با انتخاب قضات، دادستان و ساير مقامات دادگاه عملاً كار خود را آغاز نمود. مقر‌اين دادگاه در شهر لاهه، پايتخت هلند مي‌باشد.‌اين دادگاه بين‌المللي داراي شخصيت حقوقي بين‌المللي مستقل بوده و وابسته به سازمان ملل متحد نمي‌باشد.
        با توجه به اساسنامه دادگاه كيفري بين‌المللي ملاحظه مي‌گردد، صلاحيت اين دادگاه تكميلي (Complementary) است و‌اين دادگاه تنها در مواردي كه هيچ دادگاه صالح داخلي نتواند يا نخواهد كه مجرمان را تحت تعقيب قرار دهد، براي جلوگيري از فرار آنها از چنگ عدالت اعمال صلاحيت نمايد.
        صلاحيت اين دادگاه‌ها رسيدگي به جرايم نسل‌كشي، جنايات ضد بشريت، جنايات جنگي و تجاوز ارضي مي‌باشد.
        علاوه بر اساسنامه دادگاه كيفري بين‌المللي، دو سند مهم ديگر بر اساس ماده ۲۱ اساسنامه، حاوي نكات قابل اجرا از سوي دادگاه مي‌باشند كه عبارتند از سند موسوم به «عناصر تشكيل دهنده جرايم» و سند موسوم به «آئين نامه دادرسي و ادله».
        با مداقه در اساسنامه اسناد فوق ملاحظه مي‌شود كه‌اين دادگاه تنها در خصوص جرايم اشخاص حقيقي و نه حقوقي يا دولت‌ها صالح به رسيدگي است.

گفتار دوم: موضع كنوانسيون پالرمو در مورد مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي
        ارتكاب جرايم سازمان يافته توسط گروه‌ها و سازمان‌هاي تبهكار، جامعه بين‌المللي را در تصويب مقرراتي جامع براي مبارزه با اين جرايم مصمم نمود. سازمان ملل تلاش‌هاي زيادي جهت تصويب يك كنوانسيون براي مقابله و مبارزه با جرايم سازمان يافته فراملي در قالب قطعنامه بعمل آورد. كنفرانس عليه جرايم سازمان يافته فراملي در شهر پالرموكز، جزيره سيسيل ايتاليا به امضاي نمايندگان۱۲۴كشورجهان رسيد. اين كنوانسيون براي ايجاد هماهنگي ميان كشورهاي جهان در امر مبارزه با سازمان‌هاي غير قانوني و تبهكار بين‌المللي تهيه شده است. كنفرانس پالرمو حاصل۱۱ اجلاس است كه از۱۱ژانويه۱۹۹۹آغاز و در اكتبر۲۰۰۰پايان يافته است.
نوآوري اين كنوانسيون، بيان مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي است.
با توجه به اينكه ارتكاب جنايات سازمان يافته فراملي هميشه توسط «گروه‌ها» صورت مي‌گيرد و اين گروه‌ها ممكن است در دولتي به ثبت رسيده و يا حتي جزء اشخاص حقوقي عمو‌مي‌باشند، لذا مسئوليت كيفري «شخص حقوقي» در كنوانسيون پالرمو پذيرفته شده است.
        در حقيقت براي اولين بار يك سند بين‌المللي مورد توافق و اجماع جامعه بين‌المللي به طور صريح مسئوليت اشخاص حقوقي را پذيرفته است.
ماده۱۰كنوانسيون تحت عنوان «مسئوليت اشخاص حقوقي» مقرر مي‌دارد:
۱- هر دولت عضو، منطبق با اصول حقوقي خود، تدابير لازم جهت برقراري مسئوليت اشخاص حقوقي مشاركت كننده در ارتكاب جرايم شديدي كه يك گروه مجرم سازمان يافته نيز درآنها دخالت دارد و نيز جرايم موضوع مواد ۵،۶،۸ و۲۳ اين كنوانسيون را اتخاذ خواهد نمود.
۲- بسته به اصول حقوقي دولت عضو، مسئوليت اشخاص حقوقي مي‌تواند كيفري، مدني يا اداري باشد.
۳- اين مسئوليت خدشه‌اي به مسئوليت كيفري اشخاص حقيقي كه مرتكب اين جرايم شده‌اند، وارد نخواهد كرد.
۴- هر دولت عضو، به طور اخص، اطمينان حاصل خواهد كرد، اشخاص حقوقي كه طبق‌اين ماده مسئول شناخته مي‌شوند، مورد مجازات‌هاي كيفري يا غير كيفري موثر، متناسب و باز دارنده، ازجمله مجازات‌هاي مالي قرار خواهند گرفت.
در خصوص مسئوليت كيفري ومدني اشخاص حقوقي با تصويب ماده فوق تحولي شگرف ايجاد شده است. زيرا براي اولين‌بار است كه در صحنه حقوق بين‌المللي كيفري يك سند بين‌المللي مسئوليت كيفري براي اشخاص حقوقي را مي‌پذيرد.
ضرورت مبارزه با جرايم سازمان يافته در سطح بين‌المللي، دولت‌ها را ناگزير به تصويب اين ماده نموده است. با مطالعه و بررسي مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي در سطح بين‌المللي در مي‌يابيم كه همواره اين فراد و اشخاص حقيقي بوده‌اند كه داراي مسئوليت كيفري بوده‌اند و مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي مورد پذيرش قرار نگرفته بود.
با توجه به اينكه در قوانين ملي غالب كشورها از جمله‌ايران، مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي هنوز پذيرفته نشده است، لذا تصويب ماده۱۰كنوانسيون پالرمو تحولي عظيم در سياست كيفري دولت در‌اين خصوص مي‌باشد.
شايد دليل‌اينكه در صدر ماده فقط به «مسئوليت اشخاص حقوقي» و نه «مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي» اشاره مي‌نمايد، اما در متن ماده موضوع مسئوليت كيفري مورد اشاره قرار گرفته است،‌اين باشد كه اگر يكباره مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي قيد مي‌گرديد، در مراحل تدوين و امضا ممكن بود با مخالفت نمايندگان برخي از كشورها مواجه شود و يا به لحاظ مغايرت با حقوق داخلي برخي از كشورها با استقبال كمتري مواجه مي‌گشت. از‌اين رو در بند۴ ماده۱۰دولت‌ها مخير شده‌اند كه حسب قوانين داخلي خود به تعقيب كيفري يا اداري يا مدني اشخاص حقوقي مرتكب جنايات سازمان يافته فراملي مبادرت نمايند.
اما عليرغم پذيرش مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي در اين كنوانسيون، از مسئوليت كيفري دولت‌ها ذكري به ميان نيامده است. هر چند مي‌توان گفت كه دولت خود يك شخص حقوقي حقوق عمو‌مي‌مي‌باشد. بنابر‌اين پذيرش مساله مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي بدون اشاره به مسئوليت كيفري دولت تا همين حد روندي رو به رشد و قابل قبول و يك نوگرايي به حساب مي‌آيد.

نتيجه گيري:
        يكصد و پنجاه سال پيش يك قاضي نيروي دريايي انگليس گفته بود كه دولت نمي‌تواند مرتكب دزدي دريايي شود. زيرا اصولاً از نظر وي ارتكاب جرم توسط دولت امكانپذير نيست، بلكه اين افراد هستند كه مرتكب جرم مي‌شوند.
        در اين نوشتار ملاحظه شد كه مفهوم مجرميت دولت و مسئوليت كيفري آن حداقل به جنگ جهاني اول مي‌رسد. معاهده صلح ورساي و همچنين ابتكار قضايي كيفري متفقين عليه آلمان و ژاپن سنگ بناي نهاد حقوقي مسئوليت كيفري دولت‌ها محسوب مي‌شود. اما خلاء يك نظام كيفري بين‌اللملي منسجم در زمينه«مسئوليت كيفري دولت‌ها»و مفهوم«مجرم»و«جنايتكار» در سطح بين‌المللي تا امروز كه در نيمه اول قرن بيست و يكم هستيم به چشم مي‌خورد.
مفهوم مسئوليت كيفري دولت‌ها حتي اگر فقط به افراد محدود گردد با وسعتي كه پيدا كرده به هر صورت به طور غيرمستقيم به دولت نيز مربوط مي‌شود. زيرا در جرايم مورد بحث منظور از افراد غالباً كساني هستند كه دولت را اداره و رهبري مي‌كنند نظريه مسئوليت كيفري بين‌المللي يكي از اهداف اساسي حقوق بين‌الملل است.
        در خصوص مسئوليت كيفري دولت‌ها، سه‌انديشه قابل توجه و حايز اهميت مي‌باشد:
به موجب انديشه و نظر نخست شايسته است كه در آينده توسل به زور براي حفظ و استقرار حقوق با احتياط و مطالعه زياد صورت گيرد. جنگ نبايد به يك وسيله ممتاز و يا يك وسيله عادي و جاري براي وارد كردن دولت‌ها به رعايت حقوق تبديل شود.
بنابر نظريه دوم بايد به پيشبرد مفهوم«تكليف ملاحظه بشر دوستانه» ادامه داد و به چاره جويي حقوقي نيز انديشيد كه اجراي آن را در شرايط مطلوب درآينده ميسر كند.
بنابر‌انديشه سوم، اگر حفظ حقوق واقعاً يك اشتغال ذهني و جداً اساسي است، در آن صورت مسئوليت سنگين اعمال آن در سرتا سر جهان و به ويژه تلاش براي حل و فصل مساله اسرائيل و فلسطين به عهده جامعه بين‌المللي خواهد بود و در‌اين صورت خواهيم توانست از« نظم جديد بين‌الملل» سخن بگوييم.
اما عدم انسجام و اتحاد جامعه بين‌المللي باعث گرديده تا در مواردي ارتكاب جرايم دولت‌ها بدون پاسخ باقي بماند و نيز برخي دول قدرتمند به سركردگي آمريكا خود را نماينده جامعه جهاني در برخي اقدامات بدانند.
        دخالت آمريكا و متحدانش در قضيه بوسني و هرزگوين قبل از آنكه يك اقدام بين‌المللي از سوي جامعه بين‌المللي يا سازمان ملل تلقي گردد، در حقيقت تلاش آمريكا براي برقراري نظم نوين جهاني پس از تك قطبي شدن جهان و فروپاشي رژيم كمونيستي در اتحاد جماهير شوروي سوسياليستي سابق است. به عبارتي هدف اوليه‌اين اقدام نه تنبيه و يا كيفر دادن دولت صربستان و دستور دهندگان جرايم ارتكابي مي‌باشد، بلكه ديكته كردن سياست‌ايالات متحده آمريكا در پيگيري نظم نوين جهاني مطرح شده از جانب آن است.
        اتخاذ ضمانت اجراهايي از سوي‌ايالات متحده آمريكا و متمدنان غربي او در جنگ افغانستان و عراق ارزش بررسي و مداقه را دارد. هر دو مساله در قلمرو صلاحيت سازمان ملل و «تهديدي» عليه صلح بين‌المللي محسوب مي‌شوند.
حتي مي‌توان گفت كه مساله افغانستان «لطمه‌اي» به صلح بين‌المللي است. در هر مورد از شوراي امنيت تقاضاي رسيدگي شده بود و همچنين در هر دو مورد اين شورا ناتوان از تعيين ضمانت اجراهاي عملي عليه جرايمي بود كه مي‌توان آنها را به عنوان جرايمي‌كه عنصر عيني «جرم دولت» را در خود دارند، محسوب كرد. اما عدم امكان مناسب از سوي نهادهاي بين‌المللي به خاطر نداشتن ارگان اجرايي بين‌المللي، اقدامات نخست از سوي ايالات متحده آمريكا و سپس از سوي چندين كشور متحد او به عمل آمد.‌اين ابتكارات به دعوت ارگان‌هاي سازمان ملل متحد انجام نشد. در مساله افغانستان مجمع عمو‌مي‌در تاريخ ۱۴ ژانويه۱۹۸۰ محكوميت و دعوت به محكوميتي را انشاء كرد كه مورد خطاب هر دوي آنها دولت متهم بوده است و نه ساير دولت‌هاي عضو. بدين ترتيب شاهد ظهور كنترل كننده اقداماتي هستيم كه خودسرانه و به نام منافع جامعه‌اي كه ناتواني آن از دفاع مسلم گرديده، جانشين ضعف نهاد شده است.
        بنابر‌اين براي جلوگيري از اقدمات خودسرانه برخي از كشورها و به نمايندگي از جامعه جهاني بايد يك ارگان اجرايي براي انجام‌اين امر مهم به وجود آيد. سپس خصوصيت اصلي مفهوم مجرميت دولت و عناصر موجود براي تعيين اعمال مسئوليت كيفري دولت‌ها تعريف و احصاء گردد. مهمترين اين خصوصيات و عناصر‌اين مفهوم را مي‌توان به شرح ذيل خلاصه كرد:
۱- مفهوم مجرميت دولت نمود يك اصل كلي حقوق بين‌المللي است.
۲- جرايم (جنايات) و جنحه‌ها دو نوع نسبتاً مختلف از اعمال مجرمانه بين‌المللي را تشكيل مي‌دهند.
۳- مفهوم مسئوليت دولت براي جرايم بين‌المللي از نظر قضايي امكانپذير و شدني است و بايستي در پرتو مدل سازي مجرمانه (شخص حقوقي) يا مدل جرم جمعي تجزيه وتحليل گردد. همانطور كه در ماده۱۰كنوانسيون پالرمو به طور صريح مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي پذيرفته شده است.
۴- مجازات‌ها را مي‌توان عليه دولت نيز اعمال نمود. اما در برخي از موارد اعمال‌اين مجازات‌ها جنبه تقبيحي دارد تا سزا دهنده.
۵- بهترين پاسخ‌ها (واكنش‌ها) به جرايم بين‌المللي دولت كه در سيستم حقوقي بين‌المللي رايج است، مي‌تواند تركيبي باشد از: الف- يك حكم اعلا‌مي يا حكم پرداخت خسارت كيفري عليه دولت به وسيله ديوان يا كميسيون يا دادگاه كيفري بين‌المللي ب- محاكمات اشخاص رهبر و هدايت كننده جرايم در مقابل ديوان يا دادگاه كيفري بين‌المللي صورت گيرد.
۶- راه حل‌هاي احتمالي ديگر براي اعمال مسئوليت كيفري بر دولت‌ها در آينده مي‌تواند شامل:‌الف- توسعه صلاحيت قضايي دادگاه كيفري بين‌المللي براي رسيدگي به جرايم دولت‌ها يا‌ايجاد يك بخش كيفري در ديوان كيفري بين‌المللي ب- ايجاد يك رژيم كامل مسئوليت كيفري دولت به وسيله (ILC ، كميسيون حقوق بين‌الملل) در لايحه پيشنهادي مسئوليت دولت است.
اساس مفهوم مجرميت دولت‌اين است كه خود دولت مسئول است.‌اين مسئوليت در فرم مسئوليت نيابتي نيست، بلكه مسئوليت اصلي است. بنابر‌اين نه تنها اشخاص اعمال كننده اقتدار در يك دولت مسئول هستند بلكه دولت به عنوان يك شخص حقوقي به نوبه خودش مسئول مي‌باشد. عليرغم نظرات و موضوعات سياسي متنوع، مفهوم مسئوليت دولت در تمام فرهنگ‌ها و كشورها به جاي اختلاف به سمت وحدت پيش مي‌رود. حقوق بايستي مانند يك مسافر آماده براي افراد (تحولات آينده) باشد و بايستي از (اصل رشد و شكوفايي) برخوردار باشد. بنابر‌اين نه تنها اشخاص اعمال كننده (اجرا كننده) اختيار و اقتدار در يك دولت هستند بلكه دولت به عنوان يك شخص حقوقي از نظر اخلاقي وكيفري مي‌بايست مسئول شناخته شود. اما به روشني‌اين خطر وجود دارد كه مفهوم مجرميت دولت به عنوان يك اسلحه (ابزار) سياسي استفاده شود. با وجود تحولات كيفري، مسئوليت دولت در سال‌هاي آتي قطعاً‌اين مفهوم را واضح تر خواهد نمود.
بالا
فهرست اصلي


  * ماهيت حقوقي مسئوليت مدني دولت در قبال اعمال زيانبار خود

سيدعلي محمدپناهنده (وكيل پايه‌يك دادگستري)
                                       
در ابتدا جهت ورود به بحث، ماده۱۱ قانون مسئوليت مدني مورد بررسي و مداقه قرار مي‌گيرد:
صدر ماده۱۱مارالذكر مقرر مي‌دارد: «كارمندان دولت و شهرداري‌ها و موسسات وابسته به آنان كه به مناسبت انجام وظيفه عمداً يا در نتيجه بي‌احتياطي خساراتي به اشخاص وارد نمايند، شخصاً مسئول جبران خسارات وارده مي‌باشند، ولي هر گاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده، بلكه مربوط به نقص وسايل ادارات و موسسات مزبور باشد جبران خسارت بر عهده اداره يا موسسه مربوطه است ولي...».

واژه كارمندان دولت در صدر ماده فوق، تركيب اضافي است كه بصورت جمع بكار رفته و حسب ظاهر شامل كليه اشخاص حقيقي كه در دستگاه دولت به عنوان بارزترين فرد شخص حقوقي، حقوق عمومي و به معني اعم از قوه قضائيه، مجريه، و مقننه و موسسات وابسته به دولت به كار مشغولند، مي‌گردد؛ هر چند آنچه كه در بدو امر از واژه كارمند متبادر به ذهن مي‌شود كارمند رسمي دولت است ولي چون كلمه كارمند بصورت مطلق به كار رفته و مقيد به قيد و وصفي نگرديده، علي‌الظاهر اشخاصي را كه به صور گوناگون و تحت شمول كليه مقررات و قوانين استخدامي‌درخدمت دولت هستند (اعم از روز مزد- پيماني- خريد خدمتي و غيره) در بر مي‌گيرد، گذشته از كارمندان دولت اين ماده كاركنان شهرداريها و موسسات وابسته را كه يكي از انواع موسسات عمومي‌است نيز شامل مي‌گردد.


به نظر برخي از حقوقدانان اگر عبارت كارمندان دولت را شامل كليه كساني كه تحت شمول قانون استخدام كشوري و ساير قوانين استخدامي منجمله قانون استخدام قضات بدانيم، كليه مستخدمين دولت منجمله قضات در صورتيكه به سبب انجام وظيفه و در اثر تقصير خود (اعم از عمد و بي‌احتياطي) خسارتي به اشخاص وارد نمايند، شخصاً مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود. البته با عنايت به اصل۱۷۶قانون اساسي كه قضات را در صورت تقصير عمدي خود مسئول جبران خسارات وارده دانسته و در صورت اشتباه آنان، دولت را مسئول جبران خسارت مي‌داند، نظريه فوق قابل پذيرش نمي‌باشد، ولي در خصوص خسارات وارده از سوي بقيه كاركنان دولت در اثر عمد و يا بي احتياطي نظريه فوق قابل پذيرش به نظر مي‌رسد.

اما آنچه كه در اين ماده و ماده يك قانون مسئوليت مدني قابل تامل بنظر مي‌رسد كاربرد واژه بي‌احتياطي در برابر عمد است. زيرا همانگونه كه مستحضريد، تقصير اعم از عمد و خطاست. عناصر خطا چه در قانون ما وچه در قوانين مغرب زمين بويژه قانون فرانسه و سوئيس كه قانون مسئوليت مدني از آنجا اقتباس گرديده، عبارتند از بي‌احتياطي، بي‌مبالاتي و غفلت، بي‌دقتي،‌عدم رعايت مقررات دولتي و عدم مهارت.


به عبارت ديگر عناصر مشخص خطا از بي‌احتياطي، بي‌مبالاتي عدم مهارت و عدم رعايت مقررات دولتي تشكيل مي‌گردد كه اين عناصر از انواع مشخص و متمايز و مستقل خطا بوده و گروه خطاهاي قانوني را بدون اينكه با يكديگر مخلوط يا مشتبه شوند، تشكيل مي‌دهند.


حال اگر بنا به ظاهر اين قانون (مواد ۱و۱۱ قانون مسئوليت مدني)- مباني تقصير را شامل عمد و بي احتياطي تلقي نماييم، اين امر صرفنظر كردن از بقيه عناصر خطا خواهد بود. مثلاً اگر ماموري در انجام وظايف محوله بي‌احتياطي كند، فرضاً راننده ماشين دولتي در جاده لغزنده و يخبندان در هوايي برف و بوراني بدون استفاده از زنجير چرخ و ساير وسايل ايمني آن را به حركت در آورده و نهايتاً در اثر بي احتياطي (در صورتيكه بي احتياطي، عدم پيش بيني اموري كه با انجام آن امور اعمال اضرار آميز قابل اجتناب به وقوع مي‌پيوندد و در اين مثال بخصوص ترك فعل «عدم استفاده از زنجير چرخ را بي احتياطي تلقي كنيم») به شخصي صدمه وارد آيد مسئول جبران خسارت وارده خواهد بود.


اما اگر رعايت مقررات راهنمايي و رانندگي را ننموده (عدم رعايت نظامات و مقررات دولتي) و يا بي مبالاتي نموده و با سرعت غير مجاز و در محلهاي ممنوعه رانندگي نموده و در نتيجه خسارتي به ديگران وارد نمايد، مسئول جبران خسارت وارده نخواهد بود كه البته اين نتيجه غير منطقي را هيچ عقل سليمي‌نخواهد پذيرفت و غرض مقنن را از تصويب اين قانون (قانون مسئوليت مدني) تامين نخواهد كرد و به اصطلاح نقض غرض خواهد بود، واضح است كه تالي فاسد چنين تفسيري از مواد مزبور (مواد ۱و۳ ق.م.م) بر هيچ كس پوشيده نخواهد ماند.


فلذا چنين بنظر مي‌رسد كه قانونگذار مسامحتاً واژه بي احتياطي را بجاي خطا در اين قانون بكار برده است، يا اينكه ممكن است در ترجمه كلمه Fault كه به معني تقصير و خطاست اشتباهي عارض شده و آن كلمه را در ترجمه حمل بر بي‌احتياطي نموده باشد، عليهذا اگر كارمند دولت در اثر تقصير خود (از عمد و خطا) و به مناسبت انجام وظيفه، خسارتي به اشخاص وارد نمايد در وهله اول خود مسئوليت جبران خسارت را بعهده خواهد داشت (طبق ماده۱۱ق.م.م) اما چون كارمند دولت اعتبار وحقانيت خود را از دستگاه متبوع كسب مي‌نمايد و به مناسبت انجام وظيفه نيز خسارت را وارد نموده، صرف مسئوليت وي مانع اقامه دعوي زيانديده عليه دستگاه مربوطه نخواهد بود كه اين امر را هم مي‌توان مشمول قاعده كلي در اصل۳۴ قانون اساسي «كه مقرر مي‌دارد دادخواهي حق مسلم هر فرد است» و هم در راستاي اصل مسئوليت مدني ناشي از فعل غير، تبيين نمود.

لذا شخص زيانديده براي جبران خسارت وارده به خود كه ناشي از اقدامات و عمليات مامور دولت در چارچوب وظايف محوله از سوي دستگاه مربوطه مي‌باشد حق مراجعه به دستگاهي را كه مامور در آن انجام وظيفه مي‌نمايد، خواهد داشت. ولي در اين فرض امكان مراجعه دولت به مامور خاطي پس از جبران زيان زيانديده و در نهايت تحميل خسارت بر مقصر امكانپذير خواهد بود.

حال اگر خسارت وارده ناشي از تقصير(عمد و خطا) مامور دولت نبوده بلكه مربوط به نقايص كلي ناشي از قانونگذاري و يا عدم سازماندهي صحيح و كلي دستگاه دولتي باشد. چون در اين فرض نقص و نارسايي مربوط به نحوه اعمال قدرت عمومي‌است. لذا دولت ضامن خسارات وارده بوده و از بابت هزينه‌هاي مربوط به جبران زيان از بيت المال، امكان مراجعه به مستخدم ومامور را نخواهد داشت و هزينه‌هاي مربوطه صرفاً بر عهده دولت خواهد بود. امري كه در اين خصوص قابل توجه است، اين است كه عبارت و اصطلاح نقص وسايل اداري، اصطلاح كشداري است كه قابليت تفسير موسع را داشته، به نحوي كه حتي گاه ممكن است بي احتياطي و يا بي مبالاتي مامور را در ذيل وجود خود مخفي نمايد و يا به عبارتي ديگر مامور خاطي به راحتي مي‌تواند خطاي خود را به نقص وسايل اداري منتسب نمايد.

فرض كنيد در اثر بي احتياطي ماموري كه متصدي وسيله فني و يا ماشين آلات مكانيكي است خسارتي به ديگري وارد شود، چنانچه متصدي مزبور در جريان حادثه و يا بلافاصله پس ازآن، دست به اقدامي زند كه وسيله را دچار نقص فني نمايد، اثبات اينكه خسارت وارده در اثر بي احتياطي متصدي دستگاه بوده و يا به سبب نقص فني دستگاه به وقوع پيوسته امري دشوار بوده كه امكان اثبات اينكه خسارت وارده به چه سبب بوده است بسادگي ميسر نخواهد بود و از اين گذشته چه بسا كه نفع زيانديده در انتساب خسارت به نقص وسايل اداري ومالاً به دستگاه مربوطه (دولت) بيش از انتساب خسارت به مامور دولت بوده، زيرا پرداخت خسارت از سوي دولت راحت‌تر بوده و زيانديده با اعسار مامور كه گاهاً از تمكن كافي برخوردار نيست نيز مواجه نخواهد گرديد و چه بسا كه اين عامل نيز در انتساب خسارت به نقص وسايل اداري و در نتيجه دولت ممكن است موثر واقع گرديده و بالمال عامل واقعي ورود خسارت، از جبران آن در امان ماند.


به هر حال با توجه به ذيل ماده۱۱ق.م.م كه اشعار مي‌دارد: «... ولي در مورد اعمال حاكميت دولت هر گاه اقداماتي كه بر حسب ضرورت براي تامين مانع اجتماعي طبق قانون بعمل آيد و موجب ضرر ديگري شود،‌دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود». با در نظر گرفتن اينكه در مقررات موضوعه ما تعريفي از اعمال حاكميت بعمل نيامده، (كه اين امر از نقايص قانون بشمار مي‌رود) اين امكان وجود دارد كه دولت هر عملي را در زمره اعمال حاكميت محسوب نموده و از پرداخت خسارت به زيانديده امتناع ورزد.


بخصوص كه مفهوم اعمال حاكميت روشن نبوده و مرز دقيقي بين اعمال حاكميت و تصدي وجود ندارد. البته از جمله معدود قوانيني كه در زمينه اعمال تصدي و حاكميت مي‌توان بدان تمسك جسته و آن را مورد استناد قرار داد، تبصره يك ماده واحده قانون تعيين مرجع دعاوي بين افراد و دولت مصوب ۱۹و۲۴ ارديبهشت ماه سال ۱۳۰۷خورشيدي است كه اين تبصره چنين مقرر مي‌دارد:

«اعمال تصدي، اعماليست كه دولت از نقطه نظر حقوق مشابه اعمال افراد انجام مي‌دهد، مانند خريد و فروش املاك، غلات و اجاره و استجاره و امثال آن» هر چند اين ماده واحده و تبصره‌هايش با تصويب ماده۱۰ قانون راجع به دعاوي دولت و اشخاص مصوب۱۲آبانماه ۱۳۰۹خورشيدي منسوخ گرديد، ولي ماده۴ اين قانون و تبصره آن همان ملاك و معياري را در باره اعمال تصدي و حاكميت بدست مي‌دهد كه ماده واحده مصوب۱۳۰۷منسوخه بدست داده بود. صرفنظر از اين دو ماده واحده اغلب حقوقدانان در اين زمينه تقسيم بندي‌هايي بعمل آورده و تا حدودي اعمال تصدي و حاكميت را احصاء نموده و ضابطه‌هايي در اين خصوص بدست داده‌اند. بنابراين ضوابط اموري را كه دولت در جهت تامين منافع اجتماعي، برقراري نظم و امنيت و ايجاد عدالت بعهده دارد مي‌توان از اعمال حاكميت محسوب نمود.

اعمال تصدي نيز به آنگونه اعمالي گفته مي‌شود كه دولت مشابه اشخاص خصوصي انجام مي‌دهد همانند قراردادهاي بيع و اجاره، مقاطعه‌كاري، احداث بنا، مزارعه و غيره كه هدف از اينگونه اعمال عمدتا‌ً توليد سود و كسب منفعت مي‌باشد. عليهذا طبق ماده۱۱ق.م.م وقتي در اثر اعمال حاكميت خسارتي به اشخاص وارد گرديد، نمي‌توان بطور قطع از زيانديده رفع زيان نمود و به عبارت اخري دعوي زيانديده در زمينه رفع خسارت از خود توسط دولت منتج به نتيجه‌اي نخواهد شد، اما در اين خصوص بايد يادآور شد كه دولت طبق ماده۱۱ق.م.م مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود، هر چند كه منعي در زمينه پرداخت خسارت به زيانديده براي دولت وجود ندارد.

البته به نظر مي‌رسد چنانچه در جريان همين اعمال حاكميت خسارتي به شخصي وارد گرديده و زيانديده بتواند تقصير عمدي عامل دولت را (مامور– مستخدم) در نقض مقررات و در جهت اضرار به خويش ثابت نمايد، امكان رفع خسارت وارده طبق صدر ماده مارالذكر، بعيد و دور از انتظار نمي‌باشد. بديهي است كه در دعوي مسئوليت مدني زيانديده بايد بتواند رابطه سببيت بين عمل زيانبار اداره و زيان وارده بخود را ثابت نمايد، چون در غير اين صورت از دعوي خود طرفي نخواهد بست. موضوعي كه در همين زمينه لازم الاشاره بنظر مي‌رسد اين است كه امروزه در خصوص خسارت ناشي از دادرسي كه بنا به عقيده اكثر حقوقدانان از عمده‌ترين اعمال حاكميت به شمار مي‌رود، چنانچه زيانديده بتواند تقصير و يا اشتباه قاضي در زمينه اضرار به خود را ثابت نمايد، بنا بر اصل ۱۷۶قانون اساسي، خواهد توانست زيان وارده به خود را مطالبه نمايد. هر چند در اين زمينه تا كنون رويه منطقي و قابل قبولي ايجاد و يا قانوني كه چگونگي اجراي اصل مذكور را مشخص سازد، تصويب نشده است ولي انتظار مي‌رود كه در آتيه چنين تحولي بوجود آيد.


لذا بايد گفت كه اين امر تاسيسي جديد و مترقي در حقوق ايران محسوب مي‌شود. به هر حال در رابطه با ماده۱۱ق.م.م نكات ذيل قابل توجه مي‌باشد: اولاً‌خسارت وارده به اشخاص به سبب اعمال دولت زماني قابل جبران است كه زيان وارده مستند به عمل دولت باشد، به عبارت ديگر بايد بين عمل زيانبار و خسارت وارده رابطه سببيت وجود داشته باشد. بديهي است چنانچه اين رابطه قابل اثبات نبوده و يا زيان وارده ناشي از حوادث طبيعي و غير مترقبه چون سيل و طوفان و زلزله و غيره و يا فورس‌ماژور بوده باشد، چون رابطه سببيت بين عمل دولت و خسارت وارده وجود ندارد، لذا مسئوليتي در اين زمينه متوجه دولت نخواهد بود. مطلب ديگري كه نيازمند توضيح است، اين است كه اثبات رابطه سببيت در دعوي مسئوليت مدني به عهده شخص متضرر از عمل زيانبار يا به عبارتي ديگر مدعي مي‌باشدكه البته اثبات اين رابطه با توجه به وضعيت زيانديدگان از اعمال دولت تا حدي مشكل بوده و بالمال جبران زيان از زيانديدگاني كه توانايي اثبات اين رابطه را نداشته باشند امكان پذير و ميسور نخواهد بود.


ثانياً در خصوص خسارات ناشي از اعمال حاكميت هم در صورتيكه در شرط موجود باشد، دولت از جبران زيان و پرداخت خسارت معاف خواهد بود.

اول اينكه دولت در مقام اعمال حاكميت باشد و دوم آنكه، آن عمل حسب ضرورت و طبق قانون براي تامين منافع اجتماعي بعمل آيد، واضح است كه با مفقود بودن هر يك از اين دو شرط دولت ملزم به پرداخت خسارت خواهد گرديد، ولو اينكه خسارت ناشي از اعمال حاكميت دولت باشد، بنظر مي‌رسد كه اثبات وجود دو شرط مذكور در دعوي مسئوليت مدني بعهده دولت خواهد بود كه در واقع مدعي عليه دعوي خسارت بوده ولي در زمينه اثبات شروط موصوف، مدعي واقع خواهد شد. لازم به توضيح است كه با عنايت به مفهوم مخالف قسمت ذيل ماده۱۱ق.م.م به ويژه عبارت «دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود» معافيت دولت در خصوص جبران زيان ناشي از اعمال حاكميت الزامي‌نبوده بلكه امري اختياريست و به همين جهت در صورتيكه دولت مصلحت بداند مي‌تواند خسارت وارده در اثر اعمال حاكميت را نيز جبران نمايد.
بالا
فهرست اصلي


  * مسئوليت حقوقدانان در ساختار‌سازي حقوقي جامعه

غلامحسين رئيسي (وكيل پايه يك دادگستري)
                                       
مقدمه:
        حقوقدانان با اطلاع و آگاهي‌هاي كه نسبت به قوانين و مقررات حاكم بر جامعه خود دارند، همواره سعي در بهبود وضعيت حقوقي مي‌كنند و اصولاً حقوقدان به آنچه هست دلخوش نيست و هميشه در پي ارزيابي قواعدي است كه اجرا مي‌شود و اجرا مي‌كند. اين شخص هيچ گاه نمي‌تواند خود را قانع كند كه نيك و بد، داد و ستم را يكي بپندارد و به سرنوشت مبارزه‌اي كه در پيش دارد نينديشد، عواطف انساني سركش و آرمان‌هاي او نامحدود است، اما حقوق به نظم و ثبات نياز دارد، هرج و مرج و هوسبازي را نمي‌پذيرد. حقوقدان با علم و آگاهي شيوه‌اي را برمي‌گزيند تا نيروهاي اخلاقي به روش علمي و با نظم خاص به جهان حقوق پاي نهند و جستجوي همين روش علمي هدف اصلي از طرح روش‌هاي تفسير و بحث و انتقاد در باره منطق حقوق است. اطلاعات حقوقدان سبب مي‌شود تا حتي به منطق حقوق نيز به ديدي انتقادي و نقادانه بنگرد تا نظم و ثبات حقيقي و واقعي جايگزين هوس‌ها و آمال افراد يا حكومت‌ها گردد. چون دولت‌ها فرمان مي‌دهند، اجبار مي‌كنند و به زندان مي‌افكنند، ولي قانع نمي‌كنند. نه شوقي بوجود مي‌آورند و نه نفرتي برمي‌انگيزند. اما حقوقدان با ديد عميق و بهره‌گيري از ديدگاه‌هاي جامعه‌شناسان، روان شناسان و اقتصاددانان در پي‌ايجاد قواعد حقوقي و تفسير آنها به شيوه‌اي است تا شوق و انگيزه مردم را در اطاعت از حقوق برانگيزد.
        بدين مناسبت حقوقدانان در مقابل جامعه خود و حتي جامعه جهاني، در دنيايي كه جهاني شدن در عرصه تجارت زندگي مردم را تهديد مي‌كند و جهان شمولي حقوق بشر در پي‌ايجاد نظم در حقوق اساسي آحاد جامعه بشري است، با ايفاي نقش سازنده حقوق و آموزش قانون گرايي درجامعه مسئوليت خود را ايفا مي‌كنند و تنها از بكار بردن ماهرانه سلاح مقررات، احساس غرور و افتخار نمي‌كند، آنها معماران عدالتند.


انديشه‌هاي حقوقي يا نظرات حقوقدانان:
        حقوق مجموع قواعد زندگي در اجتماع است و از دير باز چگونگي ايجاد و اجراي آن مورد گفتگو بوده است. مجموع عقايد و اجتهادهايي كه در باب توجيه و بيان و تفسير قواعد حقوقي از طرف عالمان فن اظهار شده است، انديشه‌هاي حقوقي ناميده مي‌شود.
        اين‌انديشه‌ها از راه‌هاي گوناگون ابراز مي‌شود، استادان در درس‌ها، قضات در تصميمات و وكلاي دادگستري در دفاع‌هاي خود بيان مي‌كنند. نويسندگان در كتاب‌ها و مقالات و يادداشت‌هاي علمي‌مي‌نويسند، و گاهي در مجامع علمي و بين‌المللي بصورت سخنراني يا كارگاه آموزشي‌ايراد مي‌شود. اين انديشه‌ها معمولاً پشتوانه سياسي دولتي ندارد و گاهي به ادبيات حقوقي ياد مي‌شود.
        تاريخ نشان مي‌دهد انديشه معماران عدالت تا چه اندازه در ايجاد نظم موثر است. بطور مثال نظريه‌اي كه مرحوم دكتر محمد مصدق در اختلاف بين شركت‌هاي انگليسي و دولت ايران بر سر ملي شدن صنعت نفت كه به نظريه غبن حادث شهرت يافته است، جايگاه تاريخي و علمي پيدا كرده و خود الگوي ساير كشورها از جمله مصر در ملي كردن كانال سوئز شده است. پس نقش حقوقدانان و‌انديشمندان حقوقي جامعه در اجراي قوانين و ايجاد انديشه‌اي نوين بسيار موثر است.
        انديشه‌هاي حقوقي در ساختمان حقوقي هر كشور سهم بسيار موثري دارد و بطور غير مستقيم از منابع حقوق بشمار مي‌رود و قانونگذار را در يافتن قواعد عادلانه حقوقي رهبري و هدايت مي‌كند. عالمان حقوق هيچگاه خود را به تفسير و توضيح قوانين محدود نمي‌سازند، در جستجوي عدالتند و اين انگيزه را پنهان نمي‌دارند، ارباب نظر در نوشته‌ها و دفاع‌هاي خود از دادگاه‌ها آزادترند، قواعد را ارزيابي مي‌كنند و سود و زيان هر حكم را مي‌سنجند و آنچه را عادلانه تر مي‌بينند به قلم مي‌آورند.‌اين نوشته‌ها و گفته‌ها در افكار عمومي‌اثر مي‌كند و زمينه را براي نسخ قوانين نادرست و تحول در قواعد كنوني، پر شدن خلاء‌هاي قانوني، اصلاح مقررات و كارآمدتر شدن آن و همراه بودن مقررات با توسعه، جامعه را آماده مي‌سازد.
به گفته دوگي جامعه‌شناس و حقوقدان فرانسوي:
        وظيفه عالم حقوق محدود به كشف قواعدي نيست كه وجدان افراد به وجود آورده است، بلكه در ايجاد اين وجدان نيز، كه سازنده بنيادهاي حقوقي است اثر دارد. منتها آنچه منبع واقعي آنها محسوب مي‌شود نظر عموم است نه حقوقدانان.

استفاده از ابزارهاي حقوقي
        حقوق شرح ماده به ماده قانون نيست، براي قانون و زندگي آن در اجتماع بايد اصالت قائل شد. حقوقدانان بخصوص وكلاي دادگستري و دادرسان دادگاه‌ها معمولاً در نظرات خود به اصول كلي حقوقي استناد مي‌كنند و هربار كه ارزش قانوني مورد گفتگو است، معيار ارزيابي موافق و مخالف آن اصول كلي حقوقي است.
        وكلاي دادگستري از‌اين وسيله براي انتقاد از حكمي‌كه به زيانشان صادر شده است، استفاده مي‌كنند. بطور مثال در قانون اساسي جمهوري اسلامي‌ايران بخصوص در فصل سوم تحت عنوان حقوق ملت، اصولي آمده است كه مي‌تواند الهام بخش وكلاي دادگستري در نقد قوانين و احكام و قانونگذاران در وضع قاعده و راهنمايي دادرسان و ساير حقوقدانان در تفسير قوانين باشد. اصولي مانند احترام به حق مالكيت، منع شكنجه، اصل برائت، برابري انسان‌ها در مقابل قانون، حمايت يكسان قانون از زن و مرد، منع تفتيش عقايد، آزادي مطبوعات، آزادي شغل، اصل قانوني بودن جرم و مجازات‌، حق دادخواهي و دادرسي عادلانه و انتخاب وكيل، اين اصول پايه نظم حقوقي در جامعه است.


معيار و ضابطه مسئوليت فرد حقوقدان
        چه چيزي مي‌تواند معيار و ضابطه‌اي معتبر و قابل اطمينان براي مسئوليت يك فرد حقوقدان باشد و در صداقت اخلاقي او بكار گرفته شود؟ براي يافتن يك چنين ميزاني براي رفتار درست، به ويژه در جهان كنوني، در ظاهر تلاش‌هايي شده است. اما همه اصول و معيارها كافي نبوده‌اند، مردم در همه جا خواستار حقوق و فرصت‌هاي مساوي براي همه هستند، ديگر نمي‌توانند به بهانه روزهاي بهتر خود را فريب دهند. آخر چه چيزي مي‌تواند يك حقوقدان را توانا به رعايت اصول مورد بحث جامعه حقوقدانان و حرفه اش بنمايد؟ چه چيزي مي‌تواند يك وكيل دادگستري يا مطلع از علم حقوق را براي رفتاري مطابق با يك هدف خوب و اخلاق حرفه‌اي با وجود مشكلات و پيامدهاي خطرناكي كه ممكن است برايش در پيش باشد، توجيه و راضي كند؟
        آيا امروزه شكل و محتواي تعهد اخلاقي و صداقت فردي يك حقوقدان شرافتمند، آسوده زيستن را تاب مي‌آورد؟ پاسخ منفي است، اين گونه پرسشها مستلزم رعايت چندين بايد جدي در زندگي روزمره است.
- حقوقدان بايد بصورت مثبت، خواهان سعادت ديگران بوده.
- تلاش براي تحقق نيك بختي ديگران آرمان او باشد.
- بايد از خيانت به‌اين آرمان استنكاف ورزد.
        شايد وكلايي باشند كه نيت خير ندارند، همچنان كه قضاتي ممكن است اينگونه باشند و گاهي قضاوت درستي نكنند كه‌اين شيوه مانع دست‌يابي به فضيلت اخلاقي است. اما هر گروه اجتماعي در طلب توجيه اخلاق حرفه‌اي براي اعمال خود لزوما ً‌نيازمند داشتن آرمان‌هايي است. بايد صداقت واقعي اخلاقي در جامعه حقوقدانان‌ايران بصورت اعتقادي پايه گذاري شود تا پايه‌هاي گفته شده، نهادينه گردند.


مسئوليت توسعه فرهنگ احترام به قانون
        يكي از وظايف و مسئوليت‌هاي مهم حقوقدانان در جامعه، توسعه فرهنگ احترام به قانون است. اين امر بايد با جان و دل خواسته شود، هر چند متضمن از دست دادن و فدا كردن منافع شخصي هم باشد. پيروي از اين اصل ملاك صداقت واقعي است، چون وفاداري به جامعه حقوقدانان مستلزم مصالحه با اصول و برخي گذشت‌ها و ميانه روي‌ها است. از شغل وكالت فقط‌انديشه اقتصادي در نظر نداشته باشيم و از قضاوت اقتدار آن. پس حقوقدان بايد هوشيار بوده، همواره در پي تحقق دمكراسي جمعي باشد.
        آنچه گفته شد نيازمند شركت گسترده‌تر و احساس مسئوليت جامعه نسبت به اعضاي خود است. حقوقدانان تصور نمي‌كنند كه هدف وسيله را توجيه مي‌كند. اما وسيله و هدف هر دو ابزارهايي در رابطه با ديگري هستند. خدمت در حرفه حقوق زماني ارزش دارد كه چيز با ارزشي به نام هدف وجود داشته باشد. ارزش اين حرفه به خود آن نيست، بلكه توسعه فرهنگ احترام به قانون و حقوق ديگران در سطح دولتمردان و مردم، يك ارزش اخلاقي معتبري است و همچنين تسهيل دسترسي مردم به عدالت ديگر هدف مهم شناخته شده اين گروه از جامعه مي‌باشد.
        حال زمان آن رسيده تا جامعه حقوقدان ايراني بي‌تفاوتي و بي‌طرفي را كنار بگذارد و براي هدف‌هاي قابل قبول وسيله‌هاي مناسب و توجيه‌پذيري بيابد.
        ادعا اين نيست كه علم حقوق ارزش مي‌آفريند يا فضيلت مي‌بخشد وكاملاً نادرست است كه تصور نخبه بودن بشود، بلكه واقعيت اين است كه حقوقدان به عنوان يك انسان مي‌تواند ارزش آفريني بكند. فضيلت را در وجود خويش پرورش دهد و بروياند و براي گسترش و توسعه فرهنگ حق‌مداري و حق‌محوري و قانونمندي و دستيابي به عدالت، از ارزش و آگاهي حقوقي خود استفاده كند.


حقوقدانان، فرهنگ حق‌محوري و پيشبرد حقوق بشر
        حقوق بشر ريشه در فرهنگ ملي و مذهبي ما دارد، اگر چه گفته مي‌شود مهمترين دستاورد بشر در قرن بيستم تصويب اعلاميه جهاني حقوق بشر در ده دسامبر سال۱۹۴۸مي‌باشد. اما حقوق بشر محصول غرب نيست، بلكه حاصل مجاهدت‌ها و پيكارهاي انسان‌هاي آزاده در طول تاريخ بشريت مي‌باشد، وليكن دست درازي‌هاي قدرتمندان و سلطه طلبي آنها، تقسيم بندي‌هاي ناعادلانه جهاني، چپاول سرمايه كشورهاي ضعيف بوسيله دول قدرتمند و عدم توفيق نظام‌هاي بشري در نجات و رستگاري انسان‌ها، رنج‌هاي بيشمار بشري، سبب شد مبارزاتي در راه تحقق ايده‌هاي حقوق بشري و توجه به انسان‌ها صورت پذيرد و سرانجام مفاهيم حقوق بشري يكي از خصايص بنياني جهان امروز شود.
        حرفه حقوقي نقش حياتي در جامعه جديد و حصول همبستگي اجتماعي ايفا مي‌كند. تصور حرفه مزبور‌ايده خدمات عمومي‌و مسئوليت حرفه‌اي با مفهوم جامعه مدرن سازمان يافته در تعابير همبستگي بشري و تجديد وحدت بين انسان‌ها داراي كار كردي يكسان و هم سنخ است.
        وكيل از طريق مشورت‌دهي و دفاع از شهروندان در دادگاه مهمترين ماموريت را ايفا مي‌نمايد، يعني دفاع از حقوق و آزادي‌هاي شهروندان؛ اين ماموريت طيف وسيعي از فعاليت را در بر مي‌گيرد، چرا كه علم حقوق، دانش همه چيزهاي الهي و انساني است، دانش همه آن چه عدالت و بي‌عدالتي است.
        همچنين وكيل به عنوان يك واسطه، چهره اساسي در يك جامعه دموكراتيك را دارد. وكيل و حقوقدان براي شهروندان تشريح مي‌كند كه اركان حكومتي اعم از قوه مقننه، قضائيه ومجريه به چه معتقد است و چه تصميماتي اتخاذ مي‌كند و براي مقامات حكومتي تشريح مي‌كند كه شهروندان به چه مي‌انديشند و به چه علاقمند هستند. اين همان دليلي است كه باعث مي‌شود ديكتاتورهايي همانند هنري چهارم كه مي‌گفت: «اولين چيزي كه ما بايد انجام دهيم اين است كه اجازه بدهيم همه وكلاء كشته شوند»، به نفع به حاشيه راندن وكلا و حقوقدانان حركت كنند و اجازه ظهور و بروز ديكتاتوري‌ها را ندهد و راه را بر آنها سد نمايد.
        وكلا و حقوقدانان در سراسر جهان از حيث دفاع و توسعه حقوق بشر داراي وضعيت شكست ناپذير و بي نظيري هستند.
        هر وكيلي بدون استثناء مي‌تواند به شش طريق در پيشبرد و حمايت از آزادي‌هاي مشروع و حقوق شهروندي و حقوق بشر موثر واقع شود:
۱- مشورت دهي به ارباب رجوع
بدين وسيله مانع اقدامات غير قانوني افراد و ارباب رجوع در فعاليت‌ها و اشتغالات خود مي‌شود.
۲- توسعه اخلاقيات
وكيل يك شخص اخلاقي است و به دليل اهميت ماموريت و هدفش از امتيازات خاصي بهره‌مند مي‌باشد (مانند استقلال او و محرم اسرار بودنش، اعتماد مردم به او و تابع وظايف خاصي نظير حفظ حيثيت افراد و وفاداري به موكلين، اجتناب از دامن زدن به اختلافات و تلاش در صلح و سازش و غيره) كه اينها جوهره كار وكيل وحقوقدان نيز مي‌باشد. سطح ضرورت توجه به اخلاقيات براي وكيل بسيار بالاتر از آن سطحي است كه از شهروندان معمولي و حتي ديگر حرفه‌هاي حقوقي تقاضا مي‌شود.
۳- توسعه مسئوليت اجتماعي موكل و ارباب رجوع
در نظم جهاني، وكيل قرن بيست و يكم نمي‌تواند صرفاً يك مهندس اطلاع رساني حقوق باشد. وكيل نمي‌تواند به نحو ساده مشورت دهد، بلكه بايد در مورد روح قوانين بر مبناي تفسير اخلاقي و ارزشي نيز مشورت و راهنمايي دهد و اظهار نظر نمايد.

۴- پيشبرد ايده
وكيل و حقوقدان، مي‌تواند به اشخاص حقيقي و حقوقي كه در ارتباط است در جهت پيشبرد ايده‌هاي صحيح كمك كند و آنها را وادارد تا در كنار حسابرسي ساليانه مالي به مميزي توسعه ايده‌هاي صحيح و انساني نيز بپردازند.
۵- رفتار و برخورد بدون تبعيض با مردم
از آنجايي كه همه انسان‌ها به نحو برابر از حيث كرامت انساني متولد شده و داراي حقوقي برابر مي‌باشند، قطعنامه انجمن بين‌المللي وكلا تاكيد مي‌كند كه اعضاء حرفه حقوقي با همه مردمي‌كه نياز به تماس حرفه‌اي دارند، بدون تبعيض يا هر گونه آزار مبتني بر رنگ، نژاد، جنسيت، گرايش جنسي والدين، زبان، عدم توانايي، مذهب، نگرش‌هاي سياسي و غير سياسي، ريشه اجتماعي يا ملي، مالكيت، طبقه، تولد يا ساير وضعيت‌ها تعامل نمايند.
۶- آنچه در حيطه صلاحيت و از حيث حرفه‌اي بايد انجام دهد
همه حقوقدانان و وكلا در كار روزمره شان به عنوان همكاران اجراي عدالت، بايد صلح و عدالت را تسهيل نمايند. به تعبير يكي از وكلا،‌ما پل‌ها را نمي‌سازيم، ما برج‌ها را برنمي‌افرازيم، ما هيچ امپراتوري درست نمي‌كنيم. ما نقاشي به تصوير نمي‌كشيم و بخش كمي‌از ما مشكلات را رفع مي‌نماييم و استرس‌ها را كم مي‌كنيم و اشتباهات را درست مي‌كنيم و بارهاي ديگران را بر مي‌داريم و با تلاش‌هايمان زندگي صلح آميزي را براي انسان‌ها ممكن مي‌سازيم.
اگر حقوقدانان كه براي دفاع از قانون و عدالت شمشير مي‌زنند، بتوانند براي پايان دادن به سوء استفاده در سياست‌ها، قانون جنگل در تجارت‌ها و خودپرستي بي‌رحم در روابط انساني طرحي ارائه نمايند، آن‌ها مي‌توانند نمك زمين باشند، مغرور براي بهتر ساختن‌اين جهان و مغرور از اينكه حقوقدان و وكيل هستند.


نتيجه گيري:
        مسئوليت حقوقدانان به سبب آگاهي از عدالت و بي‌عدالتي ايجاد مي‌شود و در كاستن دردهاي مردم از طرق گوناگون با نگاه‌هاي انساني و بهره‌گيري از اصول و ارزش‌هاي پذيرفته شده حقوقي و ايجاد زمينه اصلاح مقررات و تاسيس انديشه‌هاي حقوقي با به چالش كشيدن منطق حقوقي ادامه مي‌يابد و دفاع از حق و آزادي‌هاي مشروع و مبارزه با هر آنچه كرامت ذاتي بشر را تهديد مي‌كند و با برخورداري از فضايل اخلاقي و بسط و توسعه آن تداوم مي‌پذيرد و باعث ايجاد و توسعه دمكراسي جمعي و قانون مداري و حق محوري در جامعه خواهد شد. حقوقدان ارزش‌هاي مذهبي را از ارزش‌هاي قانوني باز خواهد شناخت.
حقوقدان پرچمدار با ارزش‌ترين واژه‌ها و ارزش‌هاي انساني است و بر همين اساس مسئوليتي سنگين بدوش مي‌كشد.
بالا
فهرست اصلي


  * نقدي بر راي ملي پرونده موسوم به هموفيلي‌ها

حسن اژدري (وكيل پايه يك دادگستري)
                                       
مقدمه
        از دير باز محاكم قضايي به خسارات مادي اهميت مي‌دادند و هيچ مانعي براي صدور حكم بر پرداخت خسارت مادي وجود نداشت،ولي در مورد جبران خسارت معنوي محاكم توجهي نداشتند. با وجود نظرات فقهي همچون قاعده لاضرر، نفي عسر و حرج، اتلاف و تسبيب و حكم عقل و روايات و آيات قرآني و ماده ۹ قانون آئين دادرسي كيفري مصوب سال ۱۳۳۹، ماده۱ قانون مسئوليت مدني و ماده۲۱۲ مكرر قانون مجازات عمومي‌مصوب۱۳۰۴، دادگاهها با استناد به نظريه شوراي عالي قضايي سابق و شوراي نگهبان كه جبران خسارت معنوي با وجه نقد خلاف موازين شرعي است، قرار رد دعوي يا عدم استماع را صادر مي‌كردند. ولي در سال ۱۳۸۲ كه رايي از دادگاه عمومي‌شعبه ۱۰۶۰ تهران در جبران خسارت معنوي با استناد به ماده ۱۱ق.م.م مصوب سال ۱۳۳۹ و قاعده فقهي لاضرر و اتلاف و تسبيب و ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي مصوب ۱۳۵۴ شمسي كه در اجراي ماده ۹ ق.م در حكم قانون است، به دليل منزلت قانوني ميثاق در نظام حقوقي ايران به موجب ماده ۹ قانوني مدني زمينه‌اي براي مسئوليت مدني دولت درجبران خسارت معنوي بوجود آمد.
        تلاش‌هاي همه جانبه شعبه ۱۰۶۰دادگاه عمومي‌تهران در تاريخ ۲۴/۴/۸۳ راي تاريخي جبران خسارت مادي و معنوي ۹۹۷ تن از بيماران هموفيلي را صادر كرد كه راي بر مبناي فراز پاياني ماده ۱۱ق.م.م در الزام دولت به جبران خسارت و عذرخواهي صادر شد كه در نوع خود جالب است، زيرا كه اقدام دادگاه دريچه‌اي را به سوي جامع نگري در مطالعات تطبيقي آراي قضايي باز مي‌كند كه مي‌تواند در موارد مشابه مورد عنايت دادگاههاي ديگر قرار بگيرد، مضافاً عليرغم اشارات، عبارت و كلامي‌داير بر انطباق راي با نص قسمت اخير ماده۱۱ ق.م.م مبني بر وجود نقص در تجهيزات و خصلت تصدي گري اقدامات مورد شكايت، گرايش كلي راي در مقام تاييد مسئوليت مدني دولت در حوزه حقوق عمومي‌است و از‌اين طريق سند و برگ تازه‌اي را در تاريخ نظام قضايي مي‌گشايد تا بدينوسيله گره از كار فرو بسته خسارت ديدگان معنوي باز گشايد.

بود آيا كه در ميكده‌ها بگشايند
        گره از كار فرو بسته ما بگشايند

اگر از بهر دل زاهد خود بين بستند
        دل قوي دار كه از بهر خدا بگشايند


طرح دعوي، مسير و گردش پرونده
        وكيل خواهان‌ها به وكالت از ۹۹۷ نفر از بيماران هموفيلي و بازماندگان و ورثه آنان، دادخواستي عليه: ۱- وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي ۲- سازمان انتقال خون ۳- شركت پژوهش و پالايش خون ايران، دال بر خسارت مادي و معنوي به دادگاه عمومي‌شعبه۱۰۶۰ تهران تسليم مي‌نمايد.
وكيل خواهان در دادخواست و لوايح بعدي استدلال نموده است كه به دليل عيب و نقص در تجهيزات فني پزشكي و آزمايشگاهي و عدم سيستم ويروس‌زدايي در مركز پژوهش و پالايش خون ايران كه نهايتاً منجر به توليد فرآورده‌هاي انعقادي كنستانتره فاقد استانداردهاي لازم گرديد، دلايل وكيل به شرح ذيل بود:
۱- عدم اخذ پروانه توليد از وزارت بهداشت، درمان و آموزش.
۲- عدم نظارت بر توليد و واردات و توزيع فرآورده‌هاي خوني.
۳- شيوه غلط جمع‌آوري خون سالم كه متكي بر تامين خون از طريق اهدا‌كنندگان اتفاقي، خون فاميلي و مراجعه كانتينرهاي سيار به مراكز كار و تحصيل و تجمعات مردم كه منجر به انتقال بيماري‌هاي ويروسي مي‌گردد.
۴- دستور تعطيلي خط توليد فرآورده‌هاي انعقادي مركز پژوهشي و پالايش خون از سوي مقام ناظر وزارت بهداشت و درمان كه حاكي از وجود عيب و نقص در تجهيزات فني و آزمايشگاهي و روش كار است.
بيماران هموفيلي به ويروس‌هاي خطرناك‌ايدز، هپاتيتC، هپاتيتB و در مواردي به دو ويروس كشنده به طور همزمان مبتلا شده و به‌اين طريق متحمل رنج و درد‌هاي كشنده و گسترده‌اي شده و نهايتاً دو نوع خسارت را مطالبه كرده‌اند:
۱- خسارت مادي، كه شامل هزينه‌هاي دارو، پرستار، پزشك معالج، آزمايشگاه، اياب و ذهاب و هزينه‌هاي درمان بيماري در گذشته و آينده و نيز مبلغ معيني مشابه ارش يا ديه كه به اقتضاي مورد صدمه به بدن بيمار مطالبه شده و ...
۲- خسارت معنوي يا مبتلا شدن به ويروس ايدز و هپاتيت باعث عدم كنترل تشنج، قطع اميد از زندگي، بي انگيزگي به كار و تحصيل، لطمه به حيثيت اجتماعي، صدمات جبران‌ناپذير در عرصه امور شغلي، ازدواج و زندگي براي بيماران به گونه‌اي كه حتي استفاده معمولي آنان از خدمات پزشكي نيز به علت وجود آلودگي‌هاي ويروسي و خطرناك عملاً مختل و پذيرش درمان با اكراه پزشكان مواجه شده، با توجه به فرهنگ حاكم بر جامعه تالمات روحي و رواني مضاعف شده، به گونه‌اي كه در اثر فوت بيماران آلوده به ويروس ايدز، بازماندگان آنان علاوه بر تالمات روحي و رواني ناشي از فوت بيماران شخصاً دچار صدمات روحي و معنوي گرديده‌اند كه اقتضاي اعاده حيثيت به نحو شفاهي، يا كتبي از آنان است.
وكيل خواهانها در دادگاه در مقام دفاع از موكلين خود اظهار داشته، دعوا تحت عنوان مسئوليت مدني دولت در پرداخت خسارت مادي و معنوي با استناد بر مستندات پرونده كيفري كه سابقاً در ارتباط با اتهام اشخاص حقيقي متصدي سازمان‌هاي دولتي است، صرفاً از جهت اثبات مسئوليت مدني دولت بوده و ارتباطي به مسئوليت كيفري اشخاص متصدي سازمان‌هاي مذكور ندارد، به نحوي كه متهمين پرونده كيفري در دفاعيات خود صريحاً خود را مجري روش‌هاي جاري جمع آوري خون و تهيه فرآورده‌هاي خوني اعم از كنستانتره و غير كنستانتره بر اساس امكانات موجود سازمان و فرمولاسيون محض دانسته‌اند. لذا دعوا در مقام مسئوليت مدني دولت طبق فراز پاياني ماده ۱۱قانون مسئوليت مدني اقامه شده و الزام خواندگان به جبران خسارت مادي و معنوي از سوي وكيل بعمل مي‌آيد‌.
خواندگان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي، سازمان انتقال خون ضمن اشاره به عناصر مسئوليت مدني:۱- اثبات ورود خسارت به زيانديده (خواهان) ۲- وقوع فعل زيانبار۳- رابطه سببيت بين فعل زيانبار و ورود خسارت اثبات تقصير را لازم دانسته و با ادعاي عدم توجه دعوا به خود و عدم تقصير، تقاضاي عدم استماع يا رد دعوي را نموده‌اند.
ولي خوانده رديف سوم شركت پژوهش و پالايش خون‌ايران اظهار داشته كه‌اين شركت در زمان مورد نظر تولد نيافته و فاقد شخصيت حقوقي بوده و دعوا را متوجه خود نمي‌داند.

تحليل راي:
        روشي كه دادگاه براي تحقق عناصر مسئوليت مدني و جبران خسارت مادي و معنوي با توجه به مطالعات تطبيقي در خصوص فرآورده‌هاي خوني و وضعيت خسارت‌ديدگان در نقاط مختلف دنيا و نحوه برخورد قضايي و حقوقي به اينگونه مسائل و ديدگاه‌هاي كارشناسانه منطبق بر علم و تكنولوژي روز برگزيده است قابل تعمق و بحث است كه در چند محور در مفاد راي به آنها اشاره شده؛ محورهاي مزبور به شرح ذيل مورد بررسي قرار مي‌گيرد:
۱- خلاصه مستندات پرونده كيفري
        مجهز نبودن دستگاه پالايش خون به سيستم ويروس‌زدايي را كه آقاي دكتر... صريحاً اقرار كرده، عدم امكان ويروس‌زدايي، عدم امكان تكنولوژي كشورهاي غربي بخصوص روشSD كه انحصاراً در آمريكا مي‌باشد و روش‌هاي مختلف ويروس‌زدايي به علت عدم تكنولوژي مورد نياز ساخت فرآورده خالص در اختيار كشور نمي‌باشد. بخصوص روشSD كه در تاريخ ۲۱/۷/۷۶ به علت عدم ارائه سيستم ويروس‌زدايي دستور توقيف داده شده است. در ص۱۱پرونده كيفري نماينده اداره فني و نظارت بر دارو در اظهارات خود صراحتاً اعلام نموده سازمان انتقال خون سيستم ويروس‌زدايي ندارد.
        خانم دكتر... از كارشناسان اداره دارو اظهار داشته در حال حاضر سازمان انتقال خون روش ويروس‌زدايي ندارد و سازمان تزريق فرآورده‌هاي خوني انجام ويروس‌زدايي را به صلاح ندانسته زيرا دستگاه فاقد وسايل ايمني لازم بوده است.
نظارت لازم به درستي اعمال نشده در عين حال نواقص و اشكالات اساسي موجود در تجهيزات و روش‌ها بدون سوء نيت و به عنوان امور جاري دنبال شده در نتيجه به دليل ضعف كلي سيستم اداري كه امكان رفع آن در شرايط آن روز وجود داشته خسارات مذكور حاصل شده؛ لذا موضوع مي‌تواند در چارچوب مسئوليت مدني دولت و نه صرفاً مسئوليت‌هاي فردي مديران مورد بررسي قرار گيرد.
۲- خلاصه و مستندات سازمان بازرسي كل كشور
طبق تحقيقات بعمل آمده از سوي سازمان بازرسي كل كشور ثابت شد كه خريداري دستگاه ويروس‌زدايي دسته دوم و مستعمل از كشور فرانسه براي توليد مناسب مورد تاييد علمي نمي‌باشد، چون دستگاهي كه خريداري شده بدون دانش فني و تكنولوژي است و بايستي روش فني آن را از كشور ديگر خريداري و وارد كرد و كساني كه به كشور فرانسه براي خريد دستگاه اعزام شده‌اند، اصلاً اطلاعي از انتقال خون نداشتند و زبان هم نمي‌دانستند فلذا فقط يك دكور خريداري شده است.
۳- راه‌هاي پيشگيري از آلوده شدن بيماران به ويروس‌ايدز و هپاتيتB و و هپاتيتC در سطح جهان:
        بررسي‌هاي دادگاه در‌اين امور از اين جهت حائز اهميت است كه نشان دهد در شرايط زماني مورد نظر، امكانات متعارف علمي در سطح جهان براي پيشگيري از انتقال بيماري‌هاي فوق از طريق مصرف فرآورده‌هاي خوني وجود داشته است يا خير؟ بديهي است كه پاسخ به‌اين سوال مي‌تواند در تشخيص مسئوليت خواندگان از حيث بي‌توجهي به روش‌هاي متعارف علمي‌در اعمال احتياطات لازم موثر باشد، لذا دادگاه نتيجه مي‌گيرد كه:
        در اثر تحولات علمي‌هم در توليد فرآورده‌هاي پلاسمايي به لحاظ ايمني‌زايي و اثر درماني تكامل حاصل گرديده و هم در روش‌هاي تشخيص بيماري‌ها تحولات شگرفي به وجود آمده است. خمير‌مايه تحولات اخير پيشرفت علوم زيستي مانند بيولوژي مولكولي و بيوتكنولوژي است، لذا دادگاه اظهار نظر خود را بر ظرفيت‌هاي علمي و اجرايي زمان مورد نظر خوا‌هانهاي پرونده مستقر مي‌سازد.
۴- قصورات وزارت بهداشت و درمان آموزش پزشكي
        تحقيق دادگاه مبني بر اين است كه در سال‌هاي۶۱،۶۲ دو پارتي فاكتور انعقادي خون توسط شركت دارو پخش از شركت پاستور مريو فرانسه خريداري شده و اين دارو تماماً در سال۶۳ وارد ايران شده، در اختيار مصرف كنندگان قرار گرفته است كه خريد مذكور از جمله خريدهاي مورد شكايت خواهانهاست و به كرات آلودگي اين محموله به ايدز از طرف متهمين رديف يك پرونده كيفري و خوانده رديف دوم پرونده حقوقي اعلام گرديده است.
۵- قصورات سازمان انتقال خون
        براي دادگاه ثابت شد كه با تصويب ماده واحده قانون تشكيل سازمان انتقال خون كه به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده، سازمان مذكور راساً مسئوليت جمع‌آوري خون، توليد فرآورده‌هاي خوني، توزيع و كنترل كيفي فرآورده‌ها را عهده‌دار بوده است. در سال ۷۶ دستگاه دسته دوم ويروس‌زدايي از فرانسه خريداري و بعداً قرارداد با شركت فارماسيا سوئد پس ازگذشت ۴سال منعقد گرديد و هنوز به بهره‌برداري نرسيده است. نكته حائز اهميت اين است كه طبق نظريه سازمان پزشكي قانوني سيستم ويروس‌زدايي موجود در سازمان انتقال خون قادر به نابودي ويروس هپاتيتC نبوده. اين سازمان معتقد است كه عملاً سيستم ويروس‌زدايي موجود در اين سازمان فقط قادر به از بين بردن ويروس‌ايدز(در۶۰ درجه سانتيگراد) بوده كه عملاً نظريه پزشكي قانوني با ادعاي سازمان انتقال خون بكلي تفاوت دارد.
۶- مطالعات تطبيقي دادگاه در خصوص موارد مشابه در ديگر نقاط جهان
        دادگاه در جهت تكميل تحقيقات و به منظور اجراي چگونگي برخورد نظام‌هاي حقوقي و اجراي مسئوليت مدني دولت هنگام جبران خسارت در موارد مشابه اين پرونده اقدام به مطالعه و تحقيقات تطبيقي نموده. مرور رويه كشورهايي مانند آمريكا، بلژيك، برزيل، كانادا، دانمارك، هنگ كنگ، ايتاليا، پرتغال، سوئد، نروژ، فنلاند، استراليا، فرانسه، آلمان، ايرلند، ژاپن، آفريقاي جنوبي، اسپانيا و انگليس نشان مي‌دهد كه حسب مورد در اين كشورها از طرق مختلف جبران خسارت مادي و معنوي اعم از محكوميت مدني دولت، حمايت داوطلبانه دولت از آلوده شدگان به طور مستقيم يا از طريق انجمن‌هاي مردمي و سازمان تامين اجتماعي مورد توجه قرارگرفته است.

راي دادگاه در خصوص مسئوليت مدني خواندگان:
        دادگاه با استناد به۱- پرونده كيفري۲- پرونده سازمان بازرسي كل كشور و گزارش‌هاي آن۳- اظهار نظر كارشناسي سازمان پزشكي قانوني با تاكيد بر‌اينكه از نظر علمي و منطق حقوقي و اخلاق، اين زيان‌ها بايد جبران شود بخصوص در مواردي كه اين زيان‌ها سنگين بوده و لطمات بسياري را در عرصه‌هاي مختلف به شهروندان وارد مي‌آورد با استناد به مواد ۳۲۸ تا ۳۳۵ ق.م (قاعده اتلاف و تسبيب) نمايانگر آنست كه جبران خسارت زيان ديده امري حتمي و پذيرفتني است اين تاسيسات حقوقي براي همه اشخاص حقيقي قهراً اعمال مي‌گردد. لذا براي اشخاص حقوقي مانند دولت ضروري مي‌باشد و بر اساس ماده۱۴ق.م.م وظيفه تشخيص سهم هر يك بر عهده گرفته وا علام نظر شود. لذا دادگاه با امعان نظر به اينكه۱- زيان خواهان‌ها مسلم و محرز است۲- زيان خواهان‌ها از ويژگي خاص برخوردار است۳- زيان خواهان‌ها در تشخيص عرف سنگين و در نهايت غير قابل جبران است۴- علاوه بر زيان مادي، لطمات و فشارهاي روحي و رواني و معنوي به زيان ديدگان وارد شده كه قانونگذار در ماده۱ق.م.م، جبران آن را ضروري دانسته و ماده۸ همين قانون تاكيد به آن دارد.
        در ارتباط با خواندگان رديف اول و رديف دوم حكم بر الزام خواندگان به خسارت مادي و معنوي مشتركاً به تساوي صادر شده است. در ارتباط با خوانده رديف سوم با استناد به بند۴ماده۸۴ ق.آ.د.م و ماده ۱۹۵ق.تجارت با توجه به اينكه تاريخ تاسيس شركت پژوهش و پالايش خون‌ايران پس از تصويب شوراي محترم نگهبان از تاريخ۲۱/۷/۷۷ بوده و منشاء ابتلاي خواهانها به بيماري ويروس هپاتيت و ايدز مربوط به سال‌هاي قبل از۷۶مي‌باشد و درآن زمان مركز پژوهش و پالايش زير مجموعه سازمان انتقال خون خوانده رديف۲بوده است، كه دادگاه در مورد مسئوليت سازمان انتقال خون اظهارنظر نموده لذا دادگاه حكم به رد دعوي خواهان‌ها در رابطه با خوانده رديف۳ صادر مي‌نمايد.

راي دادگاه در مورد ميزان و چگونگي جبران خسارت مادي خواهانها
الف- آن دسته از بيماراني كه در اثر ابتلا به ويروس‌ايدز فوت شده‌اند، پرداخت ديه كامل يك انسان و دوميليون تومان هزينه‌هاي درمان قبل از فوت به بازماندگان.
ب- آن دسته كه در حيات هستند، پرداخت يك ديه كامل انسان و تا سقف يكصد و پنجاه هزار تومان هزينه‌هاي دارويي.
ج- آن دسته كه به ويروس هپاتيتC مبتلا شده‌اند به پرداخت۲۰% ديه كامل انسان و تا سقف۱۷ميليون تومان هزينه‌هاي درماني يك دوره درمان پيش بيني گرديده و علاوه بر آن سازمان مذكور راه را براي هر نوع مشكلات آينده خواهانها با توجه به تجهيزات غير قابل پيش بيني بيماري هپاتيتC باز گذاشته و بيمار را مجاز دانسته در رابطه با تغييرات احتمالي در وضعيت جسماني خود مجدداً به سازمان پزشكي قانوني مراجعه نمايند.
د- آن دسته از افرادي كه از طريق تماس با بيماران هموفيلي و ديگر مصرف‌كنندگان خون و فرآورده‌هاي خوني آلوده شده‌اند، مانند همسر و فرزند در صورتي كه نوع ويروس فرد آلوده شده بر اساس آزمايش‌هاي انجام شده توسط سازمان پزشكي قانوني با بيمار مرتبط با سازمان مزبور باشد دادگاه نيز آنان را شامل تامين خسارت مادي دقيق بند الف و ب و ج مي‌داند و حكم به پرداخت آن صادر مي‌نمايد.

راي دادگاه در مورد معيار وچگونگي جبران خسارت معنوي خواهانها
        بيمار هموفيلي مبتلا به‌ايدز و هپاتيت فعاليت‌هاي خود را از پيش با شكست مواجه مي‌بيند، در يك ناراحتي اجتماعي و جهاني زندگي مي‌كند. خواهان‌هاي اين پرونده در انتظار يك واقعه ناخوشايند و هميشه در ترس و اضطراب بوده و اميدي به زندگي ندارند، روحيه اجتماعي ندارند و سعي مي‌كنند به علت موانع موجود در گوشه‌گيري و انزوا بسر برند در ضمن شرايط حمايت اجتماعي و قانوني از اين افراد مي‌تواند گذشته از تشفي خاطر آنان در ايجاد روحيه مثبت اجتماعي و اميد به زندگي نقشي اساسي ايفا كند.
خواهان‌ها دچار بيماري شده‌اند كه مي‌توان آن را مهلك ناميد. دادگاه با تحقيقات علمي‌پي برده كه از نقطه نظر باليني و علمي، هر فرد مبتلا به بيماري‌هاي مهلك دچار اضطراب دائم است. بيماران و خواهان‌ها مبتلا به اختلالاتي از قبيل بدبيني، افسردگي، احساس شكست، نارضايتي از خود و ديگران، انگيزه انتقامجويانه، گرايش به خودكشي، كناره‌گيري و انزواطلبي، بي‌انگيزگي دركار و تحصيل و فعاليت‌هاي اجتماعي و هنري، بي‌خوابي، خستگي مدام، بي‌اشتهايي، كاهش وزن، ابهامات و توهمات ذهني، كاهش ميل جنسي و نگرش سياه و سفيد به مسائل زندگي و جامعه هستند.
        در دنيا براي تعيين خسارت معنوي قرار ارجاع امر به كارشناسي را صادر نمي‌كنند. چون قاضي در خصوص تعيين خسارت معنوي خود يك كارشناس و خبره محسوب مي‌شود، زيرا يك شهروند عادي داراي زندگي اجتماعي است كه با توجه به وضعيت خاص هر زيان ديده مي‌تواند شخصاً خسارات معنوي را تعيين كند. لذا معيارهايي كه دادگاه براي تعيين خسارت معنوي لحاظ نموده عبارتند از: ۱- سن۲- جنس۳- موقعيت اجتماعي بويژه شغل۴- تاهل۵- نان آور بودن يا نبودن۶- داشتن اولاد ۷- تحصيلات۸- طلاق ناشي از آلودگي۹- از دست دادن موقعيت مناسب براي ازدواج به علت آلودگي۱۰- افسردگي روحي و فشارهاي اجتماعي۱۱- محروم شدن بيمار از خدمات پزشكي به علت آلودگي۱۲- طول مدت بيماري۱۳- احتمال بازگشت بيماري در مورد درمان هپاتيتC ۱۴- از دست دادن شغل به علت آلودگي۱۵- فوت بيمار۱۶- وضعيت بازماندگان از نظر صغر سن و سرپرستي۱۷- داشتن آلودگيHBV, HIV, HCV به صورت همزمان۱۸- تعداد انجام دوره‌هاي درماني بدون نتيجه و يا منجر به نتيجه.
دادگاه خواهان‌ها را به سه دسته تقسيم نموده:
۱- خواهان‌هايي كه ولايتاً اقدام به تقديم دادخواست خسارت مادي و معنوي نموده‌اند.
۲- خواهان‌هايي كه اصالتاً اقدام به تقديم دادخواست خسارت مادي و معنوي نموده‌اند.
۳- خواهان‌هايي كه به عنوان وراث قانوني اقدام به تقديم دادخواست خسارت مادي و معنوي نموده‌اند.
دادگاه ضمن بررسي موارد فوق و با توجه به‌اينكه جبران خسارت معنوي زيانديدگان بطور كامل امكان‌پذير نيست و نمي‌تواند بيمار را اعاده به وضع سابق دهد، بلكه صرفاً براي تشفي خاطر زيان ديده به صورت سمبليك مي‌تواند خسارت زيان ديده را جبران كند.
آب دريا را اگر نتوان كشيد
                هم به قدر تشنگي بايد چشيد


لذا دادگاه اظهار نظر نموده در جهت تدقيق موارد لحاظ شده در ارزيابي از خسارت معنوي موارد۱ و ۲ و ۳ و ۴ و ۵ و ۶ و ۷ و ۸ و ۹ را قابل استخراج از پرونده هر يك از خواهان‌ها دانسته و موارد ۱۲، ۱۳، ۱۴، ۱۵، ۱۶، ۱۷، ۱۸ را به صورت عمومي مستند قرار داده و در رابطه با بيماران مبتلا به ايدز گزارش‌هاي سازمان پزشكي قانوني و موارد افسردگي روحي و فشارهاي اجتماعي و محروم شدن بيمار از خدمات پزشكي به علت آلودگي را مستند به شرايط اجتماعي جهان، منعكس در مدارك مركز اطلاعات ايدز سازمان ملل متحد و در رابطه با داخل كشور به بخشنامه‌هاي صادره از طرف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي و نهاد رياست جمهوري در جهت كاهش فشارهاي اجتماعي به بيماران آلوده به ويروس (‌ايدز- هپاتيت) بخصوص در جامعه پزشكي استوار مي‌نمايد.
        با اين تفاسير و بررسي‌ها و تدقيق در موضوع و صرفنظر از‌اينكه در قوانين موجود در كشور عملاً معيار و ميزان معيني در رابطه با خسارت معنوي موجود نيست و با تكليف و الزام به اصول۴۰، ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسي و مواد۱ و ۲ و ۳ و ۵ و۱۱ قانون مسئوليت مدني و ماده۴۷۷ قانون مجازات اسلامي‌و امعان نظر به سند۳ ماده۲ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي مصوب سال ۱۳۵۴شمسي كه بر حسب ماده۹ قانون مدني در واقع قانون داخلي است و با توجه به متصدي بودن دولت (وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي و سازمان انتقال خون) و نقص در تجهيزات فني و آزمايشگاهي و نظريه سازمان پزشكي قانوني، پرداخت خسارت معنوي به علت قطع اميد از زندگي، عدم اطمينان به آينده، رنج‌هاي كشنده جسماني و رواني، ترس و اضطراب، انزواي اجتماعي، محروم شدن از حقوق اجتماعي خاصه در امر تشكيل خانواده و انتخاب همسر، محروميت از داشتن حق فرزند، محروميت از خدمات پزشكي، افت تحصيلي، بي‌انگيزگي نسبت به كار، به حكم عقل و قاعده لا ضرر و قاعده اتلاف و تسبيب و از همه مهمتر تكليف شرعي منبعث از دين اسلام و ارزشي كه قرآن‌كريم براي كرامت انساني قائل شده، دادگاه لزوم جبران خسارت معنوي را قطعي دانسته و دولت را به علت نقص در تجهيزات و امكانات دارويي به گونه‌اي كه زندگي روزانه خواهان‌ها را مختل نموده و نمي‌توان بطور كامل جبران خسارت كرد با تاكيد به اين اصل مهم عقلي و فقهي كه هيچ ضرر نامشروعي نبايد بلاجبران بماند ميزان حداكثر و حداقل خسارت معنوي را طبق نظريه پزشكي سازمان پزشكي قانوني حداقل۲۰% ديه انساني و حداكثر يك ديه كامل اعلام نموده و ضمن تقسيم اسامي‌خواهان‌ها از نظر سني به كودك، افراد مجرد، داراي همسر، داراي همسر و فرزند كه برگرفته از تجربيات قضايي ديگر كشورهاي جهان است، با لحاظ نمودن مواردي از قبيل شغل، تحصيلات، محروميت‌ها، از دست دادن فرصت ازدواج، خسارات مذكور را علاوه بر خسارت مادي تعيين نموده است و نسبت به پرداخت خسارت معنوي به هر يك از خواهانهاي مبتلا به هپاتيتC، به صورت موارد ذيل اظهار نظر قطعي نمود.

الف: آلودگي در اثر ويروس هپاتيتC
۱- افراد آلوده شده به ويروس هپاتيتC زير ۱۸ سال معادل۲۰% ديه كامل انسان.
۲- افراد آلوده شده مجرد به ويروس هپاتيتC بالاي ۱۸ سال با تحصيلات زير ديپلم معادل ۳۰% ديه كامل انسان.
۳- افراد آلوده شده مجرد به ويروس هپاتيتC بالاي ۱۸ سال با تحصيلات ديپلم معادل ۳۵% ديه كامل انسان.
۴- افراد آلوده شده مجرد به ويروس هپاتيتC بالاي ۱۸ سال با تحصيلات ليسانس معادل ۴۰% ديه كامل انسان.
۵- افراد آلوده شده مجرد به ويروس هپاتيتC بالاي ۱۸ سال با تحصيلات بالاتر از ليسانس، فوق ليسانس و بالاتر معادل ۵۰% ديه كامل انسان.
۶- افراد متاهل با تحصيلات زير ديپلم معادل ۴۰% ديه كامل انسان.
۷- افراد متاهل با تحصيلات ديپلم معادل ۴۵% ديه كامل انسان.
۸- افراد متاهل با تحصيلات بالاتر از ديپلم و ليسانس معادل ۵۵% ديه كامل انسان.
۹- افراد متاهل با تحصيلات بالاتر از ليسانس و فوق ليسانس بالاتر معادل ۶۵% ديه كامل انسان.
۱۰- افراد متاهل داراي فرزند با تحصيلات زير ديپلم معادل ۵۰% ديه كامل انسان.
۱۱- افراد متاهل داراي فرزند با تحصيلات ديپلم معادل ۵۵% ديه كامل انسان.
۱۲- افراد متاهل داراي فرزند با تحصيلات بالاتر از ديپلم و ليسانس معادل۶۰% ديه كامل انسان.
۱۳- افراد متاهل داراي فرزند با تحصيلات بالاتر از فوق ليسانس معادل۷۰% ديه كامل انسان.
۱۴- دانشجوياني كه به نسبت آنكه در دوره‌هاي كارداني، كارشناسي، كارشناسي ارشد، دكترا تحصيل مي‌نمايند فارغ از آنكه چه مقدار از تحصيلات آن‌ها باقي مانده است، شامل تقسيم بندي بالا مي‌باشند.
۱۵- دادگاه ضمن توجه به موارد خاص از جمله پيشرفت بيماري خواهان‌هاي آلوده به ويروس هپاتيتC كه به سرطان كبد منتهي گرديده و يا خواهان‌هاي دياليزي كه به علت آلودگي ويروس از پيوند كبد محروم مانده‌اند، اظهار نظر مقتضي نسبت به شرايط شخصي خواهان‌ها، خواهد نمود.

ب: آلودگي در اثر ويروس‌ايدز
        دادگاه خسارت معنوي آلوده شدگان به ويروس‌ايدز را معادل يك ديه كامل انساني ارزيابي نموده و تاكيد مي‌نمايد اين خسارت علاوه بر خسارت مادي به خواهان‌هاي در قيد حيات و در رابطه با فوت شدگان به وراث قانوني فرد فوت شده از بيماري ايدز پرداخت خواهد گرديد.
        دادگاه ضمن تاكيد بر بهره‌مندي وراث قانوني از خسارت معنوي احكام صادره در رابطه با زيان‌هاي مادي و معنوي شكايت را طبق بند آخر ماده ۵ ق.م.م پس از قطعيت اين حكم از آنجا كه در موقع صدورحكم تعيين عواقب صدمات مدني به طور دقيق ممكن نيست تا دو سال قابل تجديدنظرخواهي خواهان‌ها مي‌داند.

ج: الزام به عذر خواهي
        دادگاه دعواي وكيل خواهان‌ها در رابطه با اعاده حيثيت خواهان‌ها را با توجه به تنوع راه‌هاي آلودگي بيماران به ويروس‌هاي هپاتيت و‌ايدز، مستند بر مواد۳ و ۶ و قسمت اخير ماده۱۱ق.م.م وارد و خواندگان را علاوه بر پرداخت خسارت مادي و معنوي ملزم به درج آگهي متضمن اعاده حيثيت خواهان‌ها در دو روزنامه كثيرالانتشار و مكاتبه با تك‌تك خواهان‌ها مي‌نمايد.

د: الزام به پرداخت ارش:
        دادگاه در رابطه با تعلق خسارت معنوي به خواهان‌هايي كه در آزمايش ايدز و يا ويروس هپاتيتC به آنها اعلام و ابلاغ گرديده است، اما بدون مصرف دارو نتيجه آزمايش(PCR) آنها منفي اعلام گرديده و اطمينان بر عدم آلودگي با آزمايش(PCR) محقق است و عملاً در زمره افرادي هستند كه طبق تحقيقات علمي، استثنائاً در جامعه آلوده شدگان مي‌باشند كه بدون درمان معالجه گرديده‌اند و يا نتيجه آزمايش آنها نادرست بوده است، از آنجا كه تعلق خسارت مادي به آنها ممكن نبوده، ليكن عناصر متشكله تحقق مسئوليت مدني خواندگان نسبت به آنها موجود است و صرف نتيجه آزمايش اوليه تالم خاطري را به وجود آورده كه جبران زيان معنوي را ايجاد مي‌نمايد دعوي وكيل خواهان‌ها در‌اين قسمت محمول بر صحت تشخيص و وفق ماده ۴۷۷ قانون مجازات اسلامي‌حكم به پرداخت معادل۱۰% يك ديه كامل به عنوان ارش براي اين گروه از خواهان‌ها صادر مي‌نمايد.

هـ : الزام به پرداخت هزينه دادرسي و حق‌الوكاله وكيل:
كه تاكنون نسبت به پرداخت آن اقدام نشده است، ولي با رايزني دادستان محترم دادسراي عمومي تهران وكانون وكلاي تهران و اجراي احكام دادگستري موجبات آن براي پرداخت فراهم شده است.

نقد راي پرونده موسوم به هموفيلي‌ها:
        راي صادره از شعبه۱۰۶۰دادگاه عمومي تهران كه دادگاه تجديد نظر شعبه۱۵ نيز آن را تاييد نموده و راي قطعي و لازم الاجرا و علميات اجرايي نيز تعقيب و قسمتي از محكوم به وصول گرديد، در طول روند تاريخ قضايي ايران بي‌نظير و داراي نكات برجسته و خلاقيت‌ها و نوآوري‌هاي علمي و فني و حقوقي مي‌باشد كه سند جديدي را در حوزه مسئوليت مدني دولت رقم مي‌زند و در خور تحسين و تقدير و از طرفي نيز داراي نقاط ضعف و نقصان و كاستي‌هايي است كه به نظر نگارنده مي‌بايست مد نظر قرار گيرد، ولي بدان توجهي نشده است. كه اول به نقاط قوت و برجسته و فناوري‌هاي علمي و حقوقي پرداخته و سپس به نقاط ضعف و كاستي‌هايي كه در راي مشاهده مي‌شود، مي‌پردازيم:

۱- نقاط قوت
الف: وكيل يار شاطر قاضي است نه بار خاطر

اين ما و من نتيجه بيگانگي بود
        صد دل چو شود آشنا يكي است


        راي صادره نمايانگر همكاري و مساعدت وكيل با قاضي محكمه براي كشف حقيقت و اجراي عدالت و روشن شدن موضوع و رسيدن به يك راي عادلانه و منصفانه در جهت احقاق حق از مظلومين و ستمديدگان و به عبارتي زيانديدگان در حوزه مسئوليت مدني دولت است كه نزديك به هزار خواهان با شرايط متفاوت از نقطه نظر ميزان صدمات وارده و خسارات، ولي با مستندات مسائل حقوقي واحد در واقع مشتمل بر چندين دعواست، دقت در جوانب مختلف فيه، جلب نظر كارشناس علمي‌سازمان پزشكي قانوني در مسائل مطروحه و انگيزه و اشتياق وكيل و قاضي در جذب مفاهيم علمي و كارشناسي به منظور استقرار آنها بر مباني حقوقي مربوط در خور تحسين است. توان قاضي و وكيل به عنوان افرادي غير متخصص در امور دارويي و پزشكي در ادراك مفاهيم علمي و پزشكي به منظور رسيدن به نتايج حقوقي نقش مهمي را در اين عرصه ايفا مي‌كند. با صراحت مي‌توان گفت همكاري وكيل و قاضي در اقناع وجدان براي رسيدن به عدالت تجربه خوبي را از اين جهت رقم مي‌زند.

ب:‌انديشه و تحقيق و سعه صدر،گامي‌به سوي راي عادلانه

اي برادر تو همه‌انديشه‌اي
گر بود‌انديشه ات گل گلشني
        مابقي خود استخوان و ريشه‌اي
ور بود خاري تو هيمه گلخني

        تلاش و كوشش و‌انديشه و تحقيق و سعه صدر قاضي محكمه براي رسيدن به رايي عادلانه و منصفانه براي فاجعه اسفباري كه موضوع دعوا بود، در سراسر راي و استدلال دادگاه مشهود و قابل تحسين و تقدير است. چارچوب راي بيانگر سعي دادگاه در عبور از تگناهاي حقوقي است. توجه دادگاه به مطالعات تطبيقي و خارجي كشورهاي مختلف و سيستم حقوقي آنان براي احقاق حق زيانديدگان و مراجعه به فتاوي ديني و استعلام از آيات عظام و مراجع تقليد در فقه و استناد به معاهدات بين‌المللي از جمله بند۲ يا ۳ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي گزارشات مبني بر حقيقت سازمان بازرسي كل كشور و از همه مهمتر استناد به تعهدات قراردادي بين‌المللي دولت ايران كه به دليل الحاق به آنها در حكم قانونند، بايد با صراحت و وسعت بيشتري در جهت يافتن احكام قانوني و گره‌گشايي از قوانين موجود مورد استفاده دادگاهها قرار گيرد.

ج: احياي قانون مسئوليت مدني مصوب سال۱۳۳۹ و معاهدات بين‌المللي در جبران خسارت معنوي
        استناد قاضي دادگاه به مواد قانوني مسئوليت مدني مصوب سال ۱۳۳۹،‌خصوصاً ماده۱۱و همچنين ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي مصوب سال ۱۳۵۴ كه به موجب ماده ۹ قانون مدني در حكم قانون داخلي كشور ايران است، برگ تازه‌اي است در احياي قانون مسئوليت مدني و معاهدات بين‌المللي كه متروك مانده و رويه قضايي هم بدان‌ها توجهي نداشته، با استناد به موارد مذكور يك دگرگوني و تحول قضايي در حوزه مسئوليت مدني دولت و جبران خسارت معنوي زيانديدگان مشاهده مي‌گردد كه خود حاكي از توجه دادگاه به لزوم حمايت اجتماعي و بين‌المللي و قانوني از زيانديدگان و نقش آن در تشفي خاطر‌ايشان و در ايجاد روحيه مثبت اجتماعي و جلوگيري از رد روحيه‌هاي معارض با جامعه است.

د: احياي قواعد فقهي در جبران خسارت معنوي در رويه قضايي
        محاكم دادگستري در تاريخ قضايي ايران در خصوص جبران خسارت معنوي توجهي به قواعد فقهي نداشته و در كمتر رايي استناد به قواعد فقهي شده و اگر هم شده خيلي مبهم و كلي بوده است. در صورتي كه در پرونده موسوم به هموفيلي‌ها در مفاد راي محروميت از حق داشتن فرزند، محروميت و محدوديت از خدمات پزشكي، صدمه به حيثيت و بدنامي ناشي از آلودگي‌هاي ويروسي، محروميت و محدوديت‌هاي شغلي و لطمات تحصيلي با استناد به حكم عقل و قاعده لاضرر و قاعده تسبيب و اتلاف و از همه مهمتر تكليف شرعي منبعث از دين اسلام و ارزشي كه قرآن كريم براي كرامت انساني قائل گرديده است، اگر چه به دليل ماهيت غير مادي برخي از اين خسارات و عدم امكان ارزيابي دقيق از آن دادگاه محدوديت قابل توجهي در احقاق حق كامل خواهانها بعمل آورده، علي‌ايحال لزوم جبران خسارت معنوي را قطعي دانسته و با تاكيد به اين اصل مهم عقلي و فقهي كه هيچ ضرر نامشروعي نبايد بدون جبران باقي بماند، ميزان حداكثر و حداقل خسارت معنوي را برابر با خسارت مادي پيش‌بيني شده در نظريه سازمان پزشكي قانوني ارزيابي مي‌نمايد و ارزش آن را محدود به حداقل ۲% ديه انساني و حداكثر يك ديه كامل اعلام مي‌نمايد.

هـ: مطالعات تطبيقي و بين‌المللي دادگاه در موارد مشابه اين پرونده در ديگر كشورها
        دادگاه در جهت تكميل تحقيقات و به منظور احراز چگونگي برخورد نظام‌هاي حقوقي و اجراي مسئوليت مدني دولت هنگام جبران خسارت در موارد مشابه اين پرونده اقدام به مطالعه و تحقيقات تطبيقي نموده كه حاصل اين مطالعات را با توجه به دقتي كه در تامين ضرر و زيان بيماران در آن بكار رفته است به تفصيل منعكس نموده در تحقيقات خود به نتايجي دست يافته است، به نحوي كه تلاش و مبارزه آلوده شدگان از طريق خون و فرآورده‌هاي خوني به ويروس‌ايدز و جهت اخذ غرامت از دولت از سال ۱۹۸۵به بعد با شدت و ضعف در كشورهاي مختلف دنيا جاري بوده است. در اطلاعات منتشره توسط فدراسيون جهاني هموفيلي كه در سال ۱۹۹۵به روز گرديده است و كشورهايي كه آن اطلاعات را در اختيار داشته‌اند به چند گروه تقسيم شده‌اند:
۱- كشورهايي كه در آنها حمايت مستقيم دولت، شامل بيماران آلوده به ايدز شده و اين بيماران از غرامت لازم برخوردار گرديده‌اند. مانند كانادا، دانمارك، هنگ‌كنگ، مجارستان، ايتاليا، پرتغال.
۲- كشورهايي كه در آنها حمايت دولت و بخش خصوصي توامان براي بيماران مبتلا به‌ايدز تامين گرديده است: استراليا، فرانسه، آلمان، ايرلند، ژاپن، آفريقاي جنوبي، اسپانيا، انگليس.
۳- كشورهايي كه از طريق توسل به قوه قضائيه به موازات محكوم شدن دولت يا شركت‌ها به پرداخت غرامت به بيماران مبتلا به ايدز رسيدگي كرده‌اند مانند سوئد، نروژ، فنلاند، بلغارستان، هند، مالت، نيوزلند.
آنچه كه در پرداخت غرامت به بيماران مبتلا به ايدز در تمامي‌كشورها مد نظر قرار گرفته، سن آلوده شدگان به ويروس ايدز است. به افراد بزرگسال و داراي كهولت سن، غرامت بيشتري تعلق گرفته است. اين غرامت‌ها به دو شكل يا بصورت يكجا پرداخت گرديد و يا بصورت ماهيانه به افراد مبتلا تا آخر عمر پرداخت مي‌گردد و در موارد اين چنين، تمهيداتي براي افزايش مستمري‌ها با توجه به تورم اقتصادي انديشيده شده است.

۲- نقاط ضعف
الف) عدم رفع موانع اجتماعي و شغلي زيانديدگان
        دادگاه در خصوص رفع موانع اجتماعي و شغلي مبتلايان توسط دولت كه مكرراً از طرف وكيل خواهان‌ها اعلام گرديده، خود را فارغ از اظهار نظر دانسته. چرا كه در اين خصوص قانوني در نظام قضايي ايران موجود نبوده و اظهارنظر و تصميم قضايي منوط به تصويب قوانين كشوري است. اگر چه وجود بخشنامه‌هاي موكد از طرف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي و همچنين دستور رياست‌جمهور تاكيداتي بر رفع اين موانع گرديده، اما اين اقدامات فاقد ضمانت اجرايي لازم بوده و دادگاه تا تعيين و تصويب قوانين حمايتي خاصي در رابطه با آلوده‌شدگان به ويروس (كه در برخي از كشورهاي جهان مورد توجه خاص قرار گرفته) مواجه با تكليفي نيست.
در صورتي كه دادگاه مي‌توانست با استناد به بند۳ ماده۲ ميثاق بين‌المللي حقوق‌مدني و سياسي كه به موجب ماده ۹ قانون مدني در حكم قانون داخلي كشور‌ايران است در جهت لزوم رفع موانع اجتماعي و شغلي زيانديدگان شجاعانه اقدام نمايد، زيرا در بند۱و بند۳ ماده۲ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي و بند الف و ج بند۳ ماده ۲ مذكور و همچنين در بند ب از بند۳ ماده ۲ صراحتاً تصريح شده هر دولت طرف ميثاق متعهد مي‌شود كه تضمين كند كه شخص مدعي دادخواهي و جبران خسارت امكان اين را داشته باشد كه حقوق وي توسط مقامات صالحه قضايي، اداري، تقنيني يا هر مقام ديگري كه به موجب مقررات قانوني آن كشور صلاحيت دارد، مورد رسيدگي قرار گيرد و همچنين امكانات دادخواهي و جبران قضايي را توسعه دهد. لذا تعهدات قراردادهاي بين‌المللي دولت‌ايران كه به دليل الحاق به آنها در حكم قانونند بايد با صراحت و وسعت بيشتري در جهت يافتن احكام قانوني و گره گشايي از قوانين موجود مورد استناد دادگاه قرار مي‌گرفت تا موجبات تضييع حقوق زيانديدگان فراهم نگردد، زيرا بند ب،«جبران قضايي» طيف گسترده‌اي در اجراي حقوق شهروندي است. مضافاً بر‌اينكه طبق ماده۸۶ قانون برنامه چهارم توسعه اجتماعي، اقتصادي، فرهنگي، وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشكي را مكلف به پيشگيري و درمان بيماري ايدز نموده است.

ب) مسئوليت مدني دولت به دليل اعمال حاكميت
        اشاره دادگاه به‌اينكه در فعل واقع شده دولت (وزارت بهداشت و درمان علوم پزشكي و سازمان انتقال خون) صرفاً متصدي بوده و اعمال انجام شده از جمله موارد اعمال حاكميت نمي‌باشد، قابل ايراد است. زيرا واقعيت اين است كه بسياري از وظايف خواندگان خصوصاً خوانده رديف اول (وزارت بهداشت و درمان) از جمله وظايف حاكميتي بوده است و دقيقاً به دليل كوتاهي در اين زمينه بايد موجب مسئوليت دولت گردد.
        واقعيت اين است كه آن قسمت از ماده۱۱ق.م.م كه مسئوليت دولت در نقص در وسايل ادارات و موسسات دولتي وزارت بهداشت و درمان را تجويز مي‌كند، از اوضاع و احوال اجتماعي، اقتصادي امروز مي‌تواند مفاهيم بسياري را در قالب عبارت «نقص در وسايل» در خود جاي دهد. همانطور كه دادگاه عمومي‌شعبه۱۰۶۰تهران و مراجع تجديد نظر شعبه ۱۵تهران نيز به درستي مفهوم مذكور را علاوه بر نقص در تجهيزات فني به نقص در روش‌هاي ويروس‌زدايي و در واقع به نقص در روش‌هاي كاري و مديريتي تسري داده، در سيستم‌هاي اداري حاضر، مفهوم «نقص در وسايل» مي‌تواند به مجموعه‌اي از نقص در روش‌هاي كاري و اداري و مديريتي اطلاق شود كه مي‌توانند موجبات مسئوليت حاكميت را فراهم آورند. در حيطه امور حاكميتي پيوند مديريت با حاكميت ناگسستني است. بنابراين قسمت مذكور ازماده۱۱ مي‌تواند موجب مسئوليت دولت به دليل اعمال حاكميتي باشد كه بنظر قابل تامل است كه چرا دادگاه نقص در وسايل را صرفا ً‌ناشي از مسئوليت دولت تلقي كرده، نه اعمال حاكميتي. زيرا معاهدات بين‌المللي حقوق بشر در‌ايران به ويژه ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي در سال۱۳۵۴ شمسي در تعديل ممنوعيت قسمت سوم ماده۱۱، بي‌تاثير نيست و بنابر‌اين به نظر مي‌رسد كه احكام بندهاي۱تا۳ ماده ۲ ميثاق (به ويژه بند سوم) به طور قابل ملاحظه‌اي حكم قسمت سوم ماده۱۱ق.م.م را تخصيص داده و حداقل تا جايي كه به قلمرو و حقوق و تعهدات ماهوي ناشي از ميثاق مربوط مي‌شود، زمينه‌اي براي مسئوليت مدني دولت به علت اعمال حاكميتي فراهم نمايد، خصوصاً اينكه تصويب قانون مسئوليت مدني در ايران موخر بر تصويب ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي نيست.
سخن آخر اينكه راي موسوم به هموفيلي‌ها دريچه‌ايست به سوي جامع‌نگري و مطالعات تطبيقي و خارجي و اقداميست در جبران خسارت معنوي جلوتر از دستگاه قانو‌نگذاري و نهادهاي حقوقي و حركتي است به سوي آراي عادلانه و منصفانه و نگاهي نو و پويا در حوزه مسئوليت مدني دولت در جبران خسارت معنوي.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ


۱- ماده ۳ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي مصوب سال ۱۳۵۴ شمسي: دولت هاي طرف اين ميثاق متعهد مي‌شوند كه حقوق شناخته شده در اين ميثاق را در باره كليه افراد مقيم در قلمرو تابع صلاحيتشان بدون هيچگونه تمايزي از قبيل نژاد، رنگ، جنسيت، زبان، مذهب، عقيده سياسي يا عقيده ديگر، محترم نموده و تضمين بكند.
بالا
فهرست اصلي


  * مقولاتي در خصوص تضمين آزادي‌هاي مدني كودكان و نوجوانان

پژوهشگران: ابوذر نصرالهي (كارشناس ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسي)
فريبا عسكري (كارشناس حقوق قضايي)
                                       
چكيده
حق آزادي كودكان و نوجوانان به عنوان يك اصل بين‌المللي در مواد۱۲ تا ۱۷ كنوانسيون حقوق كودك مورد توجه قرار گرفته است. اين آزادي‌ها شامل آزادي فردي، آزاد عقايد مذهبي، آزادي تعليم و تربيت، آزادي بيان و آزادي اجتماعات مي‌شود.
دولت جمهوري اسلامي ايران نيز كه در سال۱۳۷۲ رسماً به اين كنوانسيون ملحق شد، در واقع خود را ملزم به اجراي مفاد اين معاهده و از جمله تضمين آزادي‌هاي مدني كودكان و نوجوانان نموده است. به همين منظور اين مقاله با كنكاش در قوانين و مقررات راجع به آزادي‌هاي مدني ميزان پايبندي دولت جمهوري اسلامي ايران را به اصل آزادي كودكان و نوجوانان مورد بررسي قرار مي‌دهد.

طرح مساله
آزادي به مفهوم استقلال و خود ساماني، متضمن يك سلسله اختياراتي است كه براي فرد، گونه‌اي از استقلال در انديشه و عمل، امنيت فردي، رفت و آمد، خانه و امور خانوادگي، زندگي خصوصي، مكاتبات شخصي، اعمال مذهبي، زندگي سياسي، فعاليت‌هاي اقتصادي و... را تضمين مي‌كند كه در اجراي آن مشاركت فعالانه دولت ضروري است. اين آزادي‌ها به منظور اعتلاي مقام و شخصيت «انسان» در زمينه‌هاي مختلف زندگي اجتماعي شناخته شده است و جامعه آن را مورد حمايت قرار مي‌دهد. اين آزادي‌هاي مدني به لحاظ اهميتي كه دارد، در اعلاميه جهاني حقوق بشر، ميثاق‌هاي بين‌المللي و قوانين اساسي كشورهاي مترقي گنجانده شده است.
پس از آنكه موج جهاني حمايت از كودكان و نوجوانان كشورهاي جهان را بر آن داشت تا با امضاي معاهده الزام‌آور حقوق كودك به كودك نگاهي افتراقي داشته باشند، حق آزادي مدني كودكان و نوجوانان به عنوان يك اصل بين‌المللي مورد توجه قرار گفته و در مواد۱۲ تا ۱۷ اين كنوانسيون تجلي پيدا كرد.
دولت جمهوري اسلامي ايران نيز كه در سال۱۳۷۲ به اين كنوانسيون ملحق شده، ملزم است تا پاي‌بندي خود را در عمل به اين اصول به منصه ظهور برساند. به همين منظور اين پژوهش توصيفي و تحليلي كه در قالب مقاله حاضر ارايه مي‌گردد، در صدد پاسخ به اين مساله است كه قانونگذار ايران در عمل تا چه حد به اين قاعده لازم‌الاجراي جهاني پاي‌بند بوده و روي خوش نشان داده است؟

مقدمه
يكي از واژه‌هايي كه اعلاميه حقوق بشر سازمان ملل متحد، اعلاميه جهاني حقوق كودك، كنوانسيون حقوق كودك و همچنين قانون اساسي كشورهاي مترقي و از جمله جمهوري اسلامي ايران در متون خود آن را به كار برده و از حقوق اوليه هر فرد دانسته‌اند، «آزادي» است.
كميسيون واژه‌سازي و اصطلاحات قضايي اداره حقوقي دادگستري كه موظف شده بود واژه‌ها و اصطلاحات قضايي را تعيين كند در مورد آزادي اين تعريف را ارائه كرده است: «آزادي عبارت است از اين كه شخصي اختيار انجام دادن هر كاري را داشته باشد به شرط آنكه ضرري به ديگري نرسد. اين شرط، آزادي هر كس را در مقابل ديگري محدود مي‌نمايد و رعايت اين شرط تكليف هر فرد و هر شخص، در مقابل ديگري است. مبين و مشخص حد آزادي اشخاص در مقابل يكديگر، مي‌بايست قوانين موضوعه باشد و قانون هم بايد فقط عملي را منع نمايد كه مخل نظم اجتماع است.»
با اين وصف مي‌توان گفت كه منظور از حق آزادي‌هاي مدني كودكان و نوجوانان به عنوان يك حق جهاني عبارت است از آزادي‌هايي كه در كنوانسيون حقوق كودك در عرصه جهاني براي كودكان و نوجوانان پذيرفته شده است. به طور كلي آزادي‌هاي مدني كه در كنوانسيون حقوق كودك به رسميت شناخته شده است شامل آزادي فردي، آزادي عقايد مذهبي، آزادي تعليم و تربيت، آزادي بيان و اجتماعات مي‌شود كه ذيلاً ميزان پايبندي قانونگذار ايراني به اين آزادي‌ها مورد مداقه و بررسي قرار مي‌گيرد.

نخست- آزادي فردي
آزادي فردي يا آزادي تن، يعني اين كه شخص در رفت و آمد، اقامت و ترك هر نقطه، آزاد و از توقيف بدون دليل مصون و محفوظ باشد. لغو بردگي، شبه‌بردگي، بيگاري و حبس بدون مجوز اشخاص نتيجه اين آزادي است.
۱- آزادي رفت آمد
مطابق بند ۱ ماده۱۰ كنوانسيون حقوق كودك، درخواست كودك يا والدين وي براي ورود يا ترك كشور براي به هم پيوستن خانواده، از سوي كشور طرف كنوانسيون با نظر مثبت و با روشي انساني و سريع بررسي خواهد شد و كشورهاي طرف كنوانسيون همچنين تضمين خواهند نمود كه تسليم اين درخواست‌ها، عواقبي براي درخواست كننده و اعضاي آن در پي خواهد داشت.
همچنين بند۲ همان ماده كنوانسيون از كشورها مي‌خواهد كه كودكاني كه والدينشان در كشورهاي جداگانه زندگي مي‌كنند، گذشته از شرايط استثنايي، حق داشته باشند تا به طور منظم روابط شخصي با والدين خود داشته باشند. بدين منظور، كشورهاي طرف كنوانسيون موظفند حق والدين و كودك براي ترك هر كشور من‌جمله كشور اصلي خود و ورود به هر كشور ديگر را محترم شمارند. اصل سي و سوم قانون اساسي با بيان اين كه هيچ كس را نمي‌توان از اقامت در محل مورد علاقه‌اش ممنوع يا به اقامت در محلي مجبور ساخت بر اين حق بشري صحه مي‌گذارد.
اما با رجوع به قانون گذرنامه، مساله عبور و مرور كودك يا نوجوان با محدوديت‌هايي روبرو مي‌شود كه در برخي موارد اجحاف به حقوق اوست. با عنايت به ماده ۱۸قانون گذرنامه، كودكان و نوجوانان ايراني تنها با رضايت پدر حق خروج از كشور را دارند، لذا در صورتي كه والدين در دو كشور مختلف زندگي كنند، كودك يا نوجوان تنها زماني مي‌تواند به ديدار مادر برود كه رضايت كتبي پدر را داشته باشد.
اين مساله با ماده۱۰ كنوانسيون به صراحت مغاير است و باعث شده تا كميته حقوق كودك سازمان ملل متحد از اين وضع در بند۲۴ گزارش خود ابراز نگراني كند:
«كميته از ادامه تبعيض عليه دختران و زنان نگران است. به خصوص در نقش آنها به عنوان مادر كه در مقررات و اعمال گوناگون قضايي منعكس است، به عنوان مثال، شرط اجازه پدر و يا جد پدري در صدور پاسپورت براي فرزند زير ۱۸سال، كه نتيجتاً در مواردي كه والدين از هم جدا شده‌اند و مادر كودك، در كشور ديگري اقامت دارد، كودك فقط موقعي مي‌تواند براي ديدن مادر، ايران را ترك نمايد كه اجازه پدر را داشته باشد.»

۲- منع برده‌داري
اگرچه سال‌ها از دوران سياه نظام برده‌داري در جهان مي‌گذرد ولي امروزه اشكال نوين برده‌داري از قبيل استثمار اقتصادي، بهره‌كشي جسمي و جنسي در جاي‌جاي جهان رونق خود را حفظ كرده است. اين مساله كه نگراني جامعه جهاني را برانگيخته، در اسناد مختلف بين‌المللي از قبيل اعلاميه حقوق بشر سازمان ملل متحد، قرارداد تكميلي منع بردگي و برده‌فروشي، كنوانسيون رفع هرگونه تبعيض از زنان و در آخر اعلاميه و كنوانسيون حقوق كودك منعكس شده است. كنوانسيون حقوق كودك در مواد۳۳و۳۴و۳۵و۳۶ از كشورهاي عضو خواسته است كه حمايت از كودكان را در مقابل هرگونه استثمار و بهره‌كشي جسمي و جنسي، تضمين نمايند. همچنين بر اساس بند«ج» ماده اول قرارداد منع بردگي و برده‌فروشي و عمليات و دستگاههاي مشابه بردگي«هرگونه رسوم و ترتيباتي كه به موجب آن كودك يا فرد غير بالغ (كمتر از ۱۸ سال) توسط يكي از ابوين خود و هر دوي ايشان يا توسط قيم در ازاي اخذ وجه يا بدون اخذ وجه، به منظور تمتع از كودك يا فرد بالغ يا استفاده از كار او به شخص ديگري تسليم شود»، را مشمول عنوان بردگي مي‌داند.
شدت آسيب ملت ايران از اين بهره‌كشي‌ها در طول تاريخ به حدي بوده است كه قانونگذار يكي از آرمان‌هاي انقلاب اسلامي ايران را در اصل دوم قانون اساسي نفي هرگونه ستمگري و ستم‌كشي و سلطه‌گري و سلطه‌پذيري معرفي كرده است كه به طريق اولي شامل نفي هرگونه استثمار و بهره‌كشي جسمي و جنسي مي‌شود.
عليرغم اين تاكيدها، قانون مدني ايران استثمار و بردگي جنسي كودكان و نوجوانان را در يك مورد پذيرفته است و با وسيله قرار دادن حق وسيعي كه از ولايت قهري پدر و جد پدر ناشي مي‌شود، آزادي تن فرزندان را محدود مي‌سازد و آن‌ها را با همخوابگي با همسر تحميلي وا مي‌دارد. به اين شكل كه قانونگذار با توسعه مفهوم ولايت، تشخيص مصلحت فرزندان را منحصراً در اختيار پدر و جد پدري قرار مي‌دهد و در تبصره ذيل ماده۱۰۴۱ تاكيد مي‌كند: «عقد نكاح قبل از بلوغ با اجازه ولي به شرط رعايت مصلحت مولي عليه مي‌باشد.» و به موجب ماده۱۱۸۰ قانون مدني«طفل صغير تحت ولايت قهري پدر و جد پدري خود مي‌باشد...» بنابراين، پدر و جد پدري كه بر فرزند و نواده خود ولايت قهري دارند، مي‌توانند آنها را حتي پيش از بلوغ، بدون جلب رضايت وي به نكاح فرد مورد نظر درآورند.
علي‌ايحال در اين گونه موارد اغلب ولي طفل مبلغ مهريه و يا شيربها را از زوج و از طرف صغير قبض مي‌كنند و يا به عبارت واضح‌تر، كودك را رسماً و با سند منگوله‌دار دفاتر ازدواج و طلاق به فروش مي‌رسانند. بدين ترتيب قانونگذار ايراني مفاهيم و مضامين حقوق انسان‌ها را زير پاي مي‌گذارد و بر مالكيت ولي قهري بر فرزندان، كه اصل آزادي را مخدودش مي‌كنند، اصرار ورزيده است. البته در موارد ديگر بهره‌كشي از كودك، قانون مدني ضمانت اجراهايي را از قبيل سلب حضانت پيش‌بيني كرده است. بند۴ قانون اصلاح ماده۱۱۷۳ قانون مدني در اين خصوص مقرر مي‌دارد: «سوء استفاده از طفل يا اجبار او به ورود به مشاغل ضد اخلاقي مانند فساد و فحشا...» از موارد سلب حضانت طفل از پدر و مادر توسط دادگاه است.
اما در خصوص بهره‌كشي جسمي از كودك، قانونگذار ايراني جز در مورد بكار‌گيري كودكان در درگيري‌هاي مسلحانه عكس‌العمل نسبتاً مناسبي از خود نشان داده است. بر اساس بند چهار اصل چهل و سوم و بند ششم اصل دوم و اصول نوزدهم و بيستم و بيست و هشتم قانون اساسي، اجبار افراد به كار معين و بهره‌كشي از ديگران ممنوع، و مردم ايران از هر قوم و قبيله‌اي كه باشند از حقوق مساوي برخوردارند و همه افراد اعم از زن و مرد يكسان و در حمايت قانون قرار دارند و هر كس حق دارد شغلي را كه به آن مايل است و مخالف اسلام و مصالح عمومي و حقوق ديگران نيست برگزيند. در همين راستا و براي مبارزه و پيشگيري از استثمار كار افراد و به ويژه زنان و كودكان بر اساس ماده ۳۸ قانون كار، تبعيض بر اساس سن، جنس، نژاد و جنسيت و قوميت و اعتقادات سياسي و مذهبي ممنوع است. همچنين قانونگذار در ماده۷۹ قانون كار در خصوص نوجوانان سخت‌گيري بيشتري به خرج داده و استخدام اشخاص زير۱۵سال را به طور كلي ممنوع اعلام نموده و افراد بين۱۵تا ۱۸سال هم تنها زماني مي‌توانند استخدام شوند كه با توجه به ضوابط مواد۸۰ و۸۱ همان قانون مورد آزمايش پزشكي توسط سازمان تامين اجتماعي قرار گيرند؛ ارجاع كار اضافي يا شبانه و همچنين كارهاي سخت و زيان‌آور ممنوع است. اين حمايت‌ها در قوانين ديگر از قبيل قانون تشديد مجازات به كار گماردن اطفال كمتر از۱۲سال در كارگاه‌هاي فرش‌بافي و مواد۱۲و۱۳ قانون كار كشاورزي نيز تاكيد شده است. همچنين قانونگذار در مواد ۹۸و۱۰۱و۱۰۴و۱۰۵قانون كار براي پيشگيري از به وجود آمدن مناطق مياني كار و بهره‌كشي از اشخاص تمهيداتي انديشيده و مقرر داشته است تا بازرساني براي سركشي به كارگاه و نظارت بر شرايط كار و بهداشت كار از طرف وزارتين كار و امور اجتماعي و بهداشت و درمان و آموزش پزشكي، حسب مورد معين شوند و اين بازرسان حق داشته باشند. در هر ساعت از شبانه‌روز و بدون اطلاع قبلي كارفرما به محل كارگاه مراجعه كرده و در حدود اختيارات ضابطين دادگستري گزارش خود را از موقعيت كاري و بهداشتي كارگاه ارائه كنند. در صورتي كه گزارشي از تخلفات به حكم قانون از طرف بازرس به مقام مافوق تقديم شود، پس از تقديم تخلفات وزارتين فوق‌الذكر حسب مورد مكلفند از دادسراي عمومي محل تقاضاي تعقيب قانوني متخلف را بنمايند.
همچنين قانونگذار در تكميل سياست حمايتي خود از كودك و نوجوان در ماده ۱۷۶قانون كار ضمانت اجراي سنگين‌تري براي تخلف از مقررات راجع به كار‌گماري نوجوانان در كارگاه‌ها نسبت به ماده ۱۷۵ كه اشاره به تخلف از مقررات راجع به كار بزرگسالان است، مقرر نموده است.
تنها نقطه غفلت قانونگذار در قانون كار در خصوص عدم حمايت از اطفالي است كه مشمول به كار در گارگاه‌هاي خانوادگي كه انجام كار آنها منحصراً توسط صاحب‌كار و همسر و خويشاوندان نسبي درجه يك، از طبقه اول انجام مي‌شود و همچنين كارگاه‌هاي زير۱۰ نفر، هستند.
بر اساس ماده۱۸۸قانون كار، كارگران كارگاه‌هاي خانوادگي مشمول قانون كار نخواهند بود. همچنين بر اساس ماده۱۹۱كارگاه‌هاي زير۱۰نفر به موجب آئين‌نامه هيات وزيران از مقررات قانون كار مستثنا هستند. بر اساس مواد۷۷و۸۱ و۸۲ اين آئين‌نامه كه تحت عنوان«آئين‌نامه اجرايي خروج كارگاه‌هاي زير۱۰نفر از شمول قانون كار» نام گرفت و در۹بهمن۱۳۸۱به تصويب هيات وزيران رسيد، اجبار كارفرما به انجام آزمايش‌هاي پزشكي كارگر نوجوان به صورت سالانه، همچنين كاهش ساعات كار روزانه براي كارگر نوجوان حذف گرديد و در نتيجه اطفالي كه در اين كارگاه كار مي‌كنند، از اين حمايت‌ها محروم شدند.
نكته ديگر اين كه، همانگونه كه قبلاً نيز اشاره شد، يك سياستگذاري جنايي زماني توفيق حاصل مي‌كند كه همه جوانب كار در نظر گرفته شود. كودكان فقير در جامعه ما يك واقعيت تلخ و گريز‌ناپذير اجتماعي هستند. كودكان فقير مجبورند براي سد جوع كار كنند. در صورتي كه قانون، كار اين اطفال را ممنوع كرده است. قانونگذار مي‌بايست با تنظيم يك سياست جامع تامين اجتماعي حداقل امكانات را لااقل براي كودكان فراهم كند و يا شرايط كاري به طور مشروط براي آنها فراهم آورد وگرنه بايد شاهد به وجود آمدن مناطق دهشتناك مياني كار يا گرايش اطفال به بزه‌كاري براي سد جوع بود. البته با توجه به امكانات ايران و غناي اقتصادي در سال‌هاي اخير و همچنين سياست دولت مبني بر توزيع عادلانه پول، نظام جامع تامين اجتماعي معقول‌تر مي‌نمايد.
اما در خصوص به كارگيري كودكان و نوجوانان در نيروهاي مسلح بر خلاف ماده ۳۸ كنوانسيون حقوق كودك كه مقرر مي‌دارد: « ...كشورهاي طرف كنوانسيون هرگونه اقدام عملي را جهت تضمين اين كه افراد زير۱۵سال در مخاصمات مستقيماً شركت نكنند، معمول خواهد داشت.» هيچ‌گونه اقدام موثري صورت نگرفته است.
۳- منبع بازداشت
هيچ‌كس را نمي‌توان جز در موارد استثنايي كه قانون مقرر كرده، بازداشت كرد. تضمين آزادي‌هاي مردم از اصلي‌ترين و مهم‌ترين مشخصه‌هاي اوليه و امتيازات حكومت‌هاي مردمي در مقابل رژيم‌هاي ديكتاتوري و استبدادي است. اگر قرار باشد در جامعه، آزادي مردم ملعبه هوا و هوس فرد يا مقام خاصي قرار گيرد و مردم به صرف فرمان يا دستور اين يا آن دستگير و بازداشت شوند، آن جامعه به طور مسلم آزادي خود را از دست مي‌دهد و از حكومت مردمي در آن جامعه اثري نخواهد ماند. در اين خصوص ماده ۹ اعلاميه حقوق بشر مقرر داشته: «احدي را نمي‌توان خودسرانه توقيف يا حبس كرد». بنابراين اصل عدم بازداشت يا اصل برائت امروز به يك اصل جهاني بدل شده است و قانون اساسي ايران هم در اصول متعددي از قبيل اصل سي و سوم و سي و ششم و شي و هفتم به اين اصل توجه نموده و تاكيد داشته كه هيچ كس از نظر قانون مجرم شناخته نمي‌شود، مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت شده گردد.
اصل برائت و حفظ حقوق افراد جامعه نتيجه قبول اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‌ها است. افراد جامعه اگر بدانند چه عملي قبيح و داراي مجازات است، با فراغ بال بيشتري در تعاملات اجتماعي وارد مي‌شوند و در گسترش روابط مجاز و مشروع ترديدي در دل نخواهد داشت. چرا كه به طور حتم شلاق حقوق جز تنها بر گنه‌كاران فرو خواهد آمد و بي‌گناهان مصون از مجازات هستند.
بر اساس بند دو معاهده حقوق كودك «هيچ كودكي نبايد به خاطر اعمالي كه در زمان ارتكاب، توسط قانون ملي يا بين‌المللي منع نشده، متهم يا گنه‌كار شناخته شود.» طبق مفاد اين ماده، اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها بايد در خصوص كودكان و نوجوانان در نظر گرفته شود تا دولت‌ها تشويق به وضع قوانيني جهت كودكان مجرم و متهم شده، و بزه‌كاري صغار را با وضع قوانين خاص، معين نمايند.
به موجب اصل سي و ششم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نيز حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد. بنابراين اصل قانوني بودن در خصوص كودكان و نوجوانان نيز همانند بزرگسالان مي‌بايست مراعات گردد تا انتظارات حقوق كودكان برآورده شود.
با اين حال، قانونگذار ايران متاسفانه از شهريور۱۳۶۱ با تصويب قانوني تحت عنوان قانون آزمايشي اصلاح موادي از آئين دادرسي كيفري، در ماده ۲۸۹ آن به يكباره به اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها كه سال‌ها به پاي آن قلم‌ها فرسوده و خون‌ها ريخته شده بود، پشت‌پا زد. اين ماده قانوني به قضات كيفري اجازه داده بود كه در صورت سكوت، اجمال، ابهام يا تناقض به منابع معتبر يا فتاوي معتبر رجوع نمايند. اميد اين بود كه قانونگذار پس از اتمام مدت آزمايشي، فكري براي اين مساله نمايد و با عنايت به قانون اساسي كه اصل قانوني بودن را مورد حمايت قرار داده است، تكليف را روشن نمايد. ولي اين اميد بيهوده بود؛ چرا كه قانونگذار در مرداد۱۳۶۸ قانوني تحت عنوان قانون تشكيل دادگاه‌هاي كيفري يك و دو به تصويب رساند كه در ماده ۲۹ آن، ماده ۲۸۹ قانون اصلاح مواد از آئين دادرسي تكرار شد. علاوه بر اين با تصويب قانون مجازات اسلامي در سال۱۳۷۰ و قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در سال ۱۳۷۳و همچنين قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۸روشن گرديد كه اصولاً قانونگذار نسبت به وجود اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها حساسيت كمتري دارد. در حالي كه اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها به واسطه پذيرش در اصول متعدد قانون اساسي اين اعتبار را به دست آورده است كه جزء حقوق اساسي ايران باشد. بنابراين نه قانونگذار عادي و نه قوه قضائيه نمي‌تواند خلاف قانون اساسي كه پايه حقوق اساسي است قدمي بردارد، حال چرا شوراي نگهبان به عنوان پاسدار قانون اساسي و ارزش‌هاي اسلامي، چنين قوانيني را مورد تاييد قرار مي‌دهد جاي بسي تامل است.
زير پا نهادن اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها توسط قانونگذار ايراني توالي فاسدي در خصوص كودكان و نوجوانان در پي داشته كه مهم‌ترين آن اجمال و ابهام برخي از قوانين جزايي و عدم امكان تفسير كودك مدارانه آنها است.
مفهوم واقعي اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها اين است كه عملي جرم باشد كه قانونگذار آن را به طور منجز و مشخص معلوم نمايد. قانونگذار نبايد به طور كلي و عام جرم را معرفي نمايد. بلكه بايد تمام تلاش خود را براي تبيين دايره شمول جرم بنمايد، در غير اين صورت از اصل قانوني بودن جرم، چيزي جز الفاظ خشك و مواد قانون نمي‌ماند. اين مساله مهم و حياتي به هيچ وجه رعايت نشده است.
قانون مربوط به تشكيل دادگاه اطفال بزه‌كار در مواد مختلف جرايم اطفال، جنايات اطفال و بزه‌كاري اطفال و يا اصطلاحات مشابه را به كار برده است. ولي اين قانون هيچ‌گونه تعريفي از حدود و ثغور بزه‌كاري اطفال ارائه نداده است. بنابراين قاضي براي به دست آوردن مفهوم بزه‌كاري كودكان و نوجوانان سه راه بيشتر در پيش پاي خود ندارد:
۱- به حكم ماده ۲۱۴ قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري به منابع مسلم و فقه و عرف و عادت رجوع كند.
۲- صرفاً قوانين بزرگسالان را در خصوص كودكان و نوجوانان به كار بندد.
۳- اين كه هر دو راه را پيش بگيرد.
در صورتي كه راه نخست در پيش گرفته شود علاوه بر اينكه اصل قانوني بودن به صراحت نقض مي‌شود، مشكل اساسي كه پيش مي‌آيد اين است كه كدام منبع فقهي و كدام عرف معتبر است؟ آيا در رجوع به منابع فقه بايد به قرآن و سنت و اجمال و عقل مراجعه كرد و يا نه به كتب فقها. صورت اول كه كار هر شخص نيست و نياز به خبره فني دارد كه علوم لازمه را فرا گرفته باشد كه از دايره علم حقوق خارج است و در صورتي هم كه روش دوم پيش گرفته شود، با توجه به تكثر منابع و آراي مختلف فقها، كدام منبع فقهي را مي‌توان معتبر دانست؟
وانگهي امروزه فقه سنتي نمي‌تواند جوابگوي نيازهاي اجتماعي باشد. چرا كه با توجه به اصل نسبي بودن قواعد حقوق چه بسيار فتاوي فقهي سابق كه امروزه كارايي ندارند و يا خود به گونه‌اي نقض حقوق شهروندي محسوب مي‌شوند. مسايلي چون جواز نكاح صغيره و جواز تبعيض‌هاي مبتني بر دين و جنس تنها گوشه‌اي از شواهدي است كه مي‌توان براي ناركارآمدي فقه سنتي در امور اجتماعي و به خصوص حمايت از كودكان و نوجوانان، به آن اشاره كرد.
در صورت مراجعه به عرف هم همين مسايل با كم و بيش تفاوتي پيش مي‌آيد. آيا بايد به عرف عوام رجوع كرد يا خواص؟ عرف اخلاقي يا حقوقي؟ روانشناسي، جرم‌شناسي يا جامعه‌شناسي؟ در صورتي هم كه مورد رجوع را بتوان يافت آيا حقوق اين اجازه را مي‌دهد كه سرنوشت بشريت، آن هم سرنوشت‌سازترين گونه آن يعني كودكان و نوجوانان، آماج آزمايش‌هاي جرم‌شناسان و روانشناسان يا جامعه‌شناسان قرار گيرد؟ تجارب پس از ظهور مكتب تحقيقي خود شاهد اين مدعي است كه نمي‌توان چنين خطري را پذيرفت.
بنابراين چنين بر مي‌آيد كه در حقوق ايران، بايد به كودك به عنوان مينياتوري از انسان بزرگسال نگريست و او را مشمول قواعد كيفري بزرگسالان دانست. بعيد به نظر مي‌رسد كه عدالت، چنين اجازه‌اي به قضاوت دهد كه همان برداشتي كه از قوانين براي بزرگسالان دارد جز در مواردي كه يكي از علل رافع مسئوليت كيفري وجود داشته باشد، مسئوليت تام دارد؛ در حالي كه كودك يا نوجوان مبرا از مسئوليت كيفري است، يا حداقل نوعي مسئوليت نقصان يافته دارد. اين مساله در روايات اسلامي نيز تحت عناويني چون «عمد الصبي كالخطاء» و همچنين «رفع القلم علي الصبي» وارد شده و در برخي از مواد قانون مجازات اسلامي مانند مواد۶۴ و۱۶۶و۱۹۸و۲۱۱و... نيز مورد تاييد قرارگرفته است.
بنابراين تفاوت حوزه مسئوليت صغير و كبير موجب مي‌شود كه برخي از افعالي كه بزرگسالان و صغير انجام مي‌دهند در مورد يكي جرم و در مورد ديگري اصلاً مشمول عنوان مجرمانه نگردد و يا حتي از مصايق قرباني واقع شدن تلقي شود. مثال بارز اين مساله روابط جنسي خارج از قانون است. هر گاه زن بالغ با مردي رابطه جنسي برقرار كند، بزه‌كار محسوب مي‌شود ولي هرگاه دختر بچه‌اي هر چند با رضايت خاطر با بزرگسال رابطه جنسي برقرار كند، ديگر به او نمي‌توان به چشم يك بزه‌كار نگريست؛ بلكه انصاف حكم مي‌كند كه او به عنوان يك قرباني جنايت تلقي شود. پس چگونه مي‌توان همان قانوني را كه براي بزرگسال وضع شده با تفسيري موسع در مورد كودك نيز به كار بست. ثانياً برخي جرايم كودكان و نوجوانان ار نظر نوعي با بزرگسالان فرق مي‌كند. جرايمي همچون فرار از مدرسه، به بطالت گذراندن وقت، غيبت بدون اجازه از منزل پدر و مادر و... كه اصولاً هيچ‌گاه در مورد بزرگسالان مصداق ندارد.
بنابراين قانون جزاي مربوط به بزرگسالان در مورد كودكان و نوجوانان، تضمين كننده حمايت كامل از آنان نيست و در نتيجه به كار بردن آن از نظر حقوقي امري عقلايي نمي‌نمايد.
با اين توصيف‌ها رجوع به قانون بزرگسالان و فقه و عرف به صورت توامان، نيز نمي‌تواند منصفانه باشد. زيرا به كار بستن دو راه اشتباه است، كه آزادي فردي كودكان و نوجوانان را به شدت بيشتري در معرض خطر قرار مي‌دهد.
چرا كه در اين صورت مي‌بايست در موارد قانوني به قانون بزرگسالان رجوع كرد و در مواردي هم كه قانون به اصطلاح كم مي‌آورد، با استفاده از منابع مذكور، دست به تفسير موسع زد. حال آنكه در تفسير قوانين جزايي، اصل آن است كه تفسير به صورت مضيق و محدود به منطوق قانون باشد و اين امر نتيجه منطقي اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتهاست.
بنابراين نبايد در مقام تفسير قوانين كيفري به قياس متوسل شد، يعني خودسرانه و به ميل شخصي مجازات‌هايي را كه در قانون براي اعمال مجرمانه پيش‌بيني كرده و در مورد اعمال ديگري كه مورد حكم نبوده سرايت داد، هر چند كه بين اعمال مجرمانه و غير مجرمانه، تشابه زيادي وجود نداشته باشد.
در ثاني از آن‌جا كه اصل قانوني بودن جرايم و نتايج منطقي آن از افكار و احساسات آزادي خواهانه، الهام گرفته و به منظور حفظ حيات حقوق متهم وضع شده است، نبايد عليه متهم به كار گرفته شود. به اين ترتيب كه نبايد كليه قوانين جزايي را به طور مضيق تفسير كرد بلكه مي‌بايست آن قوانيني را كه به نفع متهم و ارفاق‌آميز است تا حد منطقي به طور موسع تفسير كرد. در مورد اطفال بزه‌كار نيز ماده ۳ قواعد رياض بر تفسير كودك‌مدارانه يا تفسير به نفع كودك، را تاكيد نموده و مقرر داشته «به منظور تعبير و تفسير مقررات مربوط به اطفال بزه‌كار، بايد از مواضع كودك مدارانه پيروي نمود...» بنابراين در تفسير قوانين بايد قبل از هر چيز به خود كودك رجوع كرد.

دوم- آزادي عقايد مذهبي
بند۱ ماده۱۴ كنوانسيون حقوق كودك از دولت‌هاي عضو خواسته است تا حق آزادي مذهب را براي كودكان محترم شمرند. جمهوري اسلامي ايران نظامي بر پايه ايمان به خداوند يكتا، نبوت نبي‌گرامي اسلام، معاد، عدل و امامت و اعتقاد به كرامت و ارزش والاي انسان توام با مسئوليت او در برابر خداست و قانون اساسي صراحت دارد كه دين رسمي ايران، اسلام و مذهب شيعه اثني‌عشري است.
ولي با توجه به اين كه اصول اعتقادي در اسلام مي‌بايست با تحقيق و تفحص كسب شود و نه با تقليد، و همچنين با تاسي به آيه شريفه «لااكراه في‌الدين»، قانون اساسي، اصل آزادي عقايد مذهب را با تمام قوا پذيرفته و از آن حمايت مي‌كند. اصول دوازدهم و سيزدهم با به رسميت شناختن اقليت‌هاي ديني زرتشتي، كليمي و مسيحي تصريح كرده در صورتي كه صاحبان عقايد مذهبي يا حتي كساني كه اعتقاد به مذهب ندارند، تا زماني كه بر ضد جمهوري اسلامي ايران توطئه و اقدام نكنند، از حقوق انساني برخوردارند و بديهي است مي‌توانند همان اعتقادات خود را حفظ كنند. اين مساله در قوانين عادي مد نظر قرار گفته و در دو ماده واحده تحت عناوين «قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه در محاكم» و «قانون رسيدگي به دعاوي مطروحه راجع به احوال شخصيه و تعليمات ديني ايرانيان كليمي، زرتشتي و مسيحي»، تجلي پيدا كرده است.

سوم- آزادي تعليم و تربيت
         منظور از آزادي تعليم و تربيت اين است كه اشخاص حق داشته باشند با تاسيس مدارس، ايجاد آموزشگاه‌ها و مراكز پرورشي، فرزندان خود را پرورش دهند و تربيت كنند. كنوانسيون حقوق كودك و همچنين قانون اساسي حق آزادي آموزش و پرورش را به خاطر مصالح كودك نپذيرفته‌اند. چرا كه در صورت نظام‌مند نبودن سيستم آموزشي اهداف ۲۸ و ۲۹ كنوانسيون حقوق كودك محقق نمي‌شود.
بنابراين در يك كشور مي‌بايست نظام آموزشي براي تمام افراد ملت يكسان و هماهنگ باشد. منتها در خصوص اقليت‌هاي ديني و قومي تمهيداتي انديشيده شده تا در نظام هماهنگ آموزش و پرورش تعاليم ديني يا فرهنگي خود را بتوانند در مدارس فرا بگيرند. ماده ۳۰ كنوانسيون حقوق كودك مقرر مي‌دارد: در كشورهايي كه اقليت‌هاي قومي و مذهبي و يا اشخاص بومي زندگي مي‌كنند، كودكي كه متعلق به اين اقليت‌هاست بايد به همراه ساير اعضاي گروهش از حق برخورداري از فرهنگ خود و تعليم اعمال مذهبي خود و يا زبان خود برخوردار باشد. قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اين حق را به طور كامل و بدون هرگونه تخصيصي در اصل پانزدهم به رسميت شناخته و مقرر مي‌دارد:
« ... استفاده از زبانهاي محلي و قومي در مطبوعات و رسانه‌هاي گروهي و تدريس ادبيات آن‌ها در مدارس، در كنار فارسي آزاد است.»

چهارم- آزادي بيان
افراد در اجتماع زندگي مي‌كنند و با ديگران در تماس و ارتباطند و مي‌بايست بتوانند آنچه كه درك مي‌كنند و مي‌فهمند و به آن معتقدند را بيان داشته و يا از طريق كتاب و مطبوعات به ديگران منتقل سازند و ديگران را در جريان افكار خود قرار دهند.
جامعه بين‌الملل در يك تفاهم جهاني در ماده۱۳كنوانسيون حقوق كودك، حق آزادي بيان را براي كودكان و نوجوانان به رسميت شناخته است. به موجب اين ماده «كودك داراي حق ابراز آزادي عقيده است. اين حق شامل آزادي جستجو، دريافت و رساندن اطلاعات و عقايد از هر نوع، بدون توجه به مرزها، كتبي يا شفاهي يا چاپ شده، به شكل آثار هنر زيبا از طريق هر رسانه ديگري به انتخاب كودك است». به موجب بند دوم همان كنوانسيون، اين آزادي قابل محدوديت نيست، مگر در موارد قانوني و ضروري و براي حفظ آبروي ديگران، يا براي حفاظت از امنيت ملي يا نظم عمومي يا به خاطر سلامت عمومي يا مسائل اخلاقي.
قانون اساسي جمهوري اسلامي به صراحت از آزادي عقيده اشخاص صحبت نكرده ولي با استفاده از وحدت ملاك چند اصل قانون اساسي مي‌توان رسميت بخشيدن به اين حق را استنباط نمود. در اين راستا مي‌توان به اصول بيست و چهارم و هشتاد و ششم و يكصد و هفتاد و پنجم اشاره كرد.
اصل بيست و چهارم به آزادي مطبوعات اشاره دارد، مطبوعات و نشريات از وسايل ارتباط جمعي و ابراز عقايد است و ابراز عقيده هم به اين وسايل محدود نمي‌شود. به نظر مي‌رسد از آنجا كه گسترده‌ترين شبكه ابراز عقايد«ركن چهارم دموكراسي» يا نشريات فراگير و محلي است، لذا قانونگذار عبارت آزادي مطبوعات را از باب تغليب بيان نموده پس به طريق اولي اين آزادي شامل آزادي گفتار نيز خواهد شد.
همچنين قانون اساسي در اصل هشتاد و چهارم و هشتاد و ششم به آزادي ابراز عقيده نمايندگان مجلس و مسئوليت آن‌ها در برابر ملت اذعان دارد. نمايندگان مجلس وكلاي ملتند و اين امري غير عقلايي است كه كسي به وكيل حق ابراز عقيده بدهد و موكل او را از ابراز عقيده باز دارد. وانگهي تنها زماني مي‌توان نمايندگان مجلس را در قبال ملت مسئول شناخت كه مردم حق ابراز عقايد آزادانه خود را داشته باشند، همچنين اصل يكصد و هفتاد و پنجم نيز اشاره‌اي به آزادي بيان داشته است.
باري به هر جهت به نظر مي‌رسد كه قانون اساسي بايد خالي از هرگونه ابهام باشد، تا وسيله تضييع حقوق شهروندي نگردد. فلذا بهتر بود تا قانونگذار علاوه بر اصل بيست و چهارم، اصلي را نيز به صراحت به آزادي عقيده در همه اشكال آن اختصاص مي‌داد تا شائبه عدم رسميت حق آزادي بيان در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران پيش نيايد.
نكته مهم ديگري كه اشاره به آن ضروري مي‌نمايد، اين است كه بر اساس ماده۱۳كنوانسيون، كودك حق انتخاب ابراز انتقال عقيده خويش و به عبارت ديگر حق مشاركت در سياستگذاري و تصميم‌گيري در ابزارهاي انتقال انديشه را دارد. ولي اين حق قانون اساسي، به رسميت شناخته نشد. يعني بر اساس اصل چهل و چهارم قانون اساسي راديو و تلويزيون تحت حاكميت دولت است و اگر چه بنا به اصل يكصد و هفتاد و پنجم قانون اساسي بايد در آن آزادي بيان و نشر افكار تامين گردد ولي اين آزادي مقيد است به رعايت موازين اسلامي و مصالح كشور كه واژه‌هايي تعريف نشده‌اند و دولت در عمل منافع خويش را مصالح كشور تشخيص مي‌دهد. بنابراين حق انتخاب موثرترين رسانه فراگير براي انتقال انديشه از شهروندان ايران و از جمله كودكان و نوجوانان گرفته شده است. اين در حالي است كه در جهان امروز شكي نيست كه بهترين درمان براي بيماريهاي گوناگوني كه آفت ارتباطات امروز است، دموكراتيك‌تر كردن آن است. روشن است كه مصلحت مردم در ارتباط بيشتر و بهتر و آزادتر است، اما براي آن كه صداي مردم به گوش برسد، بايد رهيافتي دموكراتيك‌تر به وجود آيد. در اين صورت، اين حالت، يعني قرار گرفتن افراد جامعه در يك مسير و به عنوان دريافت كننده، پايان گرفته است و آنها مي‌توانند در فرايند ارتباط، شركاي فعالي باشند كه در نتيجه، نوع پيام‌ها نيز بيشتر مي‌شود و ميزان مشاركت مردم و من‌جمله كودكان و نوجوانان بهبود مي‌يابد.
بنابراين نگاه دولتي صرف و انحصاري قانون اساسي به راديو و تلويزيون صحيح به نظر نمي‌رسد؛ چرا كه ديگر نبايد به ارتباط، تنها به مثابه يك خدمت فرعي نگريست و توسعه آن را به دست بخت و اقبال سپرد. ناخت نيروي بالقوه ارتباط تنظيم سياست‌هاي جامع ارتباطي و مرتبط با اهداف فراگير اجتماعي، فرهنگي، اقتصادي و سياسي را از سوي تمام ملت‌ها، به ويژه كشورهاي در حال توسعه تضمين مي‌كند. اينگونه سياست‌ها بايد مبتني بر رايزني ميان وزرا و مشورت‌هاي ميان رشته‌اي همراه با مشاركت وسيع عمومي باشد. هدف از آن بايد استفاده از ظرفيت‌هاي منحصر به فرد هر يك از اشكال ارتباط، از ارتباط ميان فرد و سنتي گرفته تا مدرن‌ترين نوع آن، براي آگاه كردن انسان‌ها و جوامع از حقوقشان، هماهنگ ساختن وحدت در عين تنوع و تقويت رشد افراد و جوامع در چارچوب وسيع‌تر توسعه ملي در دنياي به هم وابسته باشد.

پنجم- آزادي اجتماعات
شايد يكي از مهم‌ترين گزاره‌هاي توفيق يك سياست حمايت از كودكان و نوجوانان،جلب مشاركت خود كودكان و نوجوانان از طريق شكل‌ها، احزاب و تجمع‌هاي كودكان در حمايت از كودكان و نوجوانان و ايفاي حق ايشان است. براي نيل به اين مهم كشورهاي عضو كنوانسيون حقوق كودك در ماده۱۵ حق كودك را در مورد آزادي تشكيل اجتماعات و مجامع مسالمت‌آميز به رسميت مي‌شناسند و هيچ محدوديتي براي اين حق جز در موارد مصرح در قانون كه خلاف منافع امنيت ملي يا امنيت عمومي، نظم عمومي، سلامت عمومي و يا اخلاقيات با حقوق ديگران ضروري است، قائل نباشند.
قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نيز در راستاي تعاليم اسلام و در جهت مشاركت عمومي همه اقشار جامعه براي سياستگذاري عمومي و همچنين بيان عقايد و ديدگاه‌هاي گروهي و يا دفاع از منافع و حقوق صنفي در اصل بيست و ششم با همان محدوديت‌هايي كه در كنوانسيون پذيرفته شده، آزادي تشكيل احزاب، جمعيت‌ها و انجمن‌هاي سياسي و صنفي را اعلام داشته است. همچنين در اصل بيست و هفتم نيز بر آزادي تظاهرات و راهپيمايي‌هاي مسالمت‌آميز براي همه جامعه صحه گذارده است و امروز تشكيل نهادهاي مدني حمايت از حقوق كودك و نوجوان و جوان، كه اداره آن‌ها بر عهده كودكان است مانند پارلمان دانش‌آموزي كشور و يا سازمان‌هايي كه نوجوانان و جوانان در اداره آن‌ها نقش اصلي را ايفا مي‌كنند، از ثمرات مثبت اين آزادي است، كه قانون اساسي آن را به رسميت شناخته است.

نتيجه‌گيري
منظور از حق آزادي‌هاي مدني كودكان و نوجوانان به عنوان يك حق جهاني عبارت است از آزادي‌هايي كه در كنوانسيون حقوق كودك در عرصه جهاني براي كودكان و نوجوانان پذيرفته شده است. به طور كلي آزاديهاي مدني كه در كنوانسيون حقوق كودك به رسميت شناخته شده است شامل آزادي فردي، آزادي عقايد مذهبي، آزادي تعليم و تربيت، آزادي بيان و اجتماعات مي‌شود.
آزادي فردي شامل آزادي رفت و آمد، منع بردگي و منع بازداشت مي‌شود. در خصوص آزادي رفت و آمد قانونگذار ايران در ماده۱۸ قانون گذرنامه براي كودكان و نوجوانان محدوديت‌هايي مقرر داشته كه در برخي موارد اجحاف به حقوق آنهاست و با ماده۱۰ كنوانسيون به صراحت مغايرت داشته و باعث شده تا كميته حقوق كودك سازمان ملل متحد از اين وضع در بند ۲۴ گزارش خود ابراز نگراني نمايد. در رابطه با منع برده‌داري نيز قانون مدني ايران بر خلاف مقررات بين‌المللي استثمار و بردگي جنسي كودكان و نوجوانان را در يك مورد پذيرفته است و با وسيله قرار دادن حق وسيعي كه از ولايت قهري پدر و جد پدري ناشي مي‌شود، آزادي تن فرزندان را محدود مي‌سازد و آن‌ها را به همخوابگي با همسر تحميلي وامي‌دارد. اما در خصوص بهره‌كشي جسمي از كودك، قانونگذار ايراني جز در مورد به كارگيري كودكان در درگيري‌هاي مسلحانه عكس‌العمل نسبتاً مناسبي از خود نشان داده است. در رابطه با اصل برائت و منع بازداشت به لحاظ اين كه كشور ما فاقد يك حقوق كيفري افتراقي در قبال صغار است، تضميني براي تامين آزادي و برائت كودكان و نوجوانان وجود ندارد.
در مورد آزادي عقايد مذهبي بايد اشعار داشت كه اصول دوازدهم و سيزدهم قانون اساسي، اين اصل را با تمام قوا پذيرفته و از آن حمايت مي‌كند. همچنين اين مساله در قوانين عادي نيز مد نظر قرار گرفته و در دو ماده واحده تحت عناوين «قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه در محاكم» و «قانون رسيدگي به دعاوي مطروحه راجع به احوال شخصيه و تعليمات ديني ايرانيان كليمي، زرتشتي و مسيحي»، تجلي پيدا كرده است.
آزادي تعليم و تربيت، به لحاظ مصالح كودك، چه در كنوانسيون حقوق كودك و چه در قانون اساسي پذيرفته نشده است. چرا كه در نظام‌مند نبودن سيستم آموزشي، اهداف۲۸و۲۹كنوانسيون حقوق كودك محقق نمي‌شود.با اين حال قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران استثنائاً استفاده از زبانهاي محلي و قومي در مطبوعات و رسانه‌هاي گروهي و تدريس ادبيات آن‌ها در مدارس را بدون هرگونه تخصيصي در اصل پانزدهم به رسميت شناخته است.
اما در مورد آزادي بيان، قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران به صراحت از آزادي عقيده اشخاص ذكري نكرده ولي با استفاده از وحدت ملاك اصول بيست و چهارم و هشتاد و چهارم و هشتاد و ششم و يكصد و هفتاد و پنجم از قانون اساسي مي‌توان رسميت بخشيدن به اين حق را استنباط نمود. كودك حق انتخاب ابراز انتقال عقيده خويش و به‌عبارت ديگر حق مشاركت در سياستگذاري و تصميم‌گيري در ابزارهاي انتقال انديشه را دارد. ولي اين حق در سالهاي نگارش و بازنگري در قانون اساسي، به رسميت شناخته نشد.
بالا
فهرست اصلي


  * مباني علمي اعاده دادرسي مدني از احكام شوراهاي حل اختلاف

مهرزاد مسيحي (وكيل پايه يك دادگستري)
                                       
مقدمه
شوراي حل اختلاف يك نهاد تازه تاسيس در نظام قضايي ما بعد از پيروزي انقلاب اسلامي‌مي‌باشد. هر چند در تاريخ قانونگذاري ايران سابقه قديمي‌دارد، از جمله قانون تشكيل خانه‌هاي انصاف مصوب۱۳۴۴. اما تشكيل شوراهاي حل‌اختلاف به شكل كنوني تا حدودي تاسيسي جديد به نظر مي‌رسد، زيرا سلب صلاحيت از دادگستري و انتقال اين صلاحيت به شوراي حل اختلاف به عنوان يك نهاد داوري و حل اختلاف كار جديدي است كه انجام گرفته است، بنابراين شوراي حل اختلاف مولود جديدي است كه نياز به بررسي وتحقيق پيرامون آن وجود دارد. به ويژه اينكه اين مولود جديد از آئين و رويه منسجمي‌نيز پيروي نمي‌كند. حال بايد ديد تمام مقررات شكلي موجود قابل تطبيق با اين نهاد تازه تاسيس مي‌باشد يا نه. اگر شوراي حل اختلاف از قانون آئين دادرسي مدني و كيفري تبعيت مي‌كند آيا تمام مقررات آن را مي‌توان در مورد آن اعمال كرد، مثلاً احكام شوراي حل اختلاف قابل اعاده دادرسي هستند يا خير.

سوالات و فرضيات:        
۱- آيا شوراي حل اختلاف دادگاه محسوب مي‌شود؟
۲- آيا اعاده دادرسي مخصوص احكام دادگاه هاست يا در مورد مراجع غير دادگستري نيز امكان پذير است؟
۳- آيا احكام صادره از شوراهاي حل اختلاف قابل اعاده دادرسي هستند؟
فرض بر اين است كه شوراهاي حل اختلاف دادگاه محسوب نمي‌شوند.
اعاده دادرسي مخصوص احكام دادگاه هاست.
برخي احكام شوراهاي حل اختلاف قابل اعاده دادرسي هستند.

چكيده:
حل و فصل دعاوي و رسيدگي به تظلمات از وظايف دادگستري است و اين موضوع مهم درچندين اصل قانون اساسي از جمله اصول۳۴، ۳۶، ۶۱، ۱۵۶، ۱۵۹قانون اساسي ذكر شده است. بنابراين فقط دادگستري مي‌تواند جوابگوي تظلمات مردم باشد. از طرفي شوراي حل اختلاف كارهاي قضايي انجام مي‌دهد و ارجاع برخي دعاوي اجباراً در صلاحيت اين شوراها قرار گرفته است كه كاملاً قضايي و مهم هستند. اعاده دادرسي نيز با توجه به ماده ۴۲۶ و ۴۳۳ و ۴۳۴ قانون آئين دادرسي مدني خاص احكام قطعيت يافته دادگاههاست. احكام صادره از شوراي حل اختلاف به دو دسته تقسيم مي‌شوند، شامل: ۱- احكام قطعي الصدور۲- احكام قابل پژوهش كه در دادگاه عمومي مورد رسيدگي مجدد قرار مي‌گيرند و از طرفي ديگر احكامي‌كه رسيدگي به آنها اجباراً در صلاحيت ذاتي شورا بوده و احكامي‌كه به توافق طرفين در شورا رسيدگي مي‌شوند. در اين تحقيق از بين اين احكام، احكام قابل اعاده دادرسي و مرجع آن را بررسي نموده‌ايم.


فصل اول: مفهوم دادرسي و اعاده آن
مبحث اول) مفهوم:
گفتار اول)تعريف دادرسي:
        دادرسي از دو كلمه داد و رسيدگي تشكيل شده است كه به طور خلاصه به دادرسي يعني رسيدگي به داد مظلوم مصطلح گرديده است.
كلمه داد را به معناي عدل و راستي، انصاف ومروت، نصيب و قسمت و طلب عدالت از پادشاهان آورده‌اند و دادرس را حاكمي‌كه حق را به صاحب حق دهد.
دادرسي يعني: به داد مظلوم رسيدن، رسيدگي به دادخواهي دادخواه و محاكمه.
دادرسي به دو نوع اختصاري وعادي تقسيم مي‌شود. دادرسي اختصاري به صورت شنود دفاعيات طرفين به طور شفاهي و تنظيم صورتجلسه صورت مي‌گيرد و دادرسي عادي كه اعاده و دفاع در آن به صورت تبادل لوايح است. همچنين دادرسي را به دو نوع دادرسي حضوري و دادرسي غيابي نيز تقسيم نموده‌اند. در اصطلاح حقوقي، دادرسي به مفهوم اعم، رسيدگي مرجع قضاوتي به درخواست خواهان در جهت صدور راي، با لحاظ پاسخي مي‌باشد كه طرف مقابل عندالاقتضاء مطرح مي‌نمايد، بنابراين دادرسي شامل دسته‌اي از اعمال مي‌شود كه در برهه زماني مشخصي انجام و از درخواست شروع مي‌شود و تا زمان صدور راي ادامه مي‌يابد.

گفتار دوم) تعريف اعاده دادرسي:
        در قانون تعريف دقيق وجامعي از اعاده دادرسي بيان نگرديده است و در واقع قانونگذار ما در هيچ كدام از قوانين در پي ارائه تعريفي جامع از اعاده دادرسي نبوده و صرفاً اصول و قواعد و شرايطي را كه براي تمسك به اين شيوه لازم بوده بيان نموده است. البته حقوقدانان اين نقيصه قانون را تا حدود زيادي برطرف نموده‌اند.

يكي از تعاريف به عمل آمده از دادرسي بيان مي‌دارد:
«نوعي از دادرسي فوق‌العاده كه به موجب آن ذينفع در دعوا از دادگاه بدوي يا استيناف كه در رسيدگي پژوهشي حكم دادگاه بدوي را نقض كرده است، درخواست مي‌كند كه در حكم خود تجديد نظر كند.» دكتر احمدمتين دفتري نيز در تعريف اعاده دادرسي اينچنين مي‌گويد: «اعاده دادرسي يكي از طرق فوق‌العاده شكايت از احكام و يك طريقه عدولي است، راهي است براي بازگشت نزد همان دادگاهي كه حكومت كرده به منظور عدول از رايي كه دادگاه سابقاً داده و شاكي مدعي صدور آن از روي اشتباه (سهو و خطا) باشد.»
و در نهايت اينكه اعاده دادرسي از طرق فوق‌العاده شكايت از آراء مي‌باشدكه ويژه احكام بوده و رسيدگي مجدد به دعوا نزد مرجع صادر كننده حكم مورد درخواست اعاده دادرسي، امكان پذير مي‌نمايد؛ در نتيجه از طرق شكايت عدولي شناخته مي‌شود.

مبحث دوم) انواع اعاده دادرسي مدني:
اعاده دادرسي مدني به دو نوع اعاده دادرسي اصلي و اعاده دادرسي طاري تقسيم مي‌شود.

گفتار اول) اعاده دادرسي اصلي:
اعاده دادرسي اصلي در صورتي است كه متقاضي اعاده دادرسي به طور مستقل آن را درخواست كند. يعني نسبت به حكمي‌كه اشتباهاً از دادگاه صادر شده بنا به جهات موجود براي اعاده دادرسي مستقلاً درخواست اعاده دادرسي مي‌نمايد.

بند اول) شرايط اعاده دادرسي اصلي:
الف- تحقق يكي از جهات اعاده دادرسي اصلي
ب- رعايت مهلت‌هاي مقرر در قانون
ج- تقديم دادخواست اعاده دادرسي اصلي
د- قطعيت احكام صادره
بند دوم) ترتيب رسيدگي در اعاده دادرسي اصلي:
        پس از تقديم دادخواست اعاده دادرسي به دادگاه صادركننده حكم مورد اعاده دادرسي، در صورت تكميل بودن يا شدن آن «دادگاه صالح بدواً در مورد قبول يا رد دادخواست اعاده دادرسي قرار لازم را صادر مي‌نمايد و در صورت قبول درخواست، مبادرت به رسيدگي ماهيتي خواهد نمود» بنابراين ملاحظه مي‌شود كه رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي مدني عندالاقتضاء در دو مقطع انجام مي‌شود: ابتدا رسيدگي به درخواست اعاده دادرسي انجام مي‌شود و در صورت صدور قرار قبولي درخواست، رسيدگي ماهوي صورت مي‌گيرد.

گفتار دوم) اعاده دادرسي طاري:
        وقتي كه در اثناي دادرسي، حكمي‌به عنوان دليل ابراز و محكوم عليه كه حكم در مقابل او ابراز شده نسبت به آن درخواست اعاده دادرسي كند، اعاده دادرسي طاري گويند. طاري به مفهوم غير اصلي و ناگاه در آمده، مي‌باشد. وجه تسميه اعاده دادرسي طاري نيز همين است. در اعاده دادرسي طاري در واقع سه دعوا مطرح شده است:
۱- دعوي سابق كه حكم مورد درخواست اعاده دادرسي به دنبال آن دعوي صادر شده است.
۲- دعوي جديد كه مطرح گرديده وحكم سابق به عنوان دليل در آن دعوي ابراز شده است.
۳- دعوي اعاده دادرسي طاري كه به دنبال ابراز آن حكم به عنوان دليل اقامه شده است.
بند اول) شرايط تحقق اعاده دادرسي طاري:
الف) بايد دعوايي در دادگاه مطرح باشد.
ب) ارائه حكم در اثناي دادرسي باشد.
ج) حكم ارائه شده در اين دعوا موثر باشد.
د) يكي از جهات اعاده دادرسي در مورد حكم ارائه شده وجود داشته باشد.
ر) مهلت‌هاي مقرر در قانون در مورد اعاده دادرسي طاري رعايت شود.
ز) ارائه درخواست اعاده دادرسي.
ح) ارائه دادخواست اعاده دادرسي.
بند دوم) ترتيب رسيدگي در مورد اعاده دادرسي طاري:
        جريان رسيدگي نسبت به اعاده دادرسي در همه قوانين تشريفات خاصي دارد كه موجب كندي دعواست. اين كندي را قانونگذاران شايد عمداً ايجاد كرده‌اند، زيرا نمي‌خواهند از اين طريقه فوق‌العاده شكايت از احكام زياد استفاده شود و تسهيل در آن را منافي مصالح عامه دادگستري مي‌دانند. اين احتياط و محافظه كاري قانونگذاران بسيار به موقع و صحيح است. ترتيب رسيدگي دادگاه به اعاده دادرسي طاري نيز عيناً همان است كه در مورد رسيدگي اعاده دادرسي اصلي گفته شد. با اين تفاوت كه در اعاده دادرسي طاري رسيدگي در دو مرحله قبول دادخواست و رسيدگي به دعوا انجام مي‌گيرد و ممكن است دادگاهي كه به دعوا رسيدگي مي‌كند با دادگاهي كه دادخواست را قبول مي‌نمايد، يكي نباشد.
نكته:
        در قانون آئين دادرسي مدني سابق يك نوع اعاده دادرسي ديگر نيز وجود داشت، تحت عنوان اعاده دادرسي تبعي؛ بدين شكل كه هرگاه يكي از طرفين دعوا نسبت به حكمي‌درخواست اعاده دادرسي مي‌نمود، طرف ديگر نيز مي‌توانست در مقابل آن شخص تا زماني كه جريان اعاده دادرسي خاتمه نيافته از همان حكم نسبت به محكوميت خويش در صورت وجود يكي از جهات اعاده دادرسي تبعاً درخواست اعاده دادرسي نمايد. هر چند كه مهلت مقرر براي اعاده دادرسي نسبت به وي منتفي مي‌شد. ولي با بررسي در قانون جديد آ.د.م ظاهراً اين قسمت حذف گرديده است و با توجه به اينكه اعاده دادرسي يك امر استثنائي و فوق‌العاده مي‌باشد، مي‌توان گفت كه ديگر اعاده دادرسي تبعي مصداق نداشته و نمي‌توان درخواست اعاده دادرسي تبعي نمود. ولي چنانچه درخواست اعاده دادرسي تبعي در مهلت قانوني باشد، اشكال ندارد.

مبحث سوم) آئين رسيدگي در اعاده دادرسي:
گفتار اول) اشخاصي كه حق درخواست اعاده دادرسي دارند:
بند اول) خواهان و خوانده دادرسي نخستين
بند دوم) نمايندگان طرفين دعوا:
الف) نمايندگان قانوني به معني اخص:
نمايندگي قانوني به مفهوم اخص در مواردي است كه نمايندگي نماينده، نسبت به اصيل در قانون به طور مشخص تعيين گرديده واراده هيچ يك از دو طرف در تعيين آن تاثيري ندارد. شامل:
۱- ولي خاص: ولي خاص به پدر و جد پدري و وصي منصوب از سوي آنان گفته مي‌شود. به پدر وجد پدري ولي قهري نيز مي‌گويند كه گاهي به اختصار ولي طفل نيز خوانده مي‌شود.
۲- مديران شركتي و موسسات خصوصي و عمومي، وزرا، روساي سازمان‌ها و نهادهاي انقلابي و...

ب) نمايندگان قراردادي:
۱- وكلاي اصحاب دعوا
۲-نمايندگان حقوقي
ج – نمايندگان قضايي:
۱- قيم طرفين دعوا
۲- امين طرفين دعوا
بند سوم) قائم مقام طرفين دعوا
۱- وراث طرفين دعوا
۲- منتقل اليه
۳- مدير تصفيه تاجر ورشكسته

گفتار دوم) مهلت اعاده دادرسي و شروع آن:
بند اول) مهلت اعاده دادرسي:
الف) اشخاص مقيم ايران: مهلت اعاده دادرسي براي اشخاص مقيم ايران بيست روز است.
ب) اشخاص مقيم خارج از كشور: مهلت اعاده دادرسي براي اشخاص مقيم خارج از كشور دو ماه مي‌باشد.
بند دوم) شروع مهلت:
الف) ابلاغ حكم به طرفين دعوا:
۱- نسبت به آراي حضوري قطعي، از تاريخ ابلاغ حكم به طرفين دعوا.
۲- نسبت به آراي غيابي از تاريخ انقضاي مهلت واخواهي و در خواست تجديدنظرخواهي.
ابتداي مهلت مزبور، در موردي كه يكي از جهات مقرر در بندهاي۱و۲و۳ ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م مورد استناد قرار مي‌گيرد، شروع مي‌شود.
البته همانطور كه ملاحظه مي‌شود قانونگذار ابتداي مهلت اعاده دادرسي نسبت به دو دسته از احكام را پيش بيني ننموده است. دسته اول احكام حضوري قابل تجديد نظر مرحله بدوي است كه به علت انقضاي مهلت تجديد نظر قطعيت يافته‌اند كه با توجه به ملاك بند۲ماده۴۲۷ قانون آ.د.م ابتداي مهلت اين دسته از احكام نيز تاريخ انقضاي مهلت تجديدنظرخواهي است. دسته دوم احكام «غيابي» صادره از دادگاه تجديد نظر استان است كه ابتداي مهلت اين دسته از احكام نيز با توجه به ملاك همان نص، از تاريخ انقضاي مهلت واخواهي شروع مي‌شود.
ب) ابلاغ حكم به يكي از وكلاي اصحاب دعوا:
در تمام مواردي كه وكيل در دعوا دخالت داشته و حكم مورد درخواست اعاده دادرسي به او ابلاغ شده است، ابلاغ مزبور در صورتي كه وكيل مزبور حق وكالت در مرحله اعاده دادرسي و تقديم دادخواست اعاده دادرسي نداشته باشد از حيث ابتداي مهلت اعاده دادرسي معتبر نبوده و ابتداي مهلت اعاده دادرسي از تاريخ ابلاغ حكم به اصيل شروع مي‌شود.
اما در صورتي كه وكيل مزبور حق وكالت در اعاده دادرسي و تقديم دادخواست آن را داشته باشد ودر وكالتنامه تصريح به آن شده باشد، ابتداي مهلت‌هاي مذكور از تاريخ ابلاغ به وكيل مزبور شروع مي‌شود... و چون ابلاغ حكم به وكيل كه حق اعاده دادرسي نداشته، بعد از سال ها مي‌تواند مورد مناقشه قرار گرفته ومدعي را بر آن دارد كه تقاضاي اعاده دادرسي نمايد، لذا بهتر اين است كه محكوم له از دادگاه تقاضا نمايد كه از ابتدا حكم به وكيل وموكل هر دو ابلاغ شود. امري كه در دادگستري اصلاً اتفاق نمي‌افتد و حتي در صورت درخواست اصحاب دعوا مورد توجه دادگاه قرار نمي‌گيرد.
پ) آخرين ابلاغ هر يك از دو حكم:
ابتداي مهلت اعاده دادرسي در صورتي كه جهت ياد شده مغاير بودن دو حكم باشد، تاريخ آخرين ابلاغ هر يك از دو حكم است. در اين صورت تفاوتي نمي‌نمايد كه از حيث تاريخ صدور، حكم نخست يا دوم باشد.

ت) تاريخ اثبات جعليت يا حيله و تقلب:
        در مواردي كه جهت اعاده دادرسي حيله و تقلب، اثبات جعليت مستند دعوي يا اصالت آن باشد، ابتداي مهلت اعاده دادرسي تاريخ ابلاغ حكم نهايي ( يا نهايي شده) مربوط به اثبات جعل، اصالت و ياحيله وتقلب مي‌باشد.
ث) تاريخ كشف اسناد مكتوبه:
در صورتيكه جهت اعاده دادرسي به دست آمدن اسناد و مدارك مكتوم باشد ابتداي مهلت اعاده دادرسي تاريخ وصول اسناد و مدارك يا آگاهي از وجود آن است كه اين تاريخ در دادگاهي كه به درخواست رسيدگي مي‌نمايد بايد اثبات شود.
ج) تاريخ ابلاغ حكم به مدير تصفيه و قيم و وصي و ورثه:
هرگاه يكي از كساني كه حق تجديدنظرخواهي دارند قبل از انقضاي مهلت تجديد نظر ورشكسته يا محجور يا فوت شوند، مهلت جديد از تاريخ ابلاغ حكم يا قرار در مورد ورشكسته به مدير تصفيه و در مورد محجور به قيم و در صورت فوت به وراث يا قائم مقام يا نماينده قانوني وراث شروع مي‌شود.
اگر سمت يكي از اشخاصي كه به عنوان نمايندگي از قبيل ولايت يا قيمومت يا وصايت در دعوا دخالت داشته‌اند، قبل از انقضاي مدت تجديدنظرخواهي زايل گردد، مهلت مقرر از تاريخ ابلاغ حكم يا قرار به كسي كه به اين سمت تعيين مي‌شود، شروع خواهد شد و اگر زوال اين سمت به واسطه رفع حجر باشد، مهلت تجديدنظرخواهي از تاريخ ابلاغ حكم يا قرار به كسي كه از وي رفع حجر شده است، شروع مي‌شود. مي‌بينيم كه طبق ماده۴۳۱ ق.آ.د.م مفاد مواد۳۳۷ و۳۳۸ ق.آ.د.م در اعاده دادرسي رعايت مي‌شود.
و اما نكته مهم اينكه قانونگذار مهلت اعاده دادرسي طاري را مشخص ننموده است و اين يكي از ضعف‌هاي قانون آئين دادرسي مدني مي‌باشد، هر چند در حال حاضر عملاً در اين مورد دو محدوديت اعمال مي‌شود.
محدوديت نخست: مهلت اعاده دادرسي است، كه حسب مورد بيست روز يا دو ماه مي‌باشد و جهت درخواست مزبور همان مهلت‌ها بايد رعايت گردد و در حقيقت قانونگذار اعاده دادرسي طاري را از محدوديت مهلت معاف ننموده وعموم و اطلاق ماده ۴۲۷ ق.آ.د.م مبين اين امر مي‌باشد.
محدوديت دوم: مهلت دفاع در برابر ادله رقيب است. رعايت محدوديت دوم موجب مي‌شود كه خوانده علي القاعده مكلف شود در نخستين جلسه دادرسي اصلي درخواست اعاده دادرسي طاري نمايد. اما پس از درخواستي كه به هر يك از طرق مزبور داده مي‌شود « ... دادخواست لازم ظرف سه روز به دفتر دادگاه تقديم گردد». كه بر اساس ماده ۴۳۳ ق.آ.د.م و تبصره آن دادگاه مزبور دادگاهي است كه حكم در آنجا به عنوان دليل ابراز گرديده است.

گفتار سوم) نحوه درخواست اعاده دادرسي و مرجع آن
بند اول) نحوه درخواست اعاده دادرسي:
اعاده دادرسي همانگونه كه گفته شده به اعاده دادرسي اصلي و طاري تقسيم مي‌شود و اعاده دادرسي اصلي در صورتي است كه متقاضي اعاده دادرسي به طور مستقل آن را از دادگاه صادر كننده حكم قطعي درخواست كند و درخواست اعاده دادرسي اصلي نيز مستلزم تقديم دادخواست است، ولي در اعاده دادرسي طاري متقاضي مي‌تواند ضمن جلسه رسيدگي كه در آن حكم مورد درخواست اعاده دادرسي ارائه مي‌گردد، در خواست اعم از شفاهي ياكتبي مبني بر اعاده دادرسي تقديم دادگاه نمايد، وليكن ظرف مهلت سه روز دادخواست خود را تقديم همان دادگاه نمايد و در هر حال تقديم دادخواست ضروري است.
الف) شرايط عمومي‌دادخواست:
۱- دادخواست بايد به زبان فارسي و روي برگ‌هاي چاپي مخصوص باشد.
۲- دادخواست بايد حاوي نام و مشخصات درخواست كننده و طرف مقابل باشد.
۳- دادخواست بايد به امضاء دادخواست دهنده رسيده باشد.
۴- چنانچه به وسيله وكيل تقديم مي‌شود بايد حاوي مشخصات وكيل نيز باشد.
۵- در دادخواست بايد ادله دادخواست دهنده ذكر گردد.
ب) شرايط اختصاصي دادخواست اعاده دادرسي:
۱- درج حكم مورد درخواست اعاده دادرسي.
۲- مشخصات دادگاه صادر كننده حكم.
۳- ذكر جهات اعاده دادرسي در دادخواست.

بند دوم) دادگاه صالح:
الف) دادگاه صالح جهت تقديم دادخواست و درخواست:
مرجع صالح جهت تقديم درخواست اعاده دادرسي صرفاً راجع به اعاده دادرسي طاري است كه خواهان درهمان دادگاهي كه حكم مورد اعاده دادرسي، به عنوان دليل ارائه گرديده است، درخواست اعاده دادرسي مي‌نمايد. بنابراين با استناد به ماده۴۳۳ ق.آ.د.م در هر حال درخواست مزبور به دادگاهي كه حكم در آنجا به عنوان دليل ابراز شده است، تقديم مي‌گردد. فلسفه اين امر اطلاع از تعرض به دليلي است كه دردعوي مطروحه در اين دادگاه مورد استناد قرار گرفته است. دادخواست اعاده دادرسي اصلي نيز به موجب همين ماده بايد علي القاعده به دادگاه صادر كننده حكم قطعي تقديم شود.
ب) دادگاه صالح جهت رسيدگي:
دادگاه صالح جهت رسيدگي در مورد اعاده دادرسي اصلي، همان دادگاهي است كه حكم مورد اعاده دادرسي را صادر كرده است كه همان دادگاه صالح جهت تقديم دادخواست نيز مي‌باشد. اين موضوع صرفاً در مورد احكامي‌كه در ديوان عالي كشور ابرام گرديده‌اند، فرق مي‌كند و مرجع صالح تقديم دادخواست و مرجع صالح جهت رسيدگي متفاوت است.
        و اما درمورد اعاده دادرسي طاري دادگاهي كه در آنجا حكم مورد اعاده دادرسي ابراز گرديده است، درخواست و دادخواست اعاده دادرسي را پذيرفته و آن را به دادگاهي كه حكم مورد اعاده دادرسي را صادر نموده است، مي‌فرستد كه البته ممكن است خود همان دادگاه باشد و ممكن است دادگاه ديگري باشد و مرجع رسيدگي در واقع دادگاه صادر كننده حكم قطعي است نه اين دادگاه كه درخواست به آنجا تقديم شده است.

گفتار چهارم) نحوه رسيدگي به دادخواست اعاده دادرسي:
رسيدگي به دادخواست اعاده دادرسي در دو مرحله صورت مي‌گيرد: مرحله اول قبول دادخواست اعاده دادرسي ومرحله دوم رسيدگي ماهوي به ادعاي خواهان اعاده دادرسي مي‌باشد.

فصل دوم: آراء قابل اعاده دادرسي، جهات وآثار آن
مبحث اول) آراء قابل اعاده دادرسي:
گفتار اول) قرارها:
قرار در لغت به معناي «اثبات و استوار كردن، استحكام دادن، تعيين و تاكيد» آمده است. در متون قانوني از قرار تعريف مثبت ارائه نشده است و قانونگذار به تعريف منفي اكتفا نموده است. مولفين نيز در تعريف قرار ناچار همين راه را ادامه داده‌اند. در حقيقت با توجه به ماده ۲۹۹ق.آ.د.م بايد گفت قرار در دادگاه به تصميمي‌(عملي) گفته مي‌شود كه راي شمرده شده وتنها راجع به ماهيت دعوا بوده و يا تنها قاطع دعوا باشد و يا هيچ يك از دو شرط مزبور را نداشته باشد كه به ترتيب مي‌توان قرار كارشناسي، قرار رد دعوا و قرار تامين خواسته را نام برد.
اعاده دادرسي چون يكي از طرق فوق‌العاده شكايت از احكام است، صرفاً راجع به آرائي امكان پذير است كه در قانون پيش بيني شده باشد و يكي از جهات مقرر در قانون متحقق باشد. با توجه به ماده ۴۲۶ق.آ.د.م اعاده دادرسي فقط نسبت به احكام قابل پذيرش است و در واقع قانونگذار قرارها را قابل اعاده دادرسي نمي‌داند. واخواهي نيز تنها نسبت به احكام غيابي امكان پذير است.
گفتار دوم) احكام:
حكم در لغت به معناي مطلق قضاء و در اصلاح فقها عبارت از حكم مخصوص نسبت به افراد معين است. در اصطلاح حقوقي، حكم دادگاه رايي است كه به موجب آن، اختلاف در آن دادگاه فصل شود. در ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م كه تكرار ماده۱۵۴ قانون آ.د.م قديم است. معيار تشخيص حكم از قرار ارائه گرديده است: «چنانچه راي دادگاه راجع به ماهيت دعوا و قاطع آن به طور جزئي يا كلي باشد، حكم در غير اين صورت قرار ناميده مي‌شود.»
با توجه به نص مزبور حكم داراي چهار عنصر است: در امور ترافعي صادر شده باشد، از دادگاه صادر شده باشد، راجع به ماهيت دعوا و قاطع دعوا باشد.
و همانگونه كه گفتيم طبق نص صريح ماده۴۲۶ق.آ.د.م اعاده دادرسي صرفاً در مورد احكام قابل پذيرش است و قرارها هر چند قاطع دعوا باشند، قابل اعاده دادرسي نيستند.

مبحث دوم) جهات اعاده دادرسي:
جهات اعاده دادرسي مدني دقيقاً در ماده ۴۲۶ق.آ.د.م پيش بيني گرديده است. البته جهت ديگري به جز جهت هفتگانه مزبور مورد نظر برخي بوده است كه در ماده ۲۲۷ ق.آ.د.م آورده شده است. جهات اعاده دادرسي در ماده مزبور عبارتند از:
۱- موضوع حكم مورد ادعاي خواهان نبوده باشد.
۲- حكم به ميزان بيشتر از خواسته خواهان صادر شده باشد.
۳- وجود تضاد در مفاد يك حكم.
۴- صدور دو حكم متضاد از يك دادگاه.
۵- به كار بردن حيله و تقلب.
۶- حكم دادگاه مستند به اسناد جعلي باشد.
۷- به دست آوردن اسناد و مدارك.
۸- اثبات اصالت سند.
جهت هشتم در مواردي كه در دعوايي سندي عليه شخصي اقامه مي‌شود (اعم از خواهان و خوانده) به موجب ماده۲۲۷ قانون آ.د.م شخص مزبورمي‌تواند نسبت به آن ادعاي جعل نمايد، چنانچه ادعاي جعل با تعيين جاعل باشد، دادگاه اگر سند را موثر در دعوا بداند «به هر دو ادعا» يكجا رسيدگي مي‌نمايد، در اين صورت چنانچه دادگاه، سند را مجعول تشخيص دهد علي القاعده، در اصل دعوا، نسبت به صدور حكم محكوميت استناد كننده به سند اقدام و در صورت وجود ساير عناصر متشكله جرم، فاعل جعل را نيز به مجازات محكوم مي‌نمايد. در چنين فرضي با قاطعيت احكام مزبور، راه اعاده دادرسي نسبت به حكم صادره در اصل دعوا، به جهت اثبات بعدي اصالت سندمستند حكم بسته مي‌ماند.زيرا دادگاه به هر دو جنبه حقوقي و كيفري امر رسيدگي نموده و بر فرض، حكمي‌با اعتبار امر قضاوت شده صادر گرديده است. اما چنانچه شخصي كه سند عليه او اقامه گرديده است تنها نسبت به آن ادعاي جعل نمايد و جاعل را، به هر علت معرفي نكند، دادگاه تنها نسبت به جنبه مدني جعل در اين جهت رسيدگي مي‌نمايد كه اصالت يا جعليت آن را تشخيص دهد، در صورتي كه سند را مجعول تشخيص دهد، در اصل دعوا، به همين علت، نسبت به محكوميت صاحب سند (منظور استناد كننده به آن است) اقدام مي‌نمايد. بنابراين در چنين فرضي علت محكوميت صاحب سند در اصل دعوا جعلي تشخيص داده شدن سند او بوده است، حال اينكه چنانچه حكم مزبور قطعيت يابد، اما سپس اصالت سند «به موجب راي قطعي كيفري» ثابت شود يكي ديگر از جهات اعاده دادرسي متحقق گرديده است.


مبحث سوم) آثار اعاده دادرسي:
گفتار اول) آثار تقديم دادخواست اعاده دادرسي:
بند اول) اشتغال دادگاه:
درخواست اعاده دادرسي به هر حال به عنوان يك دعوا براي دادگاه اشتغال درست مي‌كند و بر اساس ماده ۳ قانون آ.د.م دادگاه مكلف به رسيدگي مي‌شود و چنانچه از رسيدگي امتناع نمايد، مستنكف از حق شناخته مي‌شود. وقتي كه درخواست اعاده دادرسي تقديم گرديد، دو مرحله رسيدگي شروع مي‌شود: مرحله اول، رسيدگي در اين مورد است كه آيا درخواست مذكور پذيرفتني است يا خير؟ كه در صورت نخست قرار قبولي دادخواست و در صورت دوم قرار رد آن صادر مي‌شود. بنابراين با صرف درخواست يا تقديم دادخواست اشتغال به رسيدگي مهيا مي‌شود و در مرحله دوم نيز كه همان رسيدگي به ادعاهاي خواهان در دعوي اعاده دادرسي مدني است كه مورد پذيرش دادگاه واقع شده است.
بند دوم) مكلف نمودن خوانده به پاسخ است كه نياز به توضيح بيشتر ندارد.
بند سوم) تاخير در رسيدگي:
البته تاخير در رسيدگي صرفاً شامل اعاده دادرسي طاري مي‌گردد، زيرا در اعاده دادرسي اصلي، ديگر دعواي در حال جرياني وجود ندارد كه در آن تاخير ايجاد شود، ليكن در اعاده دادرسي طاري چنانچه دادگاه كه حكم مورد اعاده دادرسي در آنجا مورد استناد قرار گرفته است، تشخيص دهد حكمي‌كه در خصوص اعاده دادرسي صادر مي‌شود موثر در آن دعوا مي‌باشد، رسيدگي به دعواي مطروحه را در قسمتي كه حكم راجع به اعاده دادرسي در آن موثر است تا صدور حكم نسبت به اعاده دادرسي (از مرجع صادر كننده حكم مورد اعاده دادرسي) به تاخير مي‌اندازد (ماده۴۳۴ق.آ.د.م). بنابراين تاخير در رسيدگي نيز يكي از آثار تقديم دادخواست اعاده دادرسي البته در نوع طاري آن مي‌باشد.

گفتار دوم) آثار قبول درخواست اعاده دادرسي مدني:
بند اول) اثر تعليقي اعاده دادرسي:
الف) اثر تعليقي آن بر اجراي حكم:
در صورتي كه درخواست اعاده دادرسي مدني پذيرفته و قرار قبولي آن صادر شود بر حسب مورد داراي آثار زير مي‌باشد: در صورتي كه محكوم به، غير مالي باشد، در هر صورت اجراي حكم متوقف مي‌شود و در صورتي كه محكوم به، مالي باشد و امكان گرفتن تامين و خسارت احتمالي وجود داشته باشد به تشخيص دادگاه از محكوم له تامين مناسب گرفته شده و اجراي حكم ادامه مي‌يابد. در واقع در امور مالي نيز اصل بر توقيف عمليات اجرايي است مگر اينكه شرايط فوق‌الذكر مهيا باشد. بنابراين قرار قبولي، در هر حال اجراي حكم را متوقف مي‌نمايد.
ب) اثر تعليقي بر دادرسي اصلي:
اثر تعليقي بر دادرسي اصلي صرفاً در مورد اعاده دادرسي طاري محقق مي‌شود، زيرا در مورد اعاده دادرسي اصلي با توجه به قطعي بودن حكم وعدم جريان دادرسي، تعليق دادرسي مصداق ندارد.
بند دوم) اثر انتقالي اعاده دادرسي:
        اعاده دادرسي در محدوده جهت ادعا شده داراي اثر انتقالي نيز مي‌باشد، بدين‌معني كه دادگاه در صورت فسخ حكم مورد شكايت بايد مجدداً‌نسبت به امور موضوعي و حكمي‌رسيدگي و اتخاذ تصميم نمايد، بنابراين صدور قرار تحقيق و معاينه محل، كارشناسي و... در اعاده دادرسي نيز امكان‌پذير است. پس در اعاده دادرسي دادگاه صادر كننده حكم قطعي مورد اعاده دادرسي دوباره دعوا را مورد بررسي قرار مي‌دهد كه اين را اثر انتقالي اعاده دادرسي مي‌گويند چون تمام مسائل حكمي‌و موضوعي آن مورد ملاحظه قرار مي‌گيرد و در نهايت دادگاه چنانچه پس از رسيدگي، اعاده دادرسي را وارد تشخيص دهد حكم مورد درخواست اعاده دادرسي را نقض و حكم مقتضي صادر مي‌نمايد، تنها استثناء اين است كه چنانچه جهت اعاده دادرسي مغايرت دو حكم باشد، صرفاً حكم دوم را نقض و فسخ مي‌نمايد و ديگر حكم جديدي صادر نمي‌نمايد.

فصل سوم: احكام شوراي حل اختلاف و امكان اعاده دادرسي
مبحث اول) صلاحيت شوراي حل اختلاف
گفتار اول) صلاحيت ذاتي شوراي حل اختلاف
برخي از احكام صادره از شوراهاي حل اختلاف در واقع ناشي از صلاحيت ذاتي شورا هستند، به اين معني كه بر اساس قانون شوراي حل اختلاف (آئين نامه اجرايي ماده۱۸۹ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي‌ايران سال۱۳۸۱) رسيدگي به تعدادي دعاوي بدواً در صلاحيت ذاتي شوراهاي حل اختلاف مي‌باشد، فلذا رسيدگي به اين دعاوي در دادگاه صورت نمي‌گيرد و در صورت مراجعه به دادگستري مستقيماً به شوراي حل اختلاف ارجاع مي‌گردد تا شورا نسبت به آن رسيدگي نموده وحكم صادر كند. بر اساس ماده۷ آئين نامه مذكور اين دعاوي عبارتند از:
۱- كليه دعاوي راجع به اموال منقول، ديون، منافع، زيان ناشي از جرم و ضمان قهري در صورتي كه خواسته دعوي بيش از مبلغ ده ميليون ريال نباشد.
۲- دعوي خلع يد از اموال غير منقول، تخليه اماكن مسكوني و دعاوي راجع به حقوق ارتفاقي از قبيل حق العبور، حق‌المجري، مزاحمت، همچنين ممانعت از حق و تصرف عدواني در صورتي كه اصل مالكيت محل اختلاف نباشد.
۳- الزام به انجام شروط و تعهدات راجع به معاملات و قراردادها در حدود صلاحيت در دعاوي مالي.
۴- مهر و موم، صورت برداري و تحرير تركه.
۵- تامين و حفظ دلايل و امارات.
۶- دعاوي مالي در صورت تراضي كتبي طرفين بدون رعايت حد نصاب.
هر چند رسيدگي به اين دعاوي در صلاحيت شوراهاي حل اختلاف مي‌باشد، ليكن احكام صادره در اين دعاوي نيز خود به دو دسته تقسيم مي‌شوند:
بند اول) احكام قابل تجديد نظر:
راي شوراي حل اختلاف طبق ماده ۱۸ آئين نامه اجرايي مذكور ظرف مهلت بيست روز از تاريخ ابلاغ قابل اعتراض و تجديدنظرخواهي بوده كه در صورت اعتراض، مرجع رسيدگي مجدد دادگاه عمومي‌است. ليكن شرط تجديد نظر و رسيدگي مجدد موافقت اكثريت اعضاي شوراي حل اختلاف با اعتراض محكوم‌عليه است كه البته بسيار شرط ناعادلانه‌اي است. اين خلاف عدالت قضايي است كه شرط قابل تجديد نظر بودن رايي را موافقت اكثريت صادر كنندگان راي معترض‌عنه قرار گيرد. چون كسي كه راي صادر مي‌كند و در واقع نظر قضايي خود را اعلام مي‌نمايد موافقت خود را در مورد راي صادره اعلام نموده وچنانچه خلاف آن مورد نظرش باشد، پس چرا نظر داده است. علي ايحال طبق ماده۳۳۱ قانون آئين دادرسي مدني احكام صادره با خواسته مالي سه ميليون ريال و پآئين‌تر قابل تجديدنظرخواهي نمي‌باشند و چون اين يك اصل كلي و قانوني است در واقع ماده۱۸ آئين‌نامه اجرايي مذكور نيز نمي‌تواند آن را نسخ نموده باشد، هر چند تاريخ تصويب آن موخر است و در واقع آئين نامه مذكور طبق بند الف ماده ۳۳۱ قانون آئين دادرسي مدني تخصيص خورده است.
بنابراين احكام صادره با خواسته زير سه ميليون ريال در امور مالي در هر حال قطعي مي‌باشند، هر چند از شوراي حل اختلاف صادر شده باشند و بقيه احكام شوراهاي حل‌اختلاف قابل تجديد نظر مي‌باشند.
بند دوم) احكام غير قابل تجديد نظر:
ظاهراً و بر اساس نص صريح آئين نامه اجرايي ماده۱۸۹مصوب سال۱۳۸۱ احكام شوراي حل اختلاف همانگونه كه در بحث قبلي نيز توضيح داديم در دو مورد قطعي هستند و راه به سوي دادگاه پيدا نمي‌كنند:
۱- اول در صورتي است كه دعوي مالي باشد و خواسته خواهان سه ميليون ريال و پائين‌تر باشد كه طبق بند الف ماده۳۳۱ قانون آئين دادرسي مدني در هر حال قطعي است.
۲- دوم در صورتي است كه اكثريت اعضاي شوراي حل اختلاف با اعتراض و تجديد نظرخواهي محكوم عليه مخالف باشند كه در اين صورت نيز احكام شورا در واقع غير قابل تجديد نظر مي‌باشد.

گفتار دوم) صلاحيت غير ذاتي شوراهاي حل اختلاف:
منظور از صلاحيت غيرذاتي شوراي حل اختلاف اين است كه رسيدگي به بسياري از دعاوي ذاتاً در صلاحيت شوراي حل اختلاف نيست، ليكن براي ايجاد صلح و سازش بين طرفين دعوا ممكن است دعوا به شوراي حل اختلاف مربوطه فرستاده شود و در هر حال شوراي حل اختلاف نمي‌تواند مبادرت به صدور راي نمايد؛ تلاش شورا صرفاً جهت ايجاد صلح و سازش است. بند۱ماده۷ آئين‌نامه اجرايي ماده۱۸۹گوياي همين صلاحيت شورا مي‌باشد. ماده۷: «حدود صلاحيت شورا». شورا در موارد زير صالح به رسيدگي مي‌باشد.
۱- مذاكره به منظور ايجاد سازش بين طرفين در كليه امور مدني و همچنين امورجزايي كه رسيدگي به آنها منوط به شكايت شاكي خصوصي بوده و با گذشت وي تعقيب موقوف مي‌گردد و همچنين كليه دعاوي خلع يد از اموال غير منقول، تخليه اماكن مسكوني و دعاوي ديگر مندرج در بند۲ ماده۷ در صورتي كه اصل مالكيت محل اختلاف باشد، صرفاً از جهت تلاش در جهت ايجاد صلح و سازش در صلاحيت شورا مي‌باشد و رسيدگي و صدور حكم در اين گونه موارد نيز در صلاحيت شورا نيست. همچنين در مواردي كه خواسته در امور مالي بيش از ده ميليون ريال باشد و دعاوي ديگر كه طبق صراحت ماده ۷ و بندهاي مختلف آن در صلاحيت ذاتي شورا نباشد.

مبحث دوم) اعاده دادرسي و امكان يا عدم امكان آن در آراء شوراي حل‌اختلاف:
گفتار اول) اعاده دادرسي در احكام صادره از صلاحيت ذاتي:
همانگونه كه گفته شد رسيدگي به يك سري از دعاوي در صلاحيت ذاتي شوراي حل اختلاف مي‌باشد و از طرفي احكام صادره در اين مورد را به دو دسته قابل تجديد نظر و غير قابل تجديد نظر تقسيم نموديم،‌حال مي‌خواهيم بدانيم آيا اين احكام شوراهاي حل اختلاف قابليت اعاده دادرسي را دارند يا خير؟
بر اساس ماده۴۲۶ق.آ.د.م نسبت به احكام قطعيت يافته مي‌توان تقاضاي اعاده دادرسي نمود. از طرفي اولاً: با توجه به عنوان قانون مزبور كه آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مي‌باشد و ثانياً: در ماده ۴۳۳و۴۳۴ قانون مزبور صراحتاً از دادگاه اسم برده شده است. لذا اينگونه متبادر به ذهن مي‌گردد كه اعاده دادرسي در واقع خاص احكام دادگاه هاست فلذا احكامي‌كه از شوراي حل اختلاف صادر مي‌شود و از همان ابتدا قطعي هستند يا به علت عدم تجديدنظرخواهي يا به علت مخالفت اكثريت اعضاي شورا با تجديد نظرخواهي قطعيت مي‌يابند قابل اعاده دادرسي نمي‌باشند چون از دادگاه صادر نمي‌شوند و صرفاً احكام شوراي حل اختلاف در صورتي كه قابل تجديد نظر بوده و تجديد نظر نسبت به آن نيز با موافقت اكثريت شورا بوده و مورد تجديد نظر واقع شود و راه به سوي دادگاه عمومي‌پيدا كند، فقط قابل اعاده دادرسي هستند كه البته اين مطابق با اصول كلي و نص صريح قانون است. زيرا احكام قطعيت يافته دادگاه ها بنا به جهاتي كه در قانون پيش بيني شده است (ماده۴۲۶ قانون آئين دادرسي مدني) قابل اعاده دادرسي هستند و مرجع اعاده دادرسي نيز دادگاه صادر كننده حكم قطعي است كه در اينجا همان دادگاه عمومي‌است كه به عنوان مرجع تجديد نظر از احكام شورا، احكام شورا را تاييد نموده است.
        وليكن به نظر ما شوراي حل اختلاف به طور كلي تابع قانون آئين دادرسي مدني بوده و كليات قانون مزبور شامل اين نهاد شبه قضايي نيز مي‌شود و اما شايد گفته شود پذيرش آن مشكل است: زيرا بر اساس ماده۱۰ آئين نامه اجرايي ماده ۱۸۹رسيدگي در شورا تابع تشريفات آئين دادرسي مدني نبوده و شورا به طريق مقتضي طرفين را دعوت نموده و اظهارات ومدافعات آنان را استماع و خلاصه اي از آن را صورتمجلس كرده و به امضاي طرفين مي‌رساند، و اين نص صريح مانع رعايت مقررات آئين دادرسي مدني و از جمله بحث اعاده دادرسي و ماده ۴۲۶ به بعد آن در مورد احكام شوراي حل اختلاف مي‌گردد. البته اين اشكال وارد نيست زيرا درماده مذكور صرفاً مقرر شده است كه شورا از لحاظ رعايت تشريفات آئين دادرسي تابع مقررات آئين دادرسي مدني نيست، مثلاً شورا مي‌تواند تلفني كار ابلاغات را انجام دهد و يا مربوط به پرداخت هزينه دادرسي و غيره مي‌شود و بيشتر شامل تشريفات شكلي مي‌گردد.
نكته ديگري كه نظر مخالف را تقويت مي‌كند وجود نص صريح مندرج در بند۲ماده ۱۸ آئين نامه مذكور است كه صراحتاً واخواهي از احكام صادره از شورا را پذيرفته است و اينگونه متبادر به ذهن مي‌گردد كه چنانچه منظور قانونگذار پذيرش اعاده دادرسي در مورد احكام شوراي حل اختلاف مي‌بود پس مثل مورد واخواهي صراحتاً در آئين نامه مزبور تصريح مي‌گرديد. وليكن اين نظر هم نه تنها قابل پذيرش نيست، بلكه چندان جايگاه قضايي و حقوقي نيز ندارد. زيرا همانگونه كه گفته شد شوراي حل اختلاف به طور كلي از قانون آئين دادرسي مدني و كيفري تبعيت مي‌كند و از طرفي جاي خالي بسياري از مقررات قانون مزبور در آئين نامه مذكور ملموس است و آئين نامه مزبور نيز آئين دادرسي شورا نيست تا كليه مقررات آئين دادرسي در آن گنجانده شده باشد.
فلذا اين نظر نيز كاملاً مردود بوده و نمي‌تواند مانع اعاده دادرسي از احكام شوراي حل اختلاف گردد، كما اينكه ورود و جلب شخص ثالث نيز در عين حال كه در آئين نامه مزبور نصي در مورد آن وجود ندارد ليكن در شوراي حل اختلاف پذيرفته شده است و رويه آن نيز گوياي همين مطلب است يا حتي اعتراض شخص ثالث و ديگر مقررات موجود. بنابراين هر چند در آئين نامه بسيار مختصر موجود، اعاده دادرسي پيش بيني نگرديده است ليكن احكام و مقررات آن همان است كه در قانون آئين دادرسي مدني پيش بيني شده است.
و اما دليل پذيرش قابليت اعاده دادرسي از احكام ذاتي شوراي حل اختلاف چيست؟
۱- تبعيت كلي كنوني شوراهاي حل اختلاف از مقررات آئين دادرسي مدني كه رويه عملي شوراها در حال حاضر گوياي اين امر مي‌باشد، زيرا نمي‌توان قبول كرد كه شورا از اين قانون تبعيت مي‌كند، ليكن برخي مقررات آن را قبول ندارد. مثلاً شورا درمورد ورود وجلب شخص ثالث ازمقررات قانون مزبور تبعيت مي‌نمايد ولي نوبت به اعاده دادرسي كه مي‌رسد رعايت مقررات مربوط را قبول ندارد.
۲- شكي در آن نيست كه شورا نيز كار قضايي انجام مي‌دهد و صلاحيت دادگاهها در بخشي اجباراً به شوراهاي حل اختلاف واگذار شده است. لذا با توجه به اينكه فلسفه درخواست اعاده دادرسي جلوگيري از نقض عدالت و پايمال شدن حقوق مردم و همچنين جبران اشتباهات بيّن قضايي درمواردي خاص مي‌باشد بايد گفت احكام شوراي حل اختلاف نيز قابل اعاده دادرسي است، زيرا در غير اين صورت بايد اذعان داشت احكام دادگستري كه توسط قضات كارآزموده و خبره و باسواد دادگستري صادر مي‌شود قابل اعاده دادرسي مي‌باشد. ليكن احكام شوراي حل اختلاف كه از اين ويژگي ها برخوردار نيست قابليت اعاده دادرسي ندارد؛ يعني قبول اشتباه در احكام شوراي حل اختلاف امكان پذير نمي‌باشد، مگر اينكه قبول اين اشتباه را دچار موانع قانوني بدانيم عدم قابليت اعاده دادرسي را به دليل عدم وجود نص قانوني در اين مورد بيان كنيم كه باز با توجه به اينكه گفتيم شورا از قانون آئين دادرسي مدني تبعيت مي‌كند پس بطور كلي مي‌بايست مقررات اعاده دادرسي نيز به آن تسري پيدا نمايد.
۳- دليل سوم اينكه با توجه به صلاحيت ذاتي و اجباري شورا در رسيدگي به بخشي از دعاوي كه بعضاً دعاوي مهمي‌نيز هستند وكار قضايي سنگيني مي‌طلبد و گاهاً بحث ده ميليون ريال تنها نيست، با استفاده از مقررات ماده ۴۲۶ به بعد قانون آئين دادرسي مدني بپذيريم كه احكام شوراهاي حل اختلاف قابليت اعاده دادرسي را دارند تا بدين طريق از تضييع حقوق افراد جلوگيري گرديده ومانع اجراي احكامي‌شويم كه به طور مسلم بر خلاف واقع و حقيقت صادر شده است.

گفتار دوم) اعاده دادرسي در احكام صادره از صلاحيت غير ذاتي شورا:
در مورد احكام صادره از صلاحيت غير ذاتي شورا بايد مد نظر داشت كه وقتي دعوا در صلاحيت شورا نيست، نيز به دو صورت ممكن است دعوا به شورا ارجاع گردد.
اول اينكه به توافق طرفين باشد هر چند در صلاحيت ذاتي شورا نباشد و چه بسا كه موضوع رسيدگي بسيار مهم بوده و حتي در امور مالي چندين ميليون تومان ارزش داشته باشد، ليكن به دليل توافق طرفين و به استناد بند ۶ قسمت دوم ماده۷ آئين نامه اجرايي دعوا به شورا ارجاع مي‌گردد كه در واقع شورا در اين مورد نقش يك نهاد داوري و كدخدا منشي دارد و اختلاف را فيصله مي‌دهد.
در عين حال در اين موارد نيز بر اساس ملاك پيش گفته احكام شوراهاي حل اختلاف متفاوت هستند و متناسب با هر كدام از آنها از نظر قطعي بودن يا غير قطعي بودن بايد اظهار نظر كرد. زيرا در اينگونه موارد نيز هر چند رسيدگي به اين دعاوي در صلاحيت شورا نبوده است ليكن بنا به توافق طرفين شورا رسيدگي كرده است و حكم صادر نموده است.
دسته دوم دعاوي است كه ذاتاً رسيدگي به آن در صلاحيت شوراي حل اختلاف نيست ليكن به دليل ايجاد زمينه صلح و سازش و مختومه نمودن دعاوي كه با كداخدا منشي ممكن است حل و فصل گردد، عملاً دادگستري به شورا ارجاع مي‌نمايد و ليكن شوراها حق صدور راي در اين موارد را ندارند و در صورت عدم ايجاد صلح و سازش و توافق طرفين پرونده را مجدداً با صدور قرار عدم صلاحيت به دادگاه ارجاع مي‌نمايند كه تصميم شوراها در اين موارد اصولاً عنوان حكم ندارد و به ضرر كسي نيست تا نسبت به آن امكان يا عدم امكان اعتراض بتوان متصور بود.

نتيجه‌گيري:
        هر چند ادعاده دادرسي از طريق فوق‌العاده شكايت از احكام است و در حدود نصوص قانوني موجود رعايت آن الزامي است و تعميم آن به گونه اي كه باعث تزلزل آراء محاكم گردد چندان جالب و پسنديده نيست، ليكن همانگونه كه گفته شد و با توجه به اهميت اين طريق شكايت از احكام در نظام قضايي كنوني ما و فسلفه طرح اين نهاد پژوهشي و جلوگيري از تضييع حقوق افراد جامعه در اثر اشتباهات بيّن قضايي و از طرف ديگر تبعيت كلي شوراهاي حل اختلاف از قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي‌و انقلاب در امور مدني و سلب صلاحيت دادگستري در قسمت‌هاي مربوط به صلاحيت ذاتي شوراي حل اختلاف، لذا احكام صادره از شوراي حل اختلاف نيز قابل اعاده دادرسي بوده و مي‌توان نسبت به آن بنا به جهات مقرر در ماده ۴۲۶ قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني و رعايت مهلت ها و تشريفات مقرر قانوني درخواست اعاده دادرسي نمود.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
بالا
فهرست اصلي


  * ادامه مقالات مجله علمي تخصصي كانون وكلاي دادگستري منطقه فارس و استانهاي تابعه جنوب ايران
دوره سوم، شماره ۶ زمستان ۱۳۸۶



بالا
فهرست اصلي


 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي
  لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
All Rights Reserved.
© 2003 Iranian Bar Associations Union
No. 3, Zagros St., Argentina Sq., Tehran, Iran
Phone: +98 21 8887167-9     Fax: +98 21 8771340    
Site was technically designed & developed by Nima Norouzi