لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
به نام خدا
مجله حقوقي ( مركز امور حقوقي بين المللي رياست جمهوري ) شماره ۳۸


فهرست:

  * استقلال كوزوو: بررسي مشروعيت جدايي يك‌جانبه در حقوق بين‏الملل
  * استقلال كوزوو: بررسي مشروعيت جدايي يك‌جانبه در حقوق بين‏الملل(قسمت دوم)
  * استقلال كوزوو: بررسي مشروعيت جدايي يك‌جانبه در حقوق بين‏الملل(قسمت سوم)
  * رويه ديوان اروپايي در ارتباط با مصونيت دولتها از اقدامات اجرائي(قسمت اول)
  * رويه ديوان اروپايي در ارتباط با مصونيت دولتها از اقدامات اجرائي(قسمت دوم)
  * رويه ديوان اروپايي در ارتباط با مصونيت دولتها از اقدامات اجرائي(قسمت سوم)
  * رويه ديوان اروپايي در ارتباط با مصونيت دولتها از اقدامات اجرائي(قسمت چهارم)
  * مسئوليت بين‌المللي نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در عراق-(علي داعي)
  * مسئوليت بين‌المللي نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در عراق-(قسمت دوم)
  * مسئوليت بين‌المللي نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در عراق-(قسمت سوم)
  * مسئوليت بين‌المللي نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در عراق-(قسمت چهارم)
  * سوانح احوال «شارل دو ويشر»: زندگي يك; حقوقدان نمونه(قسمت اول)
  * سوانح احوال «شارل دو ويشر»: زندگي يك; حقوقدان نمونه(قسمت دوم)
  * سوانح احوال «شارل دو ويشر»: زندگي يك; حقوقدان نمونه(قسمت سوم)
  * جامعه بين‌المللي و مقابله با نقض حقوق بشردوستانه در بحران دارفور(عطيه باباخاني)(قسمت اول)
  * جامعه بين‌المللي و مقابله با نقض حقوق بشردوستانه در بحران دارفور(عطيه باباخاني)(قسمت دوم)
  * جامعه بين‌المللي و مقابله با نقض حقوق بشردوستانه در بحران دارفور(عطيه باباخاني)(قسمت سوم)
  * جامعه بين‌المللي و مقابله با نقض حقوق بشردوستانه در بحران دارفور(عطيه باباخاني)(قسمت چهارم)
  * نظم عمومي در حقوق اروپا-كاترين كسجيان مترجم: فيض‌الله جعفري(قسمت اول)
  * نظم عمومي در حقوق اروپا-كاترين كسجيان مترجم: فيض‌الله جعفري(قسمت دوم)
  * نظم عمومي در حقوق اروپا-كاترين كسجيان مترجم: فيض‌الله جعفري(قسمت سوم)
  * تعهدات خريدار در بيع بين‌المللي
مطالعه‌اي تحليلي در رويه قضايي‌كنوانسيون بيع بين‌المللي‌كالا(قسمت اول)

  * تعهدات خريدار در بيع بين‌المللي
مطالعه‌اي تحليلي در رويه قضايي‌كنوانسيون بيع بين‌المللي‌كالا(قسمت دوم)

  * خريدار در بيع بين‌المللي
مطالعه‌اي تحليلي در رويه قضايي‌كنوانسيون بيع بين‌المللي‌كالا(قسمت سوم)

  * خريدار در بيع بين‌المللي
مطالعه‌اي تحليلي در رويه قضايي‌كنوانسيون بيع بين‌المللي‌كالا(قسمت چهارم)

  * قواعد ضروري جهت اعتبار تعاملات (تركنشهاي) الكترونيكي در عرصه جهاني
  * قواعد ضروري جهت اعتبار تعاملات (تركنشهاي) الكترونيكي در عرصه جهاني(قسمت دوم)
  * قواعد ضروري جهت اعتبار تعاملات (تركنشهاي) الكترونيكي در عرصه جهاني(قسمت سوم)
  * قواعد ضروري جهت اعتبار تعاملات (تركنشهاي) الكترونيكي در عرصه جهاني(قسمت چهارم)
  * Abstract
-------------------------------------------------------------



  * استقلال كوزوو: بررسي مشروعيت جدايي يك‌جانبه در حقوق بين‏الملل

دكتر ستار عزيزي**
                                       
چكيده

ايالت كوزوو در ۱۷ فوريه ۲۰۰۸ علي‌رغم اعلام مخالفت شديد صربستان، روسيه و چين، اعلاميه‏ استقلال خود را صادر نمود كه تا زمان نگارش اين مقاله از سوي ۴۱ كشور به‌رسميت شناخته شده است. علماي حقوق بين‏الملل در خصوص مشروعيت جدايي يك‌جانبه در حقوق بين‏الملل، دو موضع متفاوت اتخاذ كرده‏اند. گروه اول بر اين اعتقادند كه در حقوق بين‏الملل، حقي براي مردمِ ساكن در قسمتي از سرزمين يك دولت براي جدا شدن يك‌جانبه و بدون كسب رضايت دولت پيشين وجود ندارد و قواعد حقوق بين‏الملل از جمله اصل حفظ تماميت ارضي دولتها از يكپارچگي سرزميني كشورها حمايت مي‏كنند. اما گروهي ديگر بر اين باورند كه در نظام حقوق بين‏الملل قاعده‏اي در مورد «حق جدا شدن» يا «ممنوعيت جدا شدن» يك‌جانبه قسمتي از سرزمين يك دولت، نفياً يا اثباتاً وجود ندارد و دولت جديد درصورتي كه بتواند به‌صورت موثر به اعمـال حاكميـت بپـردازد، مـوجوديت آن بـه‌عنوان تابع جديد حقوق بين‏الملل قابل پذيرش خواهد بود. در اين مقاله پس از بررسي دو رهيافت فوق‌الذكر، مورد كوزوو به‌عنوان آخرين دولتي كه به‌صورت يك‌جانبه اعلام استقلال نموده واكنش و موضع جامعه بين‏المللي جهت تبيين عملكرد جديد دولتها در اين ارتباط مورد بحث و بررسي قرار گرفته است. فرضيه‏ مورد نظر نگارنده آن است كه قضيه كوزوو نشان مي‌دهد كه نظريه دوم در نظام حقوق بين‏الملل كنوني بيش از رهيافت اول مي‏تواند بيانگر رويه و عملكرد دولتها باشد، مضاف بر آنكه به‌نظر مي‌رسد به‌موجب قاعده‏اي در حال ظهور كه حق تعيين سرنوشت خارجي را در موارد نقض سيستماتيك حقوق بشر قابل مطالبه مي‏داند، مي‌توان اعلام استقلال كوزوو را مشروع دانست.

واژگان كليدي: حق تعيين سرنوشت داخلي و خارجي، كوزوو، جدايي يك‌جانبه، انحلال، وضعيت غيراستعماري، اقليتها، تماميت ارضي، استقلال، شناسايي.

مقدمه

عمدتاً دولي كه از كشور پيشين جدا مي‏شوند و به‌صورتي يك‌جانبه اعلام استقلال مي‏كنند (همچون كوزوو) در اعلاميه‏ استقلال خود، به حق تعيين سرنوشت مردم (به‌صورت ضمني يا صريح ) اشاره مي‏كنند و اين حق را مبناي جدا شدن و تشكيل كشور مستقل مي‏دانند. از اين‌رو قبل از ورود ماهوي به موضوع مقاله‏ حاضر، لازم است به دو نكته اشاره شود:

۱ـ حق تعيين سرنوشت در دو حوزه داخلي و خارجي مورد مطالعه قرار گرفته و به اين دو حوزه تقسيم مي‏شود و تقريباً عموم حقوقدانان متخصص در اين حوزه، به لزوم توجه به اين تقسيم‏بندي اذعان دارند.[۱] جنبه‏ داخلي حق تعيين سرنوشت به اعمال اين حق در چارچوب حفظ تماميت ارضي كشور مربوط مي‏شود، به اين معنا كه در درجه اول تمام مردم ساكن در يك كشور حق دارند نظام سياسي خود را آزادانه انتخاب نمايند و در حكومت مشاركت داشته باشند، (ماده ۱ مشترك ميثاق حقوق مدني و سياسي و ميثاق حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي) و در درجه دوم اقليتهاي ساكن در كشور نيز مي‌توانند آزادانه هويت خود را ابراز نموده و آن را حفظ نمايند.[۲] جنبه خارجي حق تعيين سرنوشت مربوط به حق تشكيل كشور مستقل مربوط مي‏شود و به‌نظر مي‏رسد كه تنها سرزمين يا گروههاي خاصي از مردم مي‏توانند از اين حق برخوردار شوند.

۲ـ در حوزه تعيين سرنوشت خارجي نيز، بنابر رويه‏اي كاملاً پذيرفته شده، اعمال حق تعيين سرنوشت را بايد در دو حوزه استعماري و غيراستعماري از همديگر تفكيك نمود. حقوقدانان در پذيرش اين قاعده اتفاق‌نظر دارند كه حق تعيين سرنوشت به سرزمينهاي مستعمره، حق استقلال و تشكيل دولت مستقل را مي‏دهد. البته سرزمينهاي مستعمره مي‏توانند از ديگر اشكال حق تعيين سرنوشت بهره گيرند و در اين ارتباط اسناد ملل متحد به‌صراحت اعلام داشته‌اند كه «استقلال» تنها ساز و كار و شيوه اِعمال حق تعيين سرنوشت نيست؛ مثلاً در قطعنامه‌هاي شماره ۷۴۲ ، ۱۵۴۱ و ۲۶۲۵ مصوب مجمع عمومي سازمان ملل متحد به شيوه‌ها و ساز و كارهاي متعدد اِعمال حق تعيين سرنوشت اشاره شده است كه از جمله عبارتند از: استقلال، اتحاد با كشوري ديگر، الحاق سرزمين به كشوري مستقل يا هر گونه همگرايي و وضعيت سياسي ديگري كه با اراده و اختيار آزاد مردم محقق گردد.[۳] همان‌گونه كه قاضي «ديلارد» در راي مشورتي «صحراي غربي» گفته است، آنچه اهميت دارد، احراز اراده آزاد مردم است و نتيجه اِعمال حق تعيين سرنوشت، موضوعيت ندارد.[۴] بنابراين استقلال و تشكيل كشور مستقل؛ عالي‌ترين گزينه مورد انتخاب براي سرزمينهاي مستعمره مي‌باشد.[۵] در حقوق بين‏الملل معاصر، جلوگيري از اعمال اين حق در مورد سرزمينهاي مستعمره به نقض يك قاعده آمره مي‏انجامد.[۶]

برخلاف وضعيت استعماري، بهره‏مندي از حق تعيين سرنوشت خارجي براي سرزمينهايي كه مستعمره نيستند با ترديد جدي روبروست (غير از مواردي كه سرزميني از طرف بيگانه به اشغال درآمده است). روشن است كه سرزمين كوزوو در زمره سرزمينهاي مستعمره قرار ندارد. ازاين‌رو در مقاله‏ حاضر پس از مطالعه‏ مختصري از تاريخ كوزوو و چگونگي روند تحصيل استقلال اين سرزمين، ابتدا اين مسئله بررسي خواهد شد كه آيا مردم كوزوو حق دارند از وجه خارجي حق تعيين سرنوشت برخوردار شوند يا خير؟ و در صورتي كه پاسخ به سوال مذكور منفي باشد، در مرحله دوم اين موضوع را بايد بررسي نمود كه آيا اعلام استقلال يك‌جانبه، نامشروع بوده يا به‌موجب ديگر قواعد موجود در نظام حقوق بين‏الملل معاصر مي‏توان آن را مشروع دانست؟

لازم به ذكر است كه بررسي موضع حق جدا شدن در قضيه درخواست جدايي ايالت كبك از كشور كانادا در ديوان عالي اين كشور مطرح شد. بدين‌ترتيب كه وزير دادگستري دولت فدرال كانادا از ديوان عالي فدرال تقاضا نمود به سه پرسش پاسخ دهد كه سوال دوم به موضوع مقاله‏ حاضر ارتباط دارد:[۷]

‌آيا حقوق بين‌الملل به مجلس يا دولت ايالت كبك به‌صورت يك‌جانبه حق مي‌دهد كه از كشور كانادا جدا شوند؟ در اين ارتباط آيا به‌موجب مقررات حقوق بين‌الملل؛ حق تعيين سرنوشت براي مجلس يا دولت ايالت كبك براي جدايي يك‌جانبه از كانادا وجود دارد؟

در پـاسخ به ايـن سوال، ديـوان عالي كـانادا از نظريـات مشورتي عـلماي برجسته حقوق بين‌الملل از جمله قضات ديوان بين‌المللي دادگستري و كميسيون حقوق بين‌الملل كمك گرفت.[۸]

در مقاله‏ حاضر به‌ويژه در بخش اول، عموماً به‌نظريات مندرج در آن قضيه استناد شده است. لازم به ذكر است كه علماي حقوقي طرفِ مشورتِ ديوان، با ارائه قرائتهاي مختلف از رويه دولتها، نسبت به مشروعيت جدايي يك‌جانبه در حقوق بين‏الملل نظرات متفاوتي ابراز داشتند.

پـروفسور جيمـز كـرافورد و پـروفسور لوزيس وايـلدهابـر بر اين اعتقاد بودند كه حقوق بين‏الملل كنوني از تماميت ارضي دولتها حمايت به عمل مي‏آورد و قسمتي از سرزمين يك دولت نمي‏تواند به‌صورت يك‌جانبه اعلام جدايي نمايد. اما پروفسور توماس فرانك، پروفسور آلن پله و پروفسور ژرژ ابي صعب، نظري متفاوت و مغاير داشته و بر اين اعتقاد بودند كه حقوق بين‏الملل در اين رابطه ساكت است و در اين سيستم، قاعده‏اي وجود ندارد كه جدايي يك‌جانبه را مجاز و يا ممنوع بداند و در صورتي كه سرزمين جدا شده بتواند به‌صورت موثر موجوديت پيدا كند بايد تشكيل آن دولت را مشروع دانست.

اعلام جدايي يك‌جانبه كوزوو و شناسايي آن از سوي تعدادي از دولتها از جمله برخي دول عضو دايمي شوراي امنيت (همچون ايالات متحده امريكا، انگليس و فرانسه) از يك‌سو و مخالفت تعدادي ديگر از دولتها (همچون روسيه و چين) و به‌ويژه دولت پيشين (جمهوري صربستان)، موضوع مهم مشروعيت جدايي يك‌جانبه در حقوق بين‏الملل را بار ديگر مطرح ساخت. از اين‌رو پس از گذشت تقريباً ده سال از ارائه نظر مشورتي علماي فوق‌الذكر بررسي مجدد اين موضوع، خصوصاً با لحاظ عملكرد كنوني دولتها و واكنش آنها نسبت به استقلال يك‌جانبه كوزوو لازم و ضروري به‌نظر مي‏رسد. مضاف بر اينكه دولت محلي كانادا هيچ‌گاه اقدام به صدور اعلاميه‏ استقلال ننموده است تا واكنش دولتها در اين رابطه مورد بحث و بررسي قرار گيرد، اما درخصوص كوزوو، رويكرد و واكنش دولتها در خور مداقه و مطالعه مي‏باشد.

همچنين از لحاظ روش بررسي مسئله نيز تفاوتي قابل توجه ميان پرونده كبك و نظر مشورتي علماي حقوق بين‏الملل با موضوع استقلال كوزوو وجود دارد؛ چه آنكه در قضيه كبك از علماي حقوق بين‏الملل سوال شده بود كه آيا ايالت كبك حق جدا شدن از كانادا را دارد يا نه؟ اما در قضيه‏ كوزوو صرف‌نظر از وجود يا عدم وجود حق مذكور، به مسئله‏ مشروعيت استقلال كوزوو پرداخته مي‏شود؛ زيرا ميان «داشتن حق» و «ممنوع نبودن» انجام يك عمل تفاوت وجود دارد. پروفسور توماس فرانك در اين ارتباط مي‏گويد، بنابر مضمون اصلي كه ديوان دايمي بين‏المللي دادگستري در قضيه لوتوس بيان نموده است، «در حقوق بين‏الملل، آنچه كه ممنوع نشده باشد مجاز است». از اين رو در اين رهيافت، كافي است كه در حقوق بين‏الملل قاعده‏اي وجود نداشته باشد كه جدايي يك‌جانبه كوزوو را ممنوع بداند تا بتوان اعلام استقلال آن سرزمين را مشروع دانست.

بديهي است كه شيوه‏ طرح سوال، مي‏تواند پاسخ بدان را متفاوت سازد. از آنجا كه دادستان كل كانادا در طرح سوال خود از عبارت «حق جدا شدن» استفاده كرده بود؛ لذا نه تنها پروفسور جيمز كرافورد و پروفسور لوزيس وايلدهابر به سوال مذكور، پاسخ منفي دادند (زيرا به ممنوعيت جدايي يك‌جانبه اعتقاد داشتند)، بلكه حقوقداناني هم كه بر اين اعتقاد بودند كه در حقوق بين‏الملل قاعده‏اي وجود ندارد تا جدايي يك‌جانبه را مجاز و يا ممنوع بداند و در صورتي كه سرزمين جدا شده بتواند به‌صورت موثر موجوديت پيدا كند بايد تشكيل آن دولت را مشروع دانست، نتوانستند بـه سوال دادستان پـاسخ مثبت دهند و ديـوان عالي كانادا نيز به مـوضوع موثر بودن به‌عنوان عنصري در پذيرش مشروعيت جدايي يك‌جانبه نپرداخت اما در مقاله‏ حاضر، معيار «موثر بودن»* به‌عنوان يكي از پاسخهاي محتمل به سوال طرح شده در مقاله، مورد بررسي قرار خواهد گرفت. به‌علاوه با توجه به سركوب مردم كوزوو از سوي دولت صربستان و مداخله ناتو جهت پايان دادن به اين جنايات، به‌نظر مي‏رسد كه بررسي اين قاعده‏ در حال ظهور نيز كه حق تعيين سرنوشت خارجي را در موارد نقض سيستماتيك حقوق بشر قابل مطالبه مي‏داند، ضروري است.



بخش اول

رويكردهاي متفاوت در خصوص مشروعيت جدايي يك‌جانبه



موضوع جدايي يك‌جانبه و بررسي مشروعيتِ آن، از مسائل مهمي است كه از ديرباز نزد علماي حقوق بين‏الملل مطرح بوده است. همان‌گونه كه در مقدمه مطرح شد اين موضوع در قضيه‏ درخواست جدايي ايالت كبك از كانادا نيز بار ديگر مطرح گرديد و آن دسته از حقوقدانان كه نظر مشورتي آنان در اين رابطه از سوي ديوان عالي كانادا اخذ گرديد، دو رهيافت متفاوت در اين‌باره ابراز داشتند. در اين بخش، دو رهيافت مذكور در پرتو آن قضيه و با اضافه نمودن بحثها و ادله‏ جديد و نظرياتي كه نگارنده ابراز نموده است مورد بحث و بررسي قرار مي‏گيرد.



گفتار اول

نامشروع بودن جدايي يك‌جانبه در حقوق بين‏الملل



به‌نظر مي‌رسد كه از بدو پيدايش دولت ـ ملت در قرن هفدهم تاكنون، دولتها، جدايي قسمتي از سرزمين خود را قابل قبول ندانسته و با آن مخالف ورزيده‏اند و به‌گونه‏اي طبيعي، واكنش مذكور در قالب تصميمات سازمانهاي بين‏المللي و آراء مراجع قضائي منعكس شده و تا قرن حاضر تداوم داشته است.

راي كميسيون حقوقدانان جامعه‏ ملل در سالهاي اوليه قرن بيستم كه در قضيه درخواست جدايي يك‌جانبه ساكنان جزاير آلاند صادر شد نيز مويد اين نظر است. اين قضيه به درخواست ساكنان جزاير آلاند كه سوئدي زبان هستند (واقع در درياي بالتيك و نزديك سواحل سوئد) براي جدايي از كشور فنلاند مربوط مي‌شود. مردم اين جزيره در سال ۱۹۲۰ خواستار جدايي از كشور فنلاند و الحاق به كشور مادر (سوئد) شدند. موضوعي كه با حمايت دولت سوئد به اختلافي ميان دو كشور منجر گرديد. اين اختلاف در شوراي جامعه ملل مطرح گرديد و شورا كميته‌اي را متشكل از سه نفر حقوقدان، مامور رسيدگي به اين درخواست كرد و از كميته سوال نمود كه آيا ساكنان جزاير آلاند مطابق قواعد حقوق بين‌الملل مي‌توانند از فنلاند جدا شده و به كشور پادشاهي سوئد بپيوندند؟

كميسيون حقوقدانان بر اين اعتقاد بود كه حق تعيين سرنوشت، اصلي سياسي است و در حقوق بين‌الملل موضوعه وارد نشده است:[۹]

«حقوق بين‌الملل موضوعه؛ حق گروههاي ملي براي جدا شدن از دولت موجود را به صرف تمايل آنها به رسميت نمي‌شناسد. وجود يا عدم وجودِ حقِ بخشي از مردم يك كشور كه از طريق همه‌پرسي و يا ديگر وسايل بتوانند آينده سياسي خود را تعيين كنند تنها در اختيار دولت‌هاي متبوع آنهاست. اختلاف ميان اين دو كشور در اين موضوع، در شرايط عادي مسئله‌اي است كه حقوق بين‌الملل آن را در صلاحيت داخلي يكي از آن دولت‌ها قرار مي‌دهد. هر راه‌حل ديگري غير از اين، به نقض حاكميت دولت مي‌انجامد و خطر بروز مشكل و بي‌ثباتي را به‌دنبال خواهد داشت كه منافع جامعه بين‌المللي را به خطر خواهد انداخت».[۱۰]



همچنين نگاهي به اسناد بين‌المللي صادره در نظام ملل متحد كه به حق تعيين سرنوشت اشاره داشته‌اند، نشان مي‌دهد كه در آن اسناد و يا حداقل در مذاكرات مقدماتي تدوين آنها، نمايندگان دولت‌ها بر اين نكته اصرار داشته‌اند كه حق تعيين سرنوشت نبايد به مفهوم ايجاد حق تجزيه‌طلبي و تشكيل كشور مستقل براي گروه‌هاي قومي و اقليت تلقي گردد. در اين ارتباط بند (۶) قطعنامه‌هاي شماره ۱۵۱۴ و ۲۶۲۵ مجمع عمومي سازمان ملل متحد چنين اشعار مي‌دارد:

«هيچ‌يك از بندهاي فوق، مشوق تجزيه و يا خدشه‌دار كردن جزئي يا كلي تماميت ارضي و يا وحدت سياسي دول حاكم و مستقل كه نمايندگي كل خلق‌هاي متعلق به سرزمين خود را بدون تمايز از حيث نژاد، عقيده يا رنگ پوست بر عهده دارند، نخواهد گرديد و چنين دلالتي نيز ندارد».



لزوم حفظ تماميت ارضي دول حاضر در اسناد خاص مربوط به حقوق اقليت‌ها نيز مورد تاكيد قرار گرفته است. بر همين اساس در بند (۴) ماده ۸ بيانيه حقوق اقليت‌هاي ملي يا قومي، مذهبي و زباني ۱۹۹۲ مصوب مجمع عمومي ملل متحد ، چنين مقرر شده است:

«هيچ حقي در اين بيانيه، به‌عنوان مجوز اقدام عليه اهداف و اصول منشور ملل متحد از جمله؛ حاكميت برابر، تماميت ارضي و استقلال سياسي دولت‌ها تفسير نخواهد شد».



در ماده ۲۱ كنوانسيون چارچوب حمايت از اقليت‌هاي ملي شوراي اروپا مصوب ۱۹۹۴ نيز بار ديگر بر مخالفت با تجزيه‌طلبي گروه‌هاي اقليت تاكيد گرديد:

«هيچ چيزي در اين كنوانسيون متضمن حق دخالت در عمل يا انجام اقدامي مغاير اصول اساسي حقوق بين‌الملل به‌ويژه حاكميت برابر، تماميت ارضي و استقلال سياسي دولت‌ها نبوده و اينگونه تفسير نخواهد شد».



از ظاهر ماده مذكور و ديگر اسناد بين‌المللي چنين استنباط مي‌شود كه هر نوع اقدام گروه اقليت عليه تماميت ارضي دولت چه به‌صورت فعاليت‌هاي مسالمت‌آميز و چه با توسل به‌زور، ممنوع مي‌باشد. با توجه به اين واقعيت كه نزديك به ۵۰۰۰ گروه قومي و ملي در اقصي نقاط جهان وجود دارد؛[۱۱] بديهي است كه شناسايي حق تعيين سرنوشت خارجي براي تمام اين گروه‌ها، مشكلات عظيم سياسي و امنيتي براي جامعه بين‌المللي به‌دنبال خواهد داشت.[۱۲]

كميته حقوق بشر به تاسي از رهيافت مندرج در معاهدات بين‌المللي و عملكرد دولت‌ها، ميان حقوق اقليت‌ها و حق تعيين سرنوشت قائل به تمايز است. به اعتقاد كميته، حق تعيين سرنوشت متفاوت از حق اقليت‌هاست و در هر صورت برخورداري اقليت‌ها از حقوق مندرج در ماده ۲۷ نبايد به حاكميت و تماميت ارضي دولت‌ها آسيبي وارد سازد.[۱۳] كميته رفع تبعيض نژادي نيز اعمال حق تعيين سرنوشت در وضعيتهاي غيراستعماري را موجد حق جدا شدن نمي‏داند:

«در خصوص حق تعيين سرنوشت خلق‌ها؛ دو جنبه را بايد از همديگر تفكيك نمود. حق تعيين سرنوشت داراي يك جنبه داخلي است كه به‌معناي حق تمام خلق‌ها به تعقيب آزادانه توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي كشور خود بدون دخالت خارجي مي‌باشد. در اين خصوص، ارتباطي ميان حق تعيين سرنوشت با حق هر شهروند به مشاركت در امور عمومي كشور آن‌گونه كه در بند (c) ماده ۵ كنوانسيون رفع تبعيض نژادي آمده است، در تمام سطوح وجود دارد. جنبه خارجي حق تعيين سرنوشت نيز به‌معناي آن است كه همه خلق‌ها حق تعيين آزادانه وضعيت سياسي و جايگاه خود در حقوق بين‌الملل را بر پايه اصل حقوق برابر دارند. اين حق با آزادي خلق‌ها از استعمار و ممنوعيت تسلط، سلطه و بهره‌برداري خارجي پيوند دارد».[۱۴]



بر اين اساس بسياري از حقوقدانان نيز بر اين باورند كه حقوق بين‌الملل معاصر به گروه‌هاي اقليت حق جدا شدن از كشور و تشكيل دولت مستقل را نمي‌بخشد بلكه تنها سرزمين‌هاي استعماري و تحت اشغال خارجي را از استقلال بهره‌مند مي‌گرداند.[۱۵]

پروفسور كرافورد و وايلدهابر كه از سوي دادستان كل كانادا جهت ارائه‏ نظر مشورتي راجع به وجود يا عدم وجود حق جدا شدن كبك از كانادا دعوت شده بودند، نيز نظر خود را چنين اعلام نمودند كه «از سال ۱۹۴۵ تاكنون جامعه بين‏المللي نسبت به پذيرش جدايي يك‌جانبه، در فرضي كه دولت پيشين يا مادر مخالف بوده‏اند، قوياً اكراه داشته و رويه دولتها در اين خصوص روشن است».[۱۶]

به اعتقاد پروفسور كرافورد، تنها رويه‏ متناقض با قاعده فوق‌الذكر به استقلال بنگلادش مربوط مي‏شود كه به‌دنبال دخالت نظامي هند در دسامبر ۱۹۷۱ به‌صورتي يك‌جانبه از پاكستان جدا شد. با اين وجود و در مورد بنگلادش نيز، كرافورد در گزارش خود اين واقعيت را متذكر مي‏شود كه تا زمان تسليم نيروهاي پاكستان در ۱۶ دسامبر ۱۹۷۱، غير از هند هيچ كشور ديگري بنگلادش را به رسميت نشناخته بود. (كشور هند ۲ روز پس از اعلان جنگ به پاكستان در تاريخ ۶ دسامبر بنگلادش را به رسميت شناخت). علاوه بر آن، بنگلادش كه در سال ۱۹۷۲ تقاضاي عضويت در سازمان ملل متحد نمود تنها در سال ۱۹۷۴ و پس از شناسايي از سوي پاكستان به عضويت اين سازمان درآمد. كرافورد، استقلال جمهوريهاي سه‌گانه بالتيك و شناسايي آنها از سوي ديگر كشورها را نيز منافي قاعده فوق‌الذكر نمي‏داند. لازم به ذكر است كه جمهوريهاي بالتيك در دوران ميان دو جنگ اول و دوم جهاني، دولي مستقل و عضو جامعه ملل بودند و توسط شوروي به‌صورتي غيرقانوني اشغال شده و در سال ۱۹۴۰ به اين كشور منضم شدند. در همان زمان نيز بسياري از دولتها مخالفت خود را با اين اقدام شوروي اعلام داشتند و اين موضوع در شناسايي استقلال آنها بسيار موثر بود. همچنين شوراي دولتي اتحاد جماهير شوروي در تاريخ ۶ سپتامبر ۱۹۹۱ به‌اتفاق آراء استقلال اين جمهوريها را شناسايي نمود. به اعتقاد كرافورد اين مسئله به‌روشني از بيانيه رئيس شوراي امنيت هنگام پذيرش عضويت آنها در سازمان ملل متحد آشكار مي‏شود كه بدون راي مخالف در شورا به تصويب رسيد: «استقلال جمهوريهاي بالتيك به‌صورت مسالمت‌آميز از طريق گفتگو، رضايت طرفين مربوط و براساس آمال و آرزوهاي هر سه جمهوري اعاده شد و ما اين پيشرفت را تبريك مي‏گوييم.[۱۷] بنابراين كرافورد تاكيد مي‏كند كه با وجود ذكر عناصري همچون «اعاده استقلال» و «رضايت طرفين» در بيانيه شوراي امنيت مشخص مي‏گردد كه شناسايي استقلال اين جمهوريها منافاتي با قاعده اعلام شده يعني ممنوعيت شناسايي اعلام يك‌جانبه استقلال بدون رضايت دولت پيشين ندارد. لازم به ذكر است كه شوراي امنيت موضوع پذيرش عضويت اين جمهوريها در سازمان ملل متحد را تا تاريخ ۱۲ سپتامبر يعني ۶ روز پس از پذيرش استقلال آنها از سوي شوروي بررسي نكرد.

از نكات قابل توجه در رهيافت كرافورد بايد به تمايزگذاري وي ميان موارد «جدايي»*و «انحلال»** اشاره نمود. به اعتقاد وي «مهمترين تفاوت آن است كه در موارد انحلال، هيچ‌كدام از طرفين نمي‏توانند روند مذكور را وتو نمايند. بالعكس، در مواردي كه حكومت دولت پيشين وضعيت خود را حفظ مي‏نمايد، رضايت آن به جدا شدن ضروري است».[۱۸] بر همين اساس، استقلال جمهوريهاي شوروي و يوگسلاوي سابق به‌دليل آنكه در ادبيات حقوق بين‏الملل از موارد انحلال محسوب مي‏شوند بدون ابراز رضايت مشروع خواهد بود. با اين وجود، در ۲۱ دسامبر ۱۹۹۱، پروتكل آلماتا به امضاي ۱۱ جمهوري (غير از گرجستان) رسيد و آنها پذيرفتند كه روسيه جانشين اتحاد جماهير شوروي در شوراي امنيت شود و از حق وتوي آن برخوردار گردد. در برابر، روسيه نيز متعهد گرديد از عضويت جمهوريها در سازمان ملل متحد حمايت نمايد. (لازم به ذكر است كه اوكراين و بلاروس جزو اعضاء اصلي ملل متحد بودند و گرجستان نيز در تاريخ ۶ مه ۱۹۹۲به‌عنوان آخرين جمهوري به عضويت سازمان درآمد).

برخلاف استقلال جمهوريهاي شوروي سابق كه بدون مخالفت دولت روسيه مورد شناسايي بين‏المللي قرار گرفته و به عضويت سازمان ملل متحد درآمدند، استقلال جمهوريهاي يوگسلاوي سابق با مخالفت دولتي مواجه شد كه مدعي بود جانشين يوگسلاوي سابق است. با اين وجود، اين جمهوريها مورد شناسايي دول ثالث قرار گرفته و به عضويت سازمان ملل متحد پذيرفته شدند. ادعاي جانشيني يوگسلاوي سابق هيچ‌گاه از سوي جامعه بين‏المللي پذيرفته نشد و كميته بادينتر نيز در نظريه شماره ۱ خود اعلام نمود كه وضعيت يوگسلاوي سابق از مصاديق انحلال است و در نظر شماره ۸ بار ديگر بر نظر خود تاكيد نمود و اعلام كرد كه «انحلال دولت به‌معناي آن است كه آن دولت، ديگر شخصيت حقوقي ندارد». (لازم به ذكر است كه اين كميته از روساي دادگاههاي قانون اساسي كشورهاي آلمان، ايتاليا و اسپانيا و رئيس ديوان داوري بلژيك تشكيل يافته بود و جلسات خود را با رياست رئيس شوراي قانون اساسي فرانسه (رابرت بادينتر) برگزار مي‌نمود و جهت پاسخ‏گويي به مشكلات حقوقي ناشي از حل بحران يوگسلاوي تشكيل شده بود). بر اين اساس در قطعنامه‏هاي مختلف شوراي امنيت و مجمع عمومي سازمان ملل متحد از رهيافت كميته بادينتر حمايت به عمل آمده است.[۱۹] هرچند كرافورد در موارد انحلال، موضوعاً ابراز رضايت دولت پيشين را لازم نمي‏داند اما به اين نكته اشاره مي‏كند كه «هيچ‌يك از جمهوريهاي تشكيل‏دهنده‏ يوگسلاوي سابق تا زمان تصويب قانون اساسي جديد كشور صربستان و مونته‏نگرو در ۲۷ آوريل ۱۹۹۲ كه به‌صورت ضمني متضمن اعراض از ادعاهاي سرزميني اين كشور در مورد ديگر جمهوريها بود، به عضويت سازمان ملل متحد پذيرفته نشدند.[۲۰]

جدايي اريتره از اتيوپي نيز در سال ۱۹۹۳ در گزارش كرافورد مـورد مطالعه و بـررسي قرار گرفته و نامبرده اين مورد را نيز در چارچوب تز مورد ادعاي خود تحليل كرده است. لازم به ذكر است كه اريتره يكي از واحدهاي مجزاي مستعمراتي انگلستان بود در سال ۱۹۵۲ تحت قيمومت سازمان ملل متحد به همراه اتيوپي فدراسيوني را تشكيل ‏داد اما اين فدراسيون در سال ۱۹۶۲ به‌صورت يك‌جانبه اقدام به انحلال فدراسيون نمود كه سازمان ملل متحد هيچ‌گونه واكنشي بدان نشان نداد و جبهه آزاديبخش خلق اريتره بدون آنكه مورد شناسايي بين‏المللي قرار گيرد سالها براي استقلال اريتره جنگيد. پس از آنكه سازمان مذكور براي سرنگون نمودن حكومت «منگستو هايله ماريام» به مخالفان وي ياري رساند آنگاه حكومت انتقالي اتيوپي پذيرفت كه مردم اريتره از حق تعيين سرنوشت برخوردار شوند كه در همين راستا رفراندومي تحت نظارت سازمان ملل متحد برگزار گرديد و ۸/۹۹ درصد مردم اين سرزمين به استقلال اريتره راي دادند و متعاقب آن اريتره به عضويت سازمان ملل متحد پذيرفته شد.[۲۱] در اين مورد نيز كرافورد مبناي شناسايي اريتره از سوي جامعه بين‏المللي را ابراز رضايت اتيوپي نسبت به استقلال اريتره مي‏داند.

آخرين مورد از موارد جدايي و انحلال تا زمان ارائه گزارش كرافورد در سال ۱۹۹۶ به انحلال كشور چكسلواكي و تقسيم آن به دو كشور چك و اسلواك مربوط مي‏شود. انحلال كشور پيشين به‌صورتي كاملاً مسالمت‏‌آميز انجام گرفت و براساس توافق دولتين و مجالس ايالتي هر دو سرزمين قرار شد كه كشور چكسلواكي در تاريخ ۳۱ دسامبر ۱۹۹۲ منحل شده و از اول ژانويه ۱۹۹۳ دو كشور جديد تشكيل شود.

پروفسور كرافورد پس از ذكر موارد جدايي و انحلال پس از سال ۱۹۴۵ در تكميل گزارش خود به موارد و نمونه‏هايي در مورد تلاشهاي ناموفق تجزيه‌طلبانه اشاره نمود كه حاكي از آن است كه اگر دولت مادر به جدا شدن قسمتي از سرزمين خود رضايت ندهد، دولت مستقل خودخوانده يا گروه اقليتي كه براي جدايي تلاش مي‏كنند از طرف جامعه بين‏المللي مورد شناسايي قرار نمي‏گيرند. كرافورد به برخي از اين گروه‏ها اشاره مي‏كند كه خواهان جدايي از كشور مربوط هستند.

تبت (چين)، كاتانگا (كنگو)، بيافرا (نيجريه)، كشمير (هند)، پنجاب شرقي (هند) ايالات كارن و شان (برمه)، دولت فدرال ترك قبرس (قبرس)، تاميل ايلام (سري لانكا)، جنوب سودان (سودان)، سومالي لند (سومالي)، بوگينويل (پاپوا گينه جديد)، كردستان (عراق و تركيه)، جمهوري صربرسكا (بوسني و هرزگوين)، چچن (فدراسيون روسيه)، كوزوو (صربستان و مونته نگرو)، آبخازيا (گرجستان)، (اوستياي جنوبي) (گرجستان )، ناگورنو ـ قره‏باغ (آذربايجان)، جمهوري دموكراتيك يمن (يمن)، كرس (فرانسه)، باسك (اسپانيا)، تيرول جنوبي (ايتاليا)، برتابي (فرانسه)، آلزاس (فرانسه)، كاتولينا (اسپانيا)، فارو (دانمارك)، اسكاتلند (پادشاهي متحده)‌، فلمينگ (بلژيك)، پادونيا (ايتاليا ). (تاكيد مجدد بر اين نكته الزامي است كه گزارش كرافورد در سال ۱۹۹۶ ارائه شده است).

كرافورد معتقد است كه «در تمام موارد فوق‌الذكر، خصيصه عامي وجود دارد كه بايد آن را در نظر گرفت. در هر موردي كه حكومتِ كشور مورد بحث در ابراز مخالفت خود با جدا شدن، اصرار ورزيده است، تلاشها (براي جدا شدن) نهايتاً در سطح بين‏المللي مورد حمايت قرار نگرفته يا شناسايي نشده است. اين موضوع حتي در مواردي كه ديگر جنبه‏هاي بشردوستانه قضايا، نگراني و اقدام وسيعي ايجاد نموده است نيز صادق است. براي مثال وضعيت كردها در شمال عراق نگرانيهاي بين‏المللي زيادي ايجاد نمود و باعث شد كه شوراي امنيت به‌موجب فصل هفتم منشور و برخي دولتها به ابتكار فردي خود از جهات نظامي و مدني، اقدامات بشردوستانه انجام دهند اما عملياتهاي انجام شده در شمال عراق از جمله ايجاد مناطق پرواز ممنوع كه از سوي برخي دول غربي ايجاد شد، علي‌رغم تداوم سركوب كردها صراحتاً بر مبناي رعايت اصل تماميت ارضي كشور عراق انجام گرديد.[۲۲] (در اينجا كرافورد به برخي قطعنامه‏هاي شوراي امنيت از جمله قطعنامه شماره ۶۸۸ اشاره مي‏كند كه صراحتاً بر لزوم رعايت تماميت ارضي دولت عراق تاكيد داشتند).

پروفسور كرافورد در جمع‌بندي گزارش خود مي‏گويد: «به‌صورت خلاصه اگر بگوييم، خارج از وضعيتهاي استعماري، اصل حق تعيين سرنوشت به (پذيرش) جدايي يك‌جانبه بخشي از سرزمين دول مستقل نمي‌انجامد، حق تعيين سرنوشت در خارج از وضعيتهاي استعماري، در درجه‏ نخست، روندي است كه به‌وسيله آن، مردم ساكن در دول مختلف، آينده‏ خود را از طريق نهادهاي قانون اساسي و بدون دخالت خارجي تعيين مي‏كنند. اگر دولتي با تمايلِ ابراز شده‏ بخشي از مردم خود براي جدا شدن روبرو شود، تصميم‌گيري در مورد چگونگي ابراز واكنش در مورد آن بر عهده حكومت آن كشور خواهد بود. مثلاً مي‏تواند بر اين نكته پاي فشارد كه هر نوع تغيير بايد پس از طي روند اصلاح قانون اساسي انجام پذيرد. در حقيقت، از سال ۱۹۴۵ تاكنون، خارج از وضعيتهاي استعماري، هيچ دولت جديدي در صورت مخالفت دولت پيشين به عضويت ملل متحد پذيرفته نشده است.[۲۳] لازم به ذكر است كه پروفسور لوزيس وايلدهابر در گزارش خود اعلام مي‏دارد كه با نظريات و نتيجه‏گيريهاي گرفته شده از سوي پروفسور كرافورد موافقت كامل دارد.
فهرست


  * استقلال كوزوو: بررسي مشروعيت جدايي يك‌جانبه در حقوق بين‏الملل(قسمت دوم)

گفتار دوم

مجاز بودن (عدم ممنوعيت) جدايي يك‌جانبه در حقوق بين‏الملل



در ابتـدا لازم است بـه اين نكتـه اشاره شود كه مجـاز بودن جـدايي يـك‌جانبه در حقوق بين‏الملل در رهيافت اخير به اين معنا نيست كه در حقوق بين‏الملل قاعده‏اي وجود دارد كه خارج از وضعيت استعماري به گروهي جدايي‏طلب حق جدا شدن* از كشور پيشين اعطا كند، بلكه مفهوم آن دقيقاً اين است كه جدايي يك‌جانبه در حقوق بين‏الملل ممنوع نيست** و به تعبيري ديگر، «درست است كه حقوق بين‏الملل اجازه جدا شدن (يك‌جانبه) نمي‏دهد اما به اين معنا و مفهوم نـخواهد بود كـه جدا شدن را ممنـوع بداند».[۲۵] پـروفسور فـرانك مي‌گويد در حقوق بين‏الملل، حق انقلاب كردن وجود ندارد اما در همان حال، عدم وجود حق مذكور به‌معناي ممنوعيت آن نيست. وي مي‏گويد كه لازم است ميان مفاهيم «داشتن حق» و «مجاز بودن» تفاوت قائل شد. موضوعي كه در ديوان دايمي بين‏المللي دادگستري (PCIJ) و در قضيه لوتوس مطرح شد. در اين قضيه از ديوان سوال شد كه آيا دولت تركيه با اعمال صلاحيت كيفري خود در محاكمه افسر فرانسوي كه در نتيجه تصادم كشتي او با كشتي ترك در درياي آزاد باعث مرگ چند نفر از اتباع آن دولت شده بود، حقوق بين‏الملل را نقض كرده است يا نه؟

ديوان به اين سوال اين‌گونه پاسخ نمي‏دهد كه تركيه حق محاكمه افسر فرانسوي را دارد، بلكه مي‏گويد: «اعمال صلاحيت (دولت تركيه) مجاز خواهد بود مگر آنكه ثابت شده باشد كه ممنوعيت اعمال صلاحيت در رابطه با تصادم (كشتيها) در درياي آزاد وجود دارد».[۲۶] به عبارت ديگر نظام حقوق بين‏الملل به تركيه اجازه‏ اعمال صلاحيت در رسيدگي به‌خطاي ناخداي فرانسوي را مي‏دهد اما حقي لازم‌الاجرا به آن دولت اعطا نكرده است. پروفسور فرانك در ايضاح بيشتر اين مطلب كه ميان «داشتن حق» و «مجاز بودن» انجام يك عمل تفاوت وجود دارد، از دو مثال ياري مي‏گيرد كه ممكن است خوانندگان را در فهم رهيافت مورد نظر وي به‌خطا اندازد. وي در بيان «داشتن حق» از حق دولت كويت در حفظ تماميت ارضي آن كه در بند (۴) ماده ۲ منشور بدان اشاره شده است به‌عنوان حقي نام مي‌برد كه در حقوق بين‏الملل مورد شناسايي قرار گرفته و شوراي امنيت با توسل به فصل هفتم منشور و صدور مجوز توسل به‌زور جهت بيرون راندن نيروهاي عراقي از آن كشور، تامين و تحقق حق مذكور را تضمين نموده است. به اين معنا، حق كويت براي عراق وظيفه و تكليفي جهت رعايت آن ايجاد مي‏كند. پروفسور فرانك اضافه مي‏كند كه نوع ديگري از حقوق نيز در نظامهاي حقوقي از جمله حقوق بين‏الملل وجود دارد. در نوع اخير، ميان «مزيت»*و «حق»، ارتباط وجود دارد. در اين ارتباط وي از «حق ازدواج كردن» به‌عنوان نمونه‌اي از حق در معناي اخيرِ آن، نام مي‌برد. در اين معنا، حق به‌معناي مجاز بودن است. ذي‌نفع مي‏تواند ازدواج كند يا نكند و قانون كسي را ملزم به ازدواج نكرده است، بلكه حق مذكور به افراد ذي‌نفع اين امتياز را مي‏دهد كه با توافق مشترك و حصول ديگر شرايط لازم در قانون با همديگر ازدواج كنند. حق مذكور در برابر مخالفت والدين و مامور ثبت ازدواج قابل ادعاست، زيرا اشخاص ثالث حق ندارند كه در اعمال امتياز ديگران مداخله نمايند.[۲۷]

اما به‌نظر مي‌رسد كه پروفسور فرانك در بيان مثالهاي مورد نظر خود به‌خطا رفته و نتوانسته موضوع را به‌خوبي تبيين نمايد و بر بحث حاضر تطبيق دهد. در حقيقت، تفاوتي ميان دو مثال ارائه شده از سوي او وجود ندارد؛ زيرا در هر مورد، تعهد ديگر اشخاص به‌منع مداخله در جهت اجراي حقوق ذي‌نفع وجود دارد؛ در مثال اول، دولت عراق متعهد است كه به حق كويت در حفظ تماميت ارضي خود احترام گذارد و در مثال دوم، ديگران متعهد هستند كه مانع اعمال حق ازدواج ذي‌نفع نشوند. همچنان‌كه به‌صورت ضمني از گزارش پروفسور فرانك و ديگر همفكران وي برمي‌آيد، بهتر آن بود كه نامبرده در بيان مثال خود، بين «داشتن حق» و «ممنوع نبودن» يك عمل تفاوت قائل مي‏شد. چنين عبارتي را مي‌توان از متن گزارش پروفسور فرانك استنباط نمود. چه آنكه وي در گزارش خود به اين اصل حقوقي اشاره نموده است كه «هر آنچه ممنوع نباشد، مجاز است».

تفاوت آثار حقوقي اين دو مفهوم در موضوع مورد بحث ما به‌روشني پيداست. هنگامي كه مي‌گوييم براي جدا شدن قسمتي از سرزمين يك دولت، حقي براي گروه جدايي‏طلب وجود ندارد اما مردم ساكن در يك سرزمين مستعمره از حق استقلال برخوردارند، به نتايج متفاوتي مي‌رسيم. اگر دولت استعمارگر مانع تحصيل حق استقلال سرزمين مستعمره شود، تعهدي را نقض كرده است كه همان تعهد عدم مداخله و مانع نشدن در اعمال حق مذكور است (و حتي استعمارگر، يك قاعده آمره را نقض كرده است). اما در وضعيت غيراستعماري، اگر دولت مادر، مانع جدا شدن قسمتي از سرزمين خود شود، تعهدي را نقض نكرده است چه آنكه گروه جدايي‏طلب از حق جدا شدن برخوردار نبوده كه با ايجاد مانع در اعمال حق مذكور، دولت مادر را ناقض حقوق بدانيم. از سوي ديگر گروه مدعي جدايي نيز اگر براي جدا شدن تلاش نمايد و آن هـدف را محقق سازد، ناقـض هيـچ تعهدي در حقـوق بين‏الـملل نيست، زيرا جدا شدن در حقوق بين‏الملل ممنوع نيست.

تحليل فوق‌الذكر از نتيجه‌گيري گزارش پروفسور فرانك الهام مي‏گيرد كه همچون آلن پله و ژرژ ابي صعب چنين خاطرنشان نموده است: اگر فقدانِ حق جدا شدن در حقوق بين‏الملل به اين معنا باشد كه نظام حقوق بين‏الملل و نهادهاي قضائي و سياسي كه حقوق بين‏الملل از سوي آنها اعمال مي‏شود، معمولاً به مردم جهت جدا شدن ياري نمي‏رسانند، آن گزاره را بايد تصديق نمود اما اگر از اين عبارت، چنين برداشت شود كه حقوق بين‏الملل جدا شدن را ممنوع كرده است، بي‌ترديد اشتباه خواهد بود.

مخالفان پروفسور كرافورد آن بخش از گزارش وي را كه موضوع تجزيه‌طلبي و اعمال حق تعيين سرنوشت را در رويه‏ دولتها تنها پس از سال ۱۹۴۵ مورد بررسي قرار داده است مورد نقد قرار داده‏اند. به اعتقاد آنها اين زمان اگر تنها در مورد استعمارزدايي باشد، معقول خواهد بود؛ زيرا قاعده منع استعمارزدايي مخلوق دوران پس از جنگ دوم جهاني است اما موارد جدا شدن چنين نيست و از قرن شانزدهم تاكنون بسياري از كشورها مخلوق جدايي بوده و حقوق بين‏الملل مانع شناسايي و پذيرش آنها در نظام بين‏المللي نشده است.[۲۸]

موافقان نامشروع بودن جدايي يك‌جانبه از وجود اصول و قواعدي مانند «منع مداخله» و «تماميت ارضي» در حقوق بين‏الملل به‌عنوان مدركِ ممنوعيت آن استفاده مي‏كنند اما پروفسور ابي صعب، پله و ملكم شاو از اصول و قواعد مزبور چنين برداشتي ندارند. آنان معتقدند كه اصولي مانند تماميت ارضي، منع توسل به‌زور از حاكميت و تماميت دولتها در روابط بين‏المللي حمايت مي‏كنند و محل و موضعِ اجراي آنها در چارچوب روابط و مرزهاي داخلي كشورها نيست. به عبارت ديگر، اصول مذكور، دولتها را متعهد مي‏سازد كه استقلال و حاكميت ديگر دولتها را خدشه‌دار نسازند و دولتها نمي‏توانند از حق تعيين سرنوشت مردمي كه در سرزمين كشور ديگر سكونت دارند جهت مختل نمودن تماميت ارضي آن دولت بهره گيرند. بر اين اساس، اگر جدايي قسمتي از سرزمين يك دولت در نتيجه‏ توسل به‌زور و تجاوز دولتي خارجي باشد، اين اقدام ناقض تعهد مندرج در بند (۴) ماده ۲ منشور ملل متحد خواهد بود اما اگر جدا شدن در نتيجه‏ يك مخاصمه‏ صرفاً داخلي باشد، مصداق نقض قواعد فوق‌الذكر نخواهد بود؛ زيرا مردمان داخل كشورها الزامي به رعايت آن قواعد ندارند. به اعتقاد اين دسته از حقوقدانان، مواردي همچون عدم شناسايي رودزيا و جمهوري خودخوانده ترك قبرس شمالي از سوي جامعه بين‏المللي با توجه به مداخله و تجاوز كشور خارجي توجيه مي‏گردد.[۲۹] بر اين اساس و به‌موجب اين رهيافت، وجود موادي همچون بند (۴) ماده ۲ منشور در ديگر اسناد بين‏المللي همچون بند (۶) قطعنامه‌هاي شماره ۱۵۱۴ و ۲۶۲۵ مجمع عمومي سازمان ملل متحد، تنها دولتها را متعهد و ملزم به رعايت آن مي‌سازد. همچنين به‌نظر مي‏رسد كه حقوقدانان معتقد به اين رهيافت، تعهدات مندرج در مواد ۲۱ كنوانسيون چارچوب حمايت از اقليت‌هاي ملي شوراي اروپا مصوب ۱۹۹۴ و بند (۴) ماده ۸ بيانيه حقوق اقليت‌هاي ملي يا قومي، مذهبي و زباني ۱۹۹۲ مصوب مجمع عمومي ملل متحد را نيز تنها متوجه دول عضو مي‏دانند. اگرچه نه تنها حقوقدانان مذكور بلكه مخالفان اين تفسير نيز به مواد اخير اشاره نمي‏كنند. عدم اشاره به اين مواد از سوي كرافورد عجيب به‌نظر مي‏رسد؛ زيرا زمان تصويب آنها قبل از تنظيم و ارائه گزارش در سال ۱۹۹۶ بوده است.

اما از يك‌سو، به‌نظر مي‏رسد كه در عمل، تفاوت‌گذاري ميان مصداقي از جدا شدن كه با كمك و دخالت خارجي به دست آمده باشد با موردي كه جدايي صرفاً در نتيجه‏ مخاصمه‏اي كاملاً داخلي روي داده باشد، بسيار مشكل است. چه آنكه طبيعي است كه گروه شورشي و جدايي‏طلب در مقايسه با دولت مركزي از توان كمتري برخوردارند و عموماً بدون عدم مداخله خارجي، امكان موفقيت گروه جدايي‏طلب بسيار كم خواهد بود. مواردي همچون موفقيت بنگلادش در تحصيل استقلال (به جهت مداخله هند) و عدم موفقيت تاميلها در سري‌لانكا براي تشكيل دولت «ايلام» (به‌دليل فقدان كمك خارجي و مخالفت دولت هند در همسايگي اين كشور) مويد اين ديدگاه است.

از سوي ديگر، پروفسور كرافورد، اين استدلال را كه اصول منع توسل به‌زور و منع مداخله، نه در امور داخلي كه در روابط بين‏المللي اعمال مي‏شوند را نمي‏پذيرد. به‌اعتقاد وي اين اصول هم در امور داخلي و هم در امور بين‏المللي كاربرد دارند و اگر در بند (۴) ماده ۲ منشور و در ديگر اسناد بين‏المللي به لزوم رعايت آنها از سوي گروه‏هاي داخلي اشاره نشده است «به اين دليل نيست كه جدايي مجاز است، بلكه از آن‌رو است كه گروه‏هاي داخلي (به استثناء اعمال حداقل قواعد مربوط در حقوق بشر و حقوق بشردوستانه) به مانند دولتها موضوع حقوق بين‏الملل نيستند. به اعتقاد كرافورد، يك گروه صرفاً با اعلام تمايل خود به جدا شدن نمي‏تواند به موضوع حقوق بين‏الملل مبدل گردد و حداقل تا حصول مرحله‏ا‏ي پيشرفته در اين روند، جدا شدن موضوعي است كه در چارچوب صلاحيت داخلي دولت مربوط قرار مي‏گيرد.[۳۰]

پروفسور پله با رد استدلال كرافورد و در مقام پاسخگويي به وي مي‏گويد: هرچند تابع حقوق بين‏الملل نبودن ممكن است در مورد برخي گروه‏هاي داخلي درست باشد اما مطمئناً گروهي كه عنوان «مردم»* بر آنها صدق مي‏كند، تابع حقوق بين‏الملل هستند. آنگاه پله اين سوال را مطرح مي‏كند و خود بدان پاسخ مي‏دهد: حال بايد ديد كه آيا تعهدات مربوط به رعايت تماميت ارضي دولتها شامل (حفظ تماميت ارضي) دولتي نيز خواهد بود كه گروه مربوط خواهان جدا شدن از آن دولت است يا خير؟

«به‌نظر مي‏رسد كه پاسخ اين سوال منفي است. به اين دليل كه حق تعيين سرنوشت مردم همچون اصل تماميت ارضي دولتها در نظام معاصر حقوق بين‏الملل، اصلي اساسي و غيرقابل تخلف** است. با توجه به جايگاه و ارزش برابر و مساوي آنها، هر دو اصل همديگر را خنثي مي‏كنند. مردم كبك مي‏توانند (حق دارند) استقلال خود را به دست آورند و كانادا نيز مي‏تواند (حق دارد) تماميت ارضي خود را حفظ كند. از آنجا كه هر دو طرف تابع حقوق بين‏الملل هستند، به رعايت اصول بنيادين حقوق بين‏الملل، الزام دارند كه به اعتقاد من، ممنوعيت توسل به‌زور، يكي از آن اصول است.[۳۱]

از جمله تفاوتهايي كه در رهيافت پروفسور كرافورد با پله وجود دارد مي‏توان به حدود و دامنه‏ حق دولت مركزي در سركوب و در واكنش به تلاش گروه جدايي‏طلب اشاره نمود. چه آنكه پله بر اين اعتقاد است كه طرفين (گروه جدايي‏طلب و حكومت مركزي) نمي‌توانند جهت تحصيل هدف خود به‌زور متوسل شوند اما كرافورد مي‏گويد «از آنجا كه حق جدا شدن در غيروضعيت استعماري وجود ندارد، لذا گروه جدايي‏طلب جهت رسيدن به هدف خود، تنها دو راه دارد:

۱ـ استفاده از ابزار سنتي دست‌يازي به جنگ استقلال بخش؛

۲ـ مذاكره جهت رسيدن به استقلال در صورت موافقت دولت مركزي. طبيعي است كه در حقوق بين‏الملل چنين الزامي براي دولت وجود ندارد.

از اين‌رو دولت مي‏تواند از زور جهت سركوب جدايي‏طلبان استفاده كند و در اين ارتباط تنها بايد قواعد حقوق بشر و حقوق بشردوستانه را رعايت نمايد».[۳۲]

اما پروفسور پله در تاييد نظر خود به قطعنامه شماره ۷۱۳ مورخ ۲۵ سپتامبر ۱۹۹۱ شوراي امنيت اشاره مي‏كند كه در آن توسل به‌زور محكوم شده است و از همه دولتها خواسته شده تحريمي سراسري و كلي جهت تحويل اسلحه و تجهيزات به طرفين مخاصمه اعمال نمايند.

در اين بخش، به‌نظر مي‏رسد كه رهيافت پروفسور پله در مساوي خواندن حق تعيين سرنوشت مردم (خارجي) و اصل تماميت ارضي در نظام حقوق بين‏الملل، عدولي از فرضيه اصلي اوست كه به‌موجب آن حقوق بين‏الملل در خصوص جدا شدن بخشي از سرزمين يك دولت، ساكت است؛ زيرا وي حق دولت براي دست‌يازي به نيروي نظامي جهت سركوبي تمايل تجزيه‏طلبانه را رد مي‏كند و نتيجه‏ ضمني اين گفته آن خواهد بود كه حقوق بين‏الملل تا حدودي به شناسايي حقِ جدا شدن براي گروه جدايي‏طلب نزديك مي‏شود. پروفسور «برونو سيما» (عضو ديوان بين‏المللي دادگستري) در تفسير بند (۴) ماده ۲ منشور، نكاتي را بيان مي‏نمايد كه با بخشي از نظريات پروفسور پله و كرافورد مغاير است. وي بر اين اعتقاد است كه بند فوق‌الذكر، تهديد يا استفاده از زور را در روابط بين دولتها ممنوع مي‌نمايد و در موردي كه استفاده از زور منحصراً داخل در قلمرو دولتي رخ دهد، ساكت است. اين مسئله بدين معناست كه اين بند مانع اقدام شورشيان به انجام حملات نظامي عليه حكومت مركزي نمي‏گردد و در عوض دولت مركزي نيز مي‏تواند به سركوب شورشيان اقدام نمايد. پروفسور سيما مدعي است كه در اين خصوص نوعي اجماع در دكترين حقوقي وجود دارد.[۳۳]

با اين وجود، به‌نظر مي‏رسد كه رهيافت ديوان اروپايي حقوق بشر در اين ارتباط، در يكي از آراء خود كه پس از صدور نظريات فوق‌الذكر در سال ۲۰۰۱ صادر شده، به موضع پروفسور پله نزديك‌تر است؛ زيرا اين مرجع قضائي معتقد است كه حتي احزاب جدايي‏طلب نيز به شرط رعايت اصول دموكراتيك و عدم دست‌يازيدن به‌خشونت مي‏توانند به فعاليت بپردازند:

«اين واقعيت كه گروهي از اشخاص، خواهان خودگرداني و يا حتي جدايي بخشي از سرزمين كشور هستند ـ و خواهان تغيير در قانون اساسي و تغييرات سرزميني هستند ـ به خودي خود توجيه‌گر ممنوعيت برگزاري اجتماعات نيست. درخواست تغييرات سرزميني در سخنراني‌ها و تظاهرات به خودي خود؛ تهديدي متوجه تماميت ارضي دولتها و امنيت ملي آنها نمي‌سازد».[۳۴]



حال كه انحلال احزاب تجزيه‌طلبي كه با شرايط مذكور فعاليت مي‏كنند امكان‏پذير نيست بديهي است كه دولت به طريق اولي نمي‏تواند در برابر درخواستهاي تجزيه‏طلبانه به‌خشونت متوسل شود مگر آنكه گروه تجزيه طلب براي تحصيل هدف خود، ابتدائاً از زور استفاده نمايد.

در بخشي ديگر از گزارش خود، پروفسور پله، موضعِ كليدي پروفسور كرافورد كه شرط مشروعيت جدايي را اعلام رضايت دولت پيشين مي‏داند، به چالش مي‌كشد. به اعتقاد وي«روند جدا شدن ممكن است به احراز توافق دولت پيشين بيانجامد و يا رضايت آن دولت تحصيل نگردد اما به هر حال وجود اين موافقتنامه اساسي نخواهد بود».[۳۵] به اعتقاد وي اعلام رضايت دولت پيشين تنها وجودِ موثر دولت جدا شده را تاييد مي‏كند كما اينكه در وضعيتهاي استعماري نيز در بسياري از موارد، دولت استعمارگر طي موافقتنامه‏اي، وجود دولت سابقاً مستعمره را به رسميت شناخت اما هيچ حقوقداناني مبناي استقلال سرزمين مستعمره را رضايت دولت استعمارگر نمي‏داند، بلكه استقلال را نتيجه‏ اعمال حق تعيين سرنوشت مي‏داند. مثلاً پله در پاسخ به كرافورد كه مي‏گويد پذيرش عضويت بنگلادش در سازمان ملل تنها زماني امكان‌پذير شد كه پاكستان آن كشور را به رسميت شناخت، چنين پاسخ مي‏دهد كه عدم پذيرش پاكستان تنها به‌دليل اعمال حق وتوي چين در شوراي امنيت در اعتراض به مداخله هند در تاسيس كشور بنگلادش بود و قبل از اعلام شناسايي پاكستان نيز چندين كشور، بنگلادش را به رسميت شناخته بودند. مضاف بر اينكه عضويت در ملل متحد و شناسايي از سوي ديگر كشورها، هيچ‌كدام از جمله عناصر تشكيل‌دهنده‏ دولتها نيست و هركدام از آن عوامل تنها مي‏تواند موجوديت دولتي را كه پايه‏هاي آن ضعيف است، مستحكم نمايد. چه آنكه شناسايي تنها خصيصه اعلامي دارد و همچنين بديهي است كه به‌موجب ماده ۴ منشور ملل متحد، تنها دولتها مي‏توانند به عضويت سازمان پذيرفته شوند و بايد ثابت شود كه نهاد درخواست‏كننده، شرايط دولت بودن را دارد و از سوي ديگر نمي‏توان گفت كه دولتهاي ناشي از تجزيه و انحلال در سازمان ملل متحد پذيرفته نمي‏شوند.[۳۶]

همچنين پروفسور پله تفكيك ميان جدايي و انحلال در رهيافت كرافورد را مورد انتقاد قرار مي‏دهد و اين مسئله را تنها در مواردي مانند آثار جانشيني كشورها داراي ارزش تئوريك و عملي مي‏داند و انجام اين تفكيك را در بررسي موضوع مشروعيت جدايي يك‌جانبه بي‌ارتباط مي‏داند. به اعتقاد وي، كرافورد از آن جهت به اين تفكيك دست زده است كه نتوانسته پذيرش جدايي جمهوريهاي يوگسلاوي سابق را بر اساس رهيافت خود توجيه كند. مضاف بر آنكه كرافورد نيز خود معترف است كه برخي اوقات تفكيك ميان جدايي و انحلال بسيار مشكل است. او در اين خصوص به يوگسلاوي اشاره مي‏كند كه ابتدا دو جمهوري كروآسي و اسلووني جدايي خود را از كشور يوگسلاوي اعلام نمودند كه با مخالفت شديد مقامات دولت فدرال روبرو شد كه كميته بادينتر نيز به اين واقعيت اشاره نموده است؛ بنابراين تا آنجا كه به اين دو جمهوري مربوط مي‏شود، موارد مذكور را بايد جدايي تلقي نمود كه بدون احراز رضايت دولت پيشين انجام گرديد. به اعتقاد پله، «اين مثال نشان مي‏دهد كه تفكيك و تمايز ميان انحلال و جدايي در بررسي موضوع حاضر، نامعقول است».[۳۷]

پروفسور پله در تكميل بيان نقايص گزارش كرافورد مي‏نويسد كه رويه‏ دولتها آن‌گونه كه كرافورد مدعي است، همگوني و انسجام ندارد (مثلاً رويه‏ دولتها در مورد بنگلادش مغاير رهيافت كرافورد است و استقلال اريتره نيز پس از ۳۱ سال جنگ و درگيري به دست آمد) و از سوي ديگر اصولاً برخي رويه‌ها قابل استناد و بررسي نيست. به اعتقاد پله در گزارش پروفسور كرافورد از گروههاي قومي و اقليتي نام برده شده است كه يا درخواست جدايي از حمايت درصد كمي از مردم برخوردار است (مانند كرس در فرانسه كه درخواست استقلال مورد حمايت تنها ده درصد مردم است) و يا برخي گروهها اصولاً امكان ابراز نظر ندارند.[۳۸]

در پايان، پروفسور ابي صعب، پله و ملكم شاو در كنار ابراز انتقادات فوق‏الذكر نسبت به رهيافت پروفسور كرافورد و وايلدهابر در تفسير رويه دولتها نسبت به موضوع جدايي يك‌جانبه، بر اين نكته تاكيد كردند كه حقوق بين‏الملل جدايي را نه مجاز مي‏داند و نه آن را ممنوع كرده است. و ابي صعب اعلام نمود كه «جدا شدن، اساساً يك پديده است و حقوق بين‏الملل قاعده‏اي در مورد آن ندارد».[۳۹] به اعتقاد آنان، اگر قسمتي از سرزمين يك دولت از كشور مادر جدا شود و خود برخوردار از سه عنصر تشكيل‌دهنده دولت يعني حكومت، جمعيت و سرزمين باشد مي‏توان از آن به‌عنوان دولت ياد نمود. تنها شرط لازم در مشروع شناختن اين واحد سرزميني آن است كه «موثر»* باشد. ابي صعب مي‌گويد: «عنصر قابل بحث در ارزيابي موثر بودن دولت، توان موثرِ سازمانِ حكومتي است. به عبارت ديگر، حكومتي موثر قلمداد مي‌گردد كه بتواند بر جمعيتي در يك سرزمين حكومت كند. مواردي وجود دارد كه حكومت را نمي‏توان موثر دانست مثلاً اگر حكومت در كنترل جمعيت ناتوان باشد به اين معنا كه مزايا و كاركردهاي حكومتي قابل اعمال نباشد و يا اختيارات آن از سوي ديگر نهادها مورد اختلاف باشد».[۴۰]

پروفسور پله نيز مي‌گويد: «حقوق بين‏الملل معاصر جدا شدن مردم در وضعيت غيراستعماري را تشويق نمي‏كند اما آن را نيز ممنوع نمي‏داند. در اين مورد، حقوق در برابر واقعيت و موثر بودن (وجود دولت جديد) تعظيم مي‏كند. رضايت دولت پيشين به‌صورتي قابل توجه، تاسيس و تثبيتِ موثر دولت جديد را تسهيل نمايد اما از نقطه‌نظر حقوقي، آن رضايت ضروري نيست».[۴۱]

لازم به ذكر است كه پروفسور پله در توجيه عدم شناسايي گروههاي تجزيه‌طلبي مانند چچن، كاتانگا و بيافرا كه در گزارش پروفسور كرافورد از آنها در ميان گروههاي ناموفق تجزيه‌طلب نام برده شده بود به مسئله عدم موثر بودن آنها اشاره مي‏كند»؛ زيرا موثر بودن به معناي اعمال مسالمت‌آميز و مداوم اقتدار دولتي تعريف مي‏شود. بديهي است هنگامي كه مخاصمه مسلحانه در جريان است، موثر بودن آرام و مسالمت آميز وجود ندارد».[۴۲]

پروفسور مالكوم شاو نيز در عين پذيرشِ نقش مهم رضايت دولت پيشين، آن را غيرقاطع و تعيين‌كننده مي‏داند. همچنين وي نيز همچون ديگر همفكران خود، شناسايي را يك عمل سياسي مي‏داند كه به‌وسيله آن وجود معيارهاي بين‏المللي دولت بودن شناخته مي‏شود». دولت بودن به‌عنوان موضوعي حكمي، با فراهم شدن معيارهاي عمليِ دولت بودن تثبيت مي‏شود و به شناسايي وابسته نيست اگرچه در عمل، شناسايي در روند به دست آوردن دولت، نقش مهم تاييدكننده‏اي دارد».[۴۳]

در تاييد نظر خود، پروفسور شاو نظريه‏ شماره ۸ كميته بادينتر را بيان مي‏كند:

«در حالي‌كه شناسايي يك دولت از سوي ديگر دولتها تنها ارزش اعلامي دارد اما اين شناسايي در كنار عضويت در سازمانهاي بين‏المللي نشان‌دهنده‏ اعتقاد آن دولتهاست كه واحد شناسايي شده يك واقعيت است و براساس حقوق بين‏الملل بدان حقوق و تعهدات معيني مي‏دهد».

وي در خصوص اهميت عامل شناسايي چنين اضافه مي‏كند: «بالعكس، عدم شناسايي دولت جديد از سوي اكثريتِ قاطع دول حاضر، نشانه و مدرك اين اعتقاد است كه نهاد مزبور منطبق با معيارهاي دولت بودن تاسيس نشده است».[۴۴]
فهرست


  * استقلال كوزوو: بررسي مشروعيت جدايي يك‌جانبه در حقوق بين‏الملل(قسمت سوم)

بخش دوم

مشروعيت استقلال كوزوو در پرتو رويه‏ دولتها



در اين بخش، مشروعيت اعلام جدايي يك‌جانبه كوزوو از صربستان مورد مطالعه قرار مي‏گيرد. در ابتدا لازم است جهت تبيين هرچه بهتر اين مسئله، تاريخ اين سرزمين و به‌ويژه حوادث دو دهه‏ اخير كه منجر به صدور اعلاميه‏ استقلال شد، ذكر گردد.



گفتار اول

تاريخ مختصر كوزوو تا زمان اعلام استقلال



كوزوو سرزميني است كه در منطقه بالكان قرار گرفته و مساحتي برابر با ۱۰۹۰۸ كيلومتر مربع جمعيتي نزديك به ۲ ميليون و دويست هزار نفر دارد و بيش از ۹۰ درصد جمعيت آن، آلبانيايي‌تبار مي‏باشند. اين سرزمين در سال ۱۶۰ قبل از ميلاد حضرت مسيح به تصرف امپراتوري رم درآمد و در قرون ششم و هفتم بعد از ميلاد، اقوام اسلاو به بالكان مهاجرت نمودند و در سال ۸۵۰ ميلادي در امپراتوري بيزانس ادغام گرديد. لازم به ذكر است كه در سال ۱۳۸۹ جنگي خونين ميان صربها و نيروهاي عثماني در سرزمين كوزوو درگرفت كه در تاريخ به نام «نبرد كوزوو»* نام گرفته است و در اين جنگ صربها توانستند عثماني را شكست دهند و ازاين‌رو سرزمين كوزوو نزد ملي‌گرايان صرب اهميتي نمادين يافته است. هر چند كه نيروهاي عثماني پس از درگيري فراوان توانستند در سال ۱۴۵۵ بر صربها تفوق يابند و كوزوو را به اشغال خود درآورند. از ‏آن تاريخ تا سال ۱۹۱۲ حاكميت عثماني بر اين سرزمين تداوم داشت و حاكميت طولاني مدت عثماني از جمله باعث شد كه ساكنان كوزوو به دين اسلام مشرف شوند.

در سال ۱۹۱۲ جنگ اول بالكان با شركت و ائتلاف صربها، بلغارها، يوناني‏ها و اهالي مونته‌نگرو عليه عثماني آغاز شد كه در نتيجه، سلطه عثماني بر سرزمين كوزوو پايان يافت و بخش قابل توجهي از آن سرزمين به تصرف پادشاهي صربستان و بخش كمتري به قلمرو پادشاهي مونته‌نگرو منضم گرديد. آلبانيايي‌تبارهاي ساكن كوزوو ناخشنود از اشغال مجدد سرزمين خود از آن سرزمين مهاجرت نموده و صربستان اقدام به سكونت دادن صربها به جاي آنان نمود.

پس از پايان جنگ اول جهاني، كشور جديدي با عنوان پادشاهي صربستان، كروآسي و اسلووني به‌وجود آمد و صربها به‌دليل آنكه از يك‌سو فرماندهي جنگ استقلال بخش عليه اتريش را بر عهده داشتند و از سوي ديگر ۳۹ درصد از كل جمعيت اين كشور را صربها تشكيل مي‌دادند، لذا از جايگاه برتري در كشور برخوردار بودند. اين موضوع باعث سوء‌استفاده‏ آنها از قدرت شد و آنها خواهان تشكيل كشوري بسيط و متمركز بودند. بر اين اساس الكساندر پادشاه صربستان در سال ۱۹۲۹ قانون اساسي را لغو نمود و تحت عنوان كشور يوگسلاوي (سرزمين اسلاوهاي جنوبي) ديكتاتوري فردي ايجاد نمود.[۴۵]

آغاز جنگ دوم جهاني و تهاجم آلمان نازي به كشور يوگسلاوي به فروپاشي اين كشور در سال ۱۹۴۱ انجاميد و كوزوو به اشغال ايتالياييها درآمد. اما يوگسلاوها به رهبري مارشال تيتو در برابر اشغالگران آلماني به پا خواستند و با اخراج متجاوزان از كشور، دولتي فدرال و كمونيست پس از جنگ ايجاد نمودند. سياست دولت كمونيستي متفاوت از دولت ملي‌گراي قبل از جنگ بود و علاوه بر صربستان، اسلووني و كروآسي، ديگر ايالتهاي متمايز قومي كشور نيز همچون مقدونيه و بوسني و هرزگوين به‌عنوان جمهوري، شخصيتي مستقل و برابر در اداره كشور فدرال يافتند. در راستاي اين سياست، در دهه ۱۹۵۰ ميلادي به سرزمين‏هاي كوزوو و وودينا نيز در چارچوب جمهوري صربستان، خودمختاري اعطا گرديد و بدين‌ترتيب نفوذ و اعتبار پيشين صربها در ساختار قدرت كشور كاهش يافت. از سوي ديگر در دوران پس از جنگ به‌صورتي روزافزون بر جمعيت آلبانيايي‌تبار كوزوو افزوده گشت به اين ترتيب كه جمعيت آنان از ۷۳۳ هزار در سال ۱۹۴۸ به يك ميليون و سيصد هزار نفر در سال ۱۹۸۱ رسيد. اين موضوع نگراني صربها نسبت به گسترش نفوذ و تسلط آلبانيايي‌تبارها در اين ناحيه تاريخي را افزايش داد. در عين حال، رهبران آلبانيايي‌تبار نيز وضعيت موجود را ايده‏آل ندانسته و خواهان ارتقاء وضعيت اداري و سياسي كوزوو به سطح يك جمهوري مستقل (بسان شش جمهوري ديگر كشور) در چارچوب كشور يوگسلاوي بودند.

مرگ تيتو در دهه ۱۹۸۰ ميلادي براي ملي‌گرايان صرب، فرصتي طلايي پديد آورد تا خودمختاري كوزوو را محدود سازند. ميلووسويچ به بهانه آزار و اذيت صربها در كوزوو و تلاش رهبران آلبانيايي‌تبار جهت جدا نمودن كوزوو از صربستان، اختيارات حكومت محلي كوزوو را بسيار محدود ساخت تا آنجا كه در جولاي ۱۹۹۰ پارلمان اين ايالت منحل گرديد و روزنامه آلبانيايي زبان «ريديلين»* و راديو و تلويزيون محلي «برشتينا» تعطيل شد و النهايه به‌موجب قانون اساسي جديد صربستان، خودمختاري كوزوو از بين رفت.[۴۶]

در واكنش به اقدامات دولت مركزي و متعاقب صدور بيانيه استقلال از سوي اسلووني و كروآسي در ژوئن ۱۹۹۱ و هجوم ارتش صرب به اين جمهوريها، پارلمان در تبعيد كوزوو، اعلام نمود كه كوزوو به يك جمهوري مستقل تبديل شده است و آنان انجام رفراندومي را در اين ارتباط به تصويب رساندند. ۸۷ درصد مردم كوزوو در رفراندوم سپتامبر ۱۹۹۱ حاضر شدند و ۹۱ درصد از مجموع راي‌دهندگان از استقلال كوزوو حمايت نمودند. در آن سوي مقابل نيز اسلووبودان ميلووسويچ، رهبر ملي‌گرايان افراطي صرب در دسامبر ۱۹۹۲ با كسب ۶/۵۵ آراء به مقام رياست جمهوري رسيد و فشارها عليه آلبانيايي‌تبارها فزوني گرفت. وقوع درگيري در بوسني و هرزگوين و دخالت ارتش صرب در آنجا باعث شد تا چندي اعمال فشار صربها بر آلبانيايي‌تبارها كاهش يابد اما پس از انعقاد صلح ديتون و خاتمه درگيريها در بوسني بار ديگر توجه صربها به كوزوو معطوف گرديد و ملي‌گرايان صرب با توجه به شكست آنان در حفظ كشور يوگسلاوي و ناكامي در جلوگيري از استقلال جمهوريهاي تشكيل‌دهنده كشور بيش از گذشته مصمم به حفظ كوزوو شدند. اين موضوع باعث شد كه ميان ارتش صرب و ارتش آزاديبخش كوزوو (KLA) در سال ۱۹۹۶ جنگي خونين رخ دهد كه در زمستان سال ۱۹۹۸ منجر به آوارگي بيش از ۳۰۰ هزار نفر شد. همچنين جنگ باعث شد كه مردم كوزوو علاوه بر تلفات جاني، با كمبود مواد اوليه از جمله غذا روبرو شوند و بحراني انساني پديدار گردد. كشورهاي غربي و به‌ويژه سازمان ناتو تحت فشار افكار عمومي و پس از ناكامي در تحصيل مجوز شوراي امنيت سازمان ملل متحد در روز ۲۴ مارس ۱۹۹۹ جهت پايان بخشيدن به رنج مردم آلبانيايي‌تبار كوزوو مداخله نموده كه تا روز ۱۰ ژوئن همان سال به مدت ۷۷ روز به طول انجاميد. پايان مداخله ناتو به صدور قطعنامه شماره ۱۲۴۴ مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۹۹ شوراي امنيت انجاميد كه براساس آن اداره كوزوو از سوي شوراي امنيت به «هيات ماموريت سازمان ملل جهت اداره موقت كوزوو»* واگذار گرديد. در مقدمه اين قطعنامه «تعهد تمام دول عضو سازمان به رعايت احترام حاكميت و تماميت ارضي جمهوري فدرال يوگسلاوي و ديگر كشورهاي منطقه آن‌گونه كه در بيانيه نهايي هلسينكي و ضميمه دوم قطعنامه اخير ذكر شده است مورد تاييد مجدد قرار مي‏گيرد» علاوه بر آن «قطعنامه‏هاي پيشين شورا در خصوص لزوم رعايت خودمختاري قابل توجه و حق تعيين سرنوشت معنادار براي كوزوو را يادآور مي‌گردد».

اما روابط خونين صربها و آلبانيايي‌تبارها در گذشته نشان مي‌داد كه همزيستي مشترك آنان در كشور واحد به آساني امكان‌پذير نخواهد بود و لازم است در وضعيت حقوقي كوزوو تغيير ايجاد شود. بر اين اساس از سال ۲۰۰۶ مذاكرات بين‏المللي جهت تعيين وضعيت نهايي كوزوو با سرپرستي مارتي آهتيساري (رئيس جمهور سابق فنلاند)، نماينده ويژه دبيركل سازمان ملل متحد از فوريه ۲۰۰۶ آغاز گرديد. اين مذاكرات عمدتاًً مبتني بر ايجاد حكومتي غيرمتمركز در كوزوو و لزوم رعايت حقوق اقليتهاي ساكن آلباني به‌ويژه صربها بود. آهتيساري در تاريخ ۲ فوريه ۲۰۰۷ گزارش خود را منتشر نمود. گزارش وي دربردارنده اعطاي امتيازاتي به اقليت صرب بود. همچنين در گزارش مذكور اگرچه از عنوان استقلال استفاده نگرديد اما آثار آن به‌صورتي ضمني از متن گزارش قابل استنباط بود. چه آنكه به كوزوو حق درخواست عضويت در سازمانهاي بين‏المللي و ايجاد نيروهاي امنيتي و تصويب نشانهاي ملي را اعطا مي‌كرد. با توجه به آنكه آلبانيايي‌تبارها كماكان خواهان استقلال بوده و صربها بر حفظ و تدوام حاكميت خود بر كوزوو تاكيد مي‌كردند؛ لذا مذاكرات تعيين وضعيت به بن بست رسيد و آهتيساري اعلام نمود كه گزارش خود را به‌همراه پيشنهاداتش به شوراي امنيت تسليم خواهد نمود. در اوايل ماه مه ۲۰۰۷ اعضاء اروپايي شوراي امنيت (غير از روسيه)، آلمان و ايالات متحده متن پيش‌نويس قطعنامه‏اي را به شوراي امنيت تسليم نمودند كه جايگزين قطعنامه ۱۲۴۴ شده و پيشنهادات آهتيساري را مورد تاييد قرار مي‏داد و به وظايف UNMIK پس از طي يك دوره انتقالي ۱۲۰ روزه خاتمه مي‌داد اما از آنجا كه اين گزارش با مخالفت بلگراد روبرو شد، رئيس جمهور روسيه اعلام نمود كه از صدور هرگونه قطعنامه در شوراي امنيت كه مورد موافقت هر دو طرف بحران يعني بلگراد و برشتينا نباشد جلوگيري خواهد نمود و آن را وتو مي‏كند. بر اين اساس هرچند ديگر دول دايم عضو شورا چهار بار قطعنامه را جهت رفع نگراني روسيه و درج ملاحظات اين كشور اصلاح نمودند اما روسيه همچنان به تصويب آن رضايت نداد.

بن‌بست مذكور باعث گرديد كه مجلس محلي حكومت خودگردان كوزوو[۴۷] بيانيه استقلال خود را با حمايت از قبل اعلام شده برخي كشورهاي بزرگ در تاريخ ۱۷ فوريه ۲۰۰۸ صادر نمايد. صدور اين بيانيه با اعلام مخالفت بلگراد و مسكو مواجه شد اما دولي همچون ايالات متحده، تركيه، آلباني، اتريش، آلمان، ايتاليا، فرانسه و انگليس اقدام به شناسايي كوزوو كردند كه در حال حاضر تعداد دول شناسايي‌كننده به ۴۱ كشور بالغ مي‏شود.



گفتار دوم

بررسي واكنش دولتها به استقلال كوزوو



مي‏توان مواضع كشورهايي را كه تاكنون نسبت به صدور اعلاميه‏ استقلال كوزوو، واكنش نشان داده‏اند را در چند گروه ذيل تقسيم‏ نمود. لازم به ذكر است كه اين تقسيم‏بنديها با بررسي مواضع دولتها استخراج شده‏اند و ممكن است نام تعدادي از دولتها در دو گروه تكرار شده باشد. به اين معنا كه ممكن است دولتي اعلام كرده باشد كه در حال بررسي موضوع مي‏باشد و صريحاً موضع خود را اعلام نكرده باشد اما از عبارات به‌كار رفته در سخنان مقامات آن كشور، چنين ارزيابي مي‏گردد كه تمايل به شناسايي كوزوو دارد ( مانند پرتقال).[۴۸]

۱ـ دولتهايي كه استقلال كوزوو را مورد شناسايي قرار داده‏اند: اين دولتها به ترتيب تاريخ اعلام شناسايي عبارتند از: افغانستان، كاستاريكا، آلباني، فرانسه، تركيه، ايالات متحده امريكا، بريتانيا، استراليا، سنگال، لتوني، آلمان، استوني، ايتاليا، دانمارك، لوكزامبورگ، پرو، بلژيك، لهستان، سوئيس، اتريش، ايرلند، سوئد، هلند، ايسلند، اسلووني، فنلاند، ژاپن، كانادا، موناكو، مجارستان، كروآسي، بلغارستان، ليختن اشتاين، كره جنوبي، نروژ، جزاير مارشال، نائورو، بوركينافاسو، ليتواني، سان مارينو و جمهوري چك.

لازم به ذكر است كه تايوان نيز اقدام به شناسايي كوزوو نموده است اما كوزوو به‌دليل ترس از واكنش منفي چين، تايوان را مورد شناسايي قرار نداد. (تايوان با ۲۳ كشور روابط ديپلماتيك دارد).

۲ـ دولي كه تمايل به شناسايي كوزوو داشته و ممكن است در آينده نزديك، آن سرزمين را مورد شناسايي قرار دهند: با بررسي مواضع رسمي آنها، دول ذيل را مي‏توان در اين گروه قرار داد : ارمنستان، بنگلادش، مقدونيه، مالزي، مونته‌نگرو، پاكستان، پرتقال.

۳ـ دولي كه مخالفت شديد خود را با استقلال كوزوو اعلام نموده‏اند: علاوه بر عربستان، صربستان و روسيه، اين دولتها نيز به اعلام مخالفت شديد با استقلال كوزوو پرداخته و آن را مغاير قواعد و مقررات حقوق بين‏الملل دانسته‏اند: آرژانتين، آذربايجان، بلاروس، بوليوي، چين، كلمبيا، قبرس، گرجستان، قرقيزستان، مولداوي، روماني، سري‌لانكا، تاجيكستان و ونزوئلا.

۴ـ دولي كه تمايلي به شناسايي كوزوو نداشته و به ابراز مخالفت ملايم پرداخته‏اند: يونان، هند، مصر، اندونزي، عراق، ايران، قزاقستان، لائوس، ليبي، مالي، مراكش، اسلواكي، اسپانيا، سودان، اكراين، اوروگوئه و ويتنام.

۵ـ دولي كه منتظر تصميم‏گيري شوراي امنيت باقي مانده‏اند: بنگلادش، برزيل، شيلي، قبرس، اردن، ليبي، پرتقال، اسپانيا، تايلند و ازبكستان.

۶ـ دولي كه طرفين اختلاف (صربستان و كوزوو) را به انجام مذاكرات بيشتر و انجام گفتگو جهت حل مسئله با توافق مشترك، دعوت نموده‏اند: برزيل، شيلي، چين، مصر، يونان، هند، اندونزي، قزاقستان، كويت، مكزيك، پاناما، فيليپين، سنگاپور و افريقاي جنوبي.

۷ـ دولي كه اعلام كرده‏اند در حال بررسي موضوع هستند و ترجيح داده‏اند كه فعلاً از اعلام موضع صريح خودداري نمايند: الجزاير، بوسني و هرزگوين، كلمبيا، هند، مالزي، مالت، مكزيك، موزامبيك، نيوزيلند، نيكاراگوئه، پاناما، پاراگوئه، پرتقال، سنگاپور، اسلواكي، اوگاندا، اكراين، ازبكستان و زامبيا.




گفتار سوم

آيا اعلام استقلال كوزوو مشروع است؟



حال با توجه به مواضع فوق‏الذكر كه تفاوتها و تعارضات قابل توجهي نيز ميان آنها وجود دارد بايد به بررسي اين مسئله پرداخت كه آيا مي‏توان اعلام استقلال كوزوو را در زمان كنوني مشروع دانست يا خير ؟

شناسايي استقلال كوزوو از سوي ۴۱ دولت عضو سازمان ملل متحد نشانگر اين واقعيت است كه نمي‏توان به‌صورت مطلق، جدايي يك‌جانبه را در حقوق بين‏الملل ممنوع دانست و يا حداقل تئوري مذكور، در اين قضيه نتوانست اعمال گردد. بنابراين به‌نظر مي‏رسد كه استقلال كوزوو را نمي‏توان نامشروع تلقي نمود و در توجيه مشروعيت استقلال كوزوو مي‏توان از دو نظريه كمك گرفت.

۱ـ رهيافتي كه جدايي يك‌جانبه را در حقوق بين‏الملل ممنوع نمي‏داند كه اين رهيافت در بخش اول مقاله توضيح داده شد.

۲ـ رهيافتي نوظهور كه به‌موجب آن، در موارد انكار حقوق بنيادين بشري، استفاده و استناد به حق تعيين سرنوشت خارجي براي گروه تحت ستم، امكان‏پذير مي‏باشد.

نظر به اينكه رهيافت اخير را تاكنون توضيح نداده‏ايم لذا ابتدا خود رهيافت مطالعه شده و سپس قابليت اعمال اين تئوري در مشروع سازي استقلال كوزوو بررسي خواهد شد و آنگاه به امكان اعمال رهيافت دوم در قضيه‏ كوزوو پرداخته خواهد شد.



الف ـ پذيرش جدايي يك‌جانبه در موارد انكار حقوق بنيادين بشري

چندي است كه حقوقدانان بين‏المللي، دسته‏ ديگري را نيز به دو گروه قبلي برخوردار از حق تعيين سرنوشت خارجي (مردم ساكن در سرزمين‌هاي مستعمره و جمعيت تحت اشغال دولت خارجي) اضافه نموده‏اند و رويه قضائي بين‏المللي نيز در چند راي معدود خود از ورود اين نظريه به حقوق بين‏الملل استقبال نموده است. گروه اخير، مردمي هستند كه حقوق بنيادين انساني آنها از سوي گروه حاكم انكار شده است. به اين معنا كه اگر حكومت يك كشور؛ حق موجوديت فيزيكي يا ديگر حقوق بنيادين گروه‌هاي اقليت قومي و زباني را انكار نمايد و آنها را از مشاركت موثر در اداره امور كشور محروم نمايد و به‌صورت سيستماتيك عليه آنان، تبعيض روا دارد، در اين صورت حق جدايي از آن كشور و تشكيل دولت مستقل براي گروه تحت ستم فراهم خواهد شد.[۴۹]

لازم به توضيح است كه اين تز ملهم از قطعنامه ۲۶۲۵ مجمع عمومي ملل متحد مي‌باشد. در ايـن قطـعنامـه همچـون قطعنامه ۱۹۶۰ پس از آنكه از كشورهاي استعمارگر خواسته شده تا حق استقلال مردمانِ ساكن در سرزمين‌هاي مستعمره را به رسميت بشناسند، بر رعايت تماميت ارضي و وحدت سياسي دول عضو سازمان تاكيد شده است اما در اين قطعنامه، حفظ يكپارچگي سرزميني دولت‌ها به رعايت اصل عدم تبعيض در رفتار با تمام گروه‌هاي متبوع كشور مشروط گرديده است:

«هيچ‌يك از بندهاي فوق مشوق تجزيه و يا خدشه‌دار كردن جزئي و يا كلي تماميت ارضي و يا وحدت سياسي دول حاكم و مستقل كه بر اساس اصل (تعيين سرنوشت) عمل مي‌كنند و ازاين‌رو نمايندگي كل خلق‌هاي متعلق به سرزمين خود را بدون تمايز از حيث نژاد، عقيده يا رنگ پوست برعهده دارند، نخواهد گرديد و چنين دلالتي نيز ندارد».*



نكته قابل توجه در اين مسئله آن است كه تمامي حقوقداناني كه در ارائه نظر مشورتي به ديوان‌عالي كـانادا شركـت داشتند و دو رهيافـت متفاوت در پذيرش جدايي يك‌جانبه در حقوق بين‏الملل داشتند و در بخش اول مقاله به‌نظريات متفاوت آنها پرداخته شد، در خصوص ايجاد حق جدايي در فرض سوم مورد بحث در اين قسمت از مقاله اتفاق‌نظر داشتند. (در ميان اين حقوقدانان، تنها پروفسور كرافورد به صراحت از پديدار شدن حق مذكور صحبت نكرده است. هرچند از فحواي كلام او مي‌توان، وجود اين حق را به‌صورت ضمني استنباط نمود.[۵۰] مثلاً پروفسور لويز وايلدهابر كه به تبعيت از رهيافت كرافورد در پذيرش مشروعيت جدايي يك‌جانبه، رهيافتي مضيق اتخاذ كرده بود اما در پذيرش حق تعيين سرنوشت خارجي براي مردمي كه حقوق بشري آنها به‌صورت مداوم و سريع نقض مي‏شود چنين اشعار مي‌دارد). لازم به ذكر است كه منشا اوليه عبارات ذيل از راي انفرادي نامبرده در قضيه لوزيدوس عليه تركيه در ديوان اروپايي حقوق بشر بوده و در گزارش تقديمي به ديوان عالي كانادا يك‌بار ديگر از آن استفاده نموده است:

« تا دوران اخير، در رويه بين‏المللي، حق تعيين سرنوشت در عمل معادل حق استعمار زدايي و مترادف آن بوده است. اما در سالهاي اخير به‌نظر مي‌رسد كه اجماعي پديدار شده است كه اگر حقوق بشري گروهي از مردم به‌صورت مداوم و سيستماتيك نقض شود و يا در صورتي كه بدون سركوب، به‌صورت كلي و وسيع و به شيوه‌اي غيردموكراتيك و تبعيض‌آميز آنها را در (ساختار حكومت) مشاركت ندهند، آنان نيز از حق تعيين سرنوشت برخوردار مي‌شوند. بنابراين اگر اين توصيف درست باشد، آنگاه حق تعيين سرنوشت وسيله‏اي است كه مي‌توان از آن در تاسيس معيارهاي بين‏المللي حقوق بشر و دموكراسي استفاده نمود».[۵۱]



علاوه بر آن، پروفسور وايلدهابر عباراتي را نيز از مقاله نوشته شده در سال ۱۹۹۵ در مجله كانادايي حقوق بين‏الملل در گزارش خود ذكر نمود:

«در رويه‏ اركان ملل متحد، حق تعيين سرنوشت چيزي بيش از استعمارزدايي نبوده است و به‌صورتي طبيعي نسبت به ادعاي بهره‏مندي از حقوق ويژه و حتي جدايي از سوي اقليتها سكوت نموده است و در عوض، از حاكميت و استقلال ارضي دولتها حمايت به عمل آورده است و منع مداخله و احترام به صلاحيت داخلي مورد استناد قرار گرفته است. موارد جدايي و پيدايش دولتهاي جديد كه ريشه در استعمارزدايي نداشته‏اند يا با توافق ارادي تشكيل نشده‏اند را پس از تثبيت موفقيت جنبش جدايي‏طلب با اكراه پذيرفته است اما در سالهاي اخير و خصوصاً از دوران فروپاشي اتحاد جماهير شوروي و يوگسلاوي سابق، وضعيت متفاوت شده است. قرائني وجود دارد كه در حال حاضر، حق تعيين سرنوشت فراتر از وضعيت استعمارزدايي حركت نموده است و تحريك‏گر ادعاهايي است كه فراتر از اشغال خارجي، مواردي را در برمي‏گيرد كه حقوق بشر را به‌گونه‏اي وقيح و آشكار نقض مي‏كند و اراده اكثريت و حاكميت مردم را در بدترين شكل آن سركوب مي‏كند. اين ادعاها، تعيين سرنوشت فرا استعماري و جديدي را تشكيل مي‏دهد. در اينكه آيا حقوق بين‏الملل معاصر فراتر از اين رويكرد پيش رفته است يا نه محل ترديد است اما اساساً حقوق بين‏الملل به اقليتها حق جدا شدن جهت تشكيل دولت جديد را براساس اراده خود نمي‏دهد».[۵۲]



پروفسور توماس فرانك، مالكم شاو و آلن پله نيز هركدام در گزارش خود به‌صراحت از پديدار شدن حق تعيين سرنوشت در وضعيتهاي استثنائي فوق‌الذكر در حقوق بين‏الملل كنوني حمايت كرده‏اند. با اين تفاوت كه پروفسور فرانك، دايره‏ وضعيتهاي مربوط به برخورداري از حق جدا شدن را گسترش داده و آن را به موارد عدم رعايت حقوق اقليتها كه در ماده ۲۷ ذكر شده است، سرايت مي‏دهد[۵۳] بر همين اساس ديوان‌عالي كانادا نيز در راي مربوط به قضيه‏ كبك به امكان وجود تئوري مزبور در پيدايش حق جدا شدن اشاره نمود اما مردم كبك را از مصدايق آن ندانست؛ زيرا روشن است كه حقوق بشري آنان به‌صورت سيستماتيك نقض نشده و يا آنها از مشاركت موثر در امور حكومتي منع نشده‏اند.[۵۴]

پروفسور پله نيز با نقل قول از پروفسور آنتونيو كاسسه مي‌گويد اگر حق موجوديت مردمي تحت ستم درون يك كشور انكار گردد از حق جدا شدن بهره‌مند خواهند شد. و پروفسور شاو نيز از اين موضع حمايت مي‏كند.[۵۵]

كميسيون افريقايي حقوق بشر و خلق‌ها نيز در بررسي شكايت «جرالد موك» رئيس كنگره خلقِ كاتانگا عليه دولت زئير به تئوري مزبور استناد نمود. لازم به ذكر است كه راي كميسيون در سال ۱۹۹۵ صادر شد و تقاضاي كنگره خلق براي جدايي سرزمين كاتانگا از كشور زئير رد شد. كميسيون بر اين باور بود كه حق تعيين سرنوشت مي‌تواند به چند شيوه از جمله استقلال، خودگرداني، اداره محلي، فدراليسم، كنفدراليسم و دولت بسيط اعمال گردد. همچنين كميسيون با در نظر گرفتن مسائل موضوعي قضيه، به اين نتيجه رسيد كه نقض حقوق بشري مردم كاتانگا به درجه‌اي نبوده است كه عدم رعايت تماميت ارضي دولت زئير را توجيه نمايد و چون حق مردم كاتانگا به مشاركت در ساختار حكومتي اين كشور (ماده ۱۷ منشور افريقايي حقوق بشر و خلق‌ها) انكار نشده است؛ لذا مردم كاتانگا بايد حق تعيين سرنوشت خود را به شيوه‌اي اِعمال نمايند كه به حاكميت و تماميت ارضي دولت زئير لطمه‌اي وارد نسازد. از اين‌رو تقاضاي شناسايي استقلال سرزمين كاتانگا و جدايي اين بخش از سرزمين كشور زئير رد گرديد.[۵۶]

به‌نظر مي‏رسد كه مشروعيت استقلال كوزوو را مي‌توان بر مبناي« حق جدا شدن به‌دليل انكار حقوق بنيادين بشري» توجيه نمود. چه آنكه ترديدي نيست كه صربها در طول دهه ۱۹۹۰ به‌صورتي سيستماتيك حقوق بشري مردم كوزوو از جمله حق حيات آنان را نقض كرده بودند و مداخله ناتو براي توقف كشتار آنان براساس تئوري« مداخله بشردوستانه» توجيه گرديد.[۵۷]

در اعلاميه شناسايي برخي كشورها مانند كانادا (به‌صورت صريح) و اظهارات وزير امور خارجه امريكا و سفير بريتانيا در شوراي امنيت و در بخشي از اعلاميه‏ دولت سوئد و اتحاديه اروپا (به‌صورت ضمني) نيز به تئوري مذكور در توجيه مشروعيت استقلال كوزوو اشاره شده است. در بيانيه‏ شناسايي دولت كانادا چنين مي‏خوانيم: «كوزوو موردي منحصر به فرد است كه استقلال آن با توجه به تاريخ اخيرِ اين سرزمين كه با جنگ و پاكسازي قومي همراه بوده است، توضيح داده مي‏شود ...».

كاندوليزا رايس وزير امور خارجه‏ امريكا در اين ارتباط مي‏گويد: «عوامل غيرمعمولي در وضعيت كوزوو جمع شده‏اند. از جمله اوضاع و احوال فروپاشي يوگسلاوي، وقوع پاكسازي قومي و جنايات ارتكابي عليه غيرنظاميان و طولاني شدن اداره كوزوو از سوي ملل متحد در هيچ كجاي جهان يافت نمي‏شود».[۵۸] نماينده دايم بريتانيا در شوراي امنيت نيز با ذكر سخناني مشابه، به‌نحوي ضمني اعمال حق جدا شدن در موارد انكار حق موجوديت (جمعيت جدايي‏طلب) و ارتكاب پاكسازي قومي به رسميت مي‏شناسد. در مقدمه‏ بيانيه استقلال كوزوو نيز به‌صورتي ضمني به مشروعيت استقلال با توجه به رنجهاي گذشته‏ اين ملت اشاره شده است: «با يادآوري سالها نزاع و خشونت در كوزوو كه وجدان تمامي انسانهاي متمدن را آزرده ساخت».

با اين وجود، به‌نظر مي‏رسد كه برخلاف وجود اجماعي تقريبي ميان حقوقدانان متخصص در اين حوزه، تئوري مذكور از سوي دولتها چندان مورد استقبال قرار نگرفته است؛ زيرا جز در موارد فوق‏الذكر، دولتهاي شناسايي‌كننده كوزوو به رهيافت مذكور در توجيه شناسايي اين دولت استفاده نكردند.



ب‌ـ موثر بودن موجوديت دولت كوزوو

مشروعيت استقلال كوزوو را نيز مي‏توان به‌موجب رهيافت دومي كه در بخش اول مقاله مورد مطالعه قرار گرفت، مورد بررسي قرار داد. همچنان‌كه گفته شد، براساس اين تئوري؛ نظام حقوق بين‏الملل نه حقي براي جدايي يك‌جانبه قائل است و نه آن را ممنوع مي‏داند. در نتيجه اگر قسمتي از سرزمين يك كشور با تجميع عناصر سه‏گانه‏ تشكيل دولت، اعلام استقلال نموده و بتواند حاكميت موثر خود را به‌صورتي مسالمت‏آميز و مداوم اعمال نمايد آنگاه بايد تشكيل آن دولت را مشروع دانسته و آن را تابع حقوق بين‏الملل دانست. در اين رهيافت، شناسايي عامل تشكيل‏دهنده‏ دولت نيست اما مي‏تواند به موثر بودن موجوديت دولت كمك نمايد.

به‌نظر مي‏رسد كه در بررسي موثر بودن موجوديت دولت كوزوو‌، مي‏توان به مولفه‏ها و عناصر ذيل اشاره نمود:

۱ـ در بررسي تاريخ كوزوو خاطرنشان گرديد كه بيش از ۹۰ درصد جمعيت كوزوو، آلبانيايي‏تبار بوده و اعلام استقلال اين سرزمين با حمايت قاطع مردم آن كشور صورت گرفته است. بنابراين حكومت كوزوو در اعمال حاكميت خود بر سرزمين و مردم كوزوو با مشكلي داخلي مواجه نيست و حضور فعال نيروهاي ناتو و ملل متحد نيز مي‏تواند مانع بروز مخالفت اقليتي صرب‌تبار ساكن اين سرزمين باشد.

۲ـ همان‌گونه‌كه در بخش اول مقاله خاطرنشان گرديد، شناسايي با وجود آنكه اعلامي است اما نشان‌دهنده‏ و بيانگر آن است كه دول عضو جامعه‏ بين‏المللي بر اين اعتقادند كه دولت جديد با رعايت معيارهاي دولت بودن ايجاد شده است. تعداد قابل توجه دول شناسايي‌كننده‏ كوزوو و همچنين اهميت جايگاه برخي دول مذكور مي‏تواند به موثر بودن موجوديت دولت كوزوو كمك نمايد. به‌نظر مي‏رسد كه شناسايي دول همسايه و قدرتمند مخصوصاً دولي كه در همان قاره‏‏اي قرار دارند كه دولت جديدالتاسيس آنجاست موثرتر از اعلام شناسايي دولي خواهد بود كه در قاره‏هاي ديگر قرار دارند. درست است كه از مجموع ۱۹۲ دولت عضو ملل متحد تاكنون تنها ۴۱ دولت، كوزوو را شناسايي نموده‏اند اما توجه به اين واقعيت لازم است كه كوزوو در قاره اروپا قرار دارد و اكثريت دول اروپايي آن را شناسايي كرده‏اند (۲۹ دولت از ۴۷ دولت عضو شوراي اروپا). مضاف بر اينكه از جمع ۲۷ دولت عضو اتحاديه‏ اروپايي، ۲۰ دولت و تعداد قابل توجهي از همسايگان بوسني نيز همچون آلباني، كروآسي و مقدونيه؛ دولت كوزوو را شناسايي نموده‏اند؛ بنابراين امكان بقاي موثر بودن اين دولت در قاره اروپا (ازجهات مختلف سياسي و اقتصادي) بسيار محتمل است و به‌قطعيت نزديك مي‏گردد. علاوه بر نكات فوق‏الذكر همچنين بايد به شناسايي كوزوو از سوي سه عضو دايم شوراي امنيت سازمان ملل متحد (فرانسه، انگليس و ايالات متحده امريكا) اشاره نمود كه در هرم قدرتهاي سياسي و نظامي جهان قرار دارند. از اين‌رو به‌نظر مي‏رسد كه در موثر بودن موجوديت دولت كوزوو ترديدي نبايد داشت كما آنكه دولت صربستان تاكنون اقدامي عملي جهت بي‌اثر نمودن استقلال كوزوو (از جمله عمليات نظامي) انجام نداده است و با پيروزي اخيرِ طرفداران عضويت در اتحاديه‏ اروپايي در انتخابات پارلمان صربستان، امـكان وقـوع چنين امـري بسيـار بعيـد است. در بيـان اهميت عامل شناسايي در موثر نمودن موجوديت يك دولت، تنها اشاره به اين حقيقت كافي است كه دولت خود خوانده كوزوو در سال ۱۹۹۱ براي اولين بار اعلام استقلال نموده بود اما به‌دليل عدم شناسايي اين بيانيه از سوي ديگر كشورها، عملاً هيچ‌گونه اثري بر جاي ننهاد.



نتيجه‏گيري

در بررسي نظريات علماي حقوق بين‏الملل، به‌صورتي كلي مي‏توان به وجود دو رهيافت در خصوص مشروعيت جدايي يك‌جانبه اشاره نمود. در رهيافت اول، جدايي يك‌جانبه مغاير قواعد حقوق بين‏الملل از جمله لزوم رعايت تماميت ارضي دولتها مي‏باشد و بنابر رهيافت دوم، اصولاً نظام حقوق بين‏الملل در مورد جدايي يك‌جانبه ساكت است و بنابر اصول حقوقي، هر آنچه كه ممنوع نباشد، مجاز است. با بررسي واكنش دولتها به اعلاميه استقلال يك‌جانبه‏ كوزوو به اين نتيجه مي‏رسيم كه هيچ‌كدام از دو رهيافت فوق‏الذكر نمي‏تواند به‌تنهايي موضع كنوني نظام حقوق بين‏الملل را بيان نمايد. از يك‌سو برخي دولتها در بيان مخالفت خود در شناسايي كوزوو به لزوم رعايت اصولي همچون تماميت ارضي اشاره كرده‏اند و از سوي ديگر برخي دولتها نسبت به استقلال كوزوو ابراز خرسندي نموده‏اند. تعداد اندكي از دولتها نيز به‌دليل وقوع پاكسازي قومي، مردم كوزوو را در برخورداري از حق تعيين سرنوشت خارجي محق دانسته‏اند.

هرچند به‌نظر مي‏رسد كـه استـقلال كـوزوو را النهـايه مي‏توان براساس رهيافتي كه موثر بودن را تنها شرط مشروعيت و استقرار دولت جدا شده مي‏داند، توضيح داد اما حقيقت غيرقابل انكار آن است كه موضع دولتها در واكنش به اعلام استقلال كوزوو يكسان نيست و چون در رويه‏ دولتها در اين ارتباط، انسجام و هماهنگي وجود ندارد و نظر به اينكه بخشي از قواعد حقوق بين‏الملل ريشه در عملكرد دولتها دارد؛ لذا نمي‏توان به‌قاطعيت، يكي از دو ديدگاه مذكور را به‌عنوان موضع مسلم حقوق بين‏الملل تلقي نمود. نگاهي به بيانيه‏هاي شناسايي كوزوو از سوي دول شناسايي‌كننده نشان مي‏دهد كه علاوه بر دول مخالف استقلال كوزوو (به‌ويژه دولي كه مخالفت شديد خود را ابراز كرده بودند) كه نگران نقض قواعدي همچون حفظ تماميت ارضي خود بودند، جمع كثيري از دول شناسايي‌كننده نيز در بيانيه‏ شناسايي بر اين نكته تاكيد داشتند كه پذيرش استقلال كوزوو، «موردي خاص»* است و نبايد آن را به‌عنوان رويه تلقي نمود كه از جمله مي‏توان به بيانيه‏هاي دولي مانند مجارستان، كانادا و لهستان اشاره نمود. وزراي خارجه اتحاديه‏ اروپايي نيز در شوراي امور عمومي و روابط خارجي در ۱۸ فوريه ۲۰۰۸ نيز (يك روز پس از صدور اعلاميه‏ استقلال كوزوو) تاكيد نمودند كه كوزوو مورد منحصر به فردي است. چه آنكه اين سرزمين در دهه ۱۹۹۰ درگير مخاصمه بوده و از سال ۱۹۹۹ نيز به‌موجب قطعنامه ۱۲۴۴ شوراي امنيت تحت نظارت سازمان ملل متحد اداره شده است و خاطرنشان نمودند كه دول عضو اتحاديه‏ي اروپايي بايد براساس رويه‏ ملي و حقوق بين‏الملل روابط خود با كوزوو را تعيين نمايند.

حساسيت دولتها در موضوع جدايي‏طلبي و ترس آنها از مستمسك قرار گرفتن حق تعيين سرنوشت در اين ارتباط، باعث شد كه حتي مجلس ايالتي كوزوو نيز در بيانيه‏ استقلال خود به‌صراحت از واژه «حق تعيين سرنوشت» نام نبرد هرچند كه مضمون اين حق را مي‏توان از عبارت به‌كار رفته در بند اول بيانيه استخراج نمود: «ما به‌عنوان رهبراني كه به‌صورت دموكراتيك از سوي مردم خود انتخاب شده‏ايم، اعلام مي‏داريم كه كوزوو دولتي مستقل و حاكم است. اين بيانيه، اراده‏ مردم را منعكس مي‏سازد».

همچنين در مقدمه‏ بيانيه استقلال كوزوو جهت رفع نگراني كشورها بر اين نكته تاكيد شده است:

«با در نظر گرفتن اينكه كوزوو، مورد خاصي است كه از فروپاشي بدون اجماع كشور يوگسلاوي ناشي مي‏شود و براي ديگر وضعيتها نمي‏تواند رويه تلقي گردد».




* . اين نوشتار به استاد فرزانه‏ حقوق بين‏الملل، دكتر جمشيد ممتاز تقديم مي‏گردد.

** . استاديار دانشگاه بوعلي سينا.

[۱]. Cassese Antonio, Self-Determination of Peoples: A Legal Reappraisal, Cambridge University Press, ۱۹۹۵.p.۱۳۱; Brady E. Jennifer, '' The Huaorani Tribe of Ecuador: A Study in Self- Determination for Indigenous Peoples '', Harvard Human Rights Law, ۱۹۹۷, vol:۱۰.p.۲۹۸; Fresa, op. cit. p.۱۵; Aukerman Miriam, ''Definitions and Justifications: Minority and Indigenous Rights in a Central/East European Context'', Human Rights Quartely'' (۲۰۰۰) vol:۲۲.p.۱۰۳۵ ,Robert McCorquodale,'' Self-Determination:A Human Rights Approach'', International and Comparative Law Quarterly,۱۹۹۴,vol:۴۳, p.۸۶۳; Murray Rachel & Wheatley Steven, ''Group and African Charter on Human and Peoples' Rights'', Human Rights Quarterly (۲۰۰۳), vol: ۲۵.pp.۲۲۸- ۲۲۹; Martti Koskenniemi, ''National Self- Determination Today: Problems of Legal Theory and Practice'' ,International and Comparative Law Quarterly, ۱۹۹۴, vol: ۴۳, p.۲۴۸, Alexander Kiss, ''The Peoples` Right to Self-Determination'',Human Rights Law Journal,۱۹۸۶,vol:۷,pp.۱۶۵-۱۷۵, Siegfried Wiessner,'' Rights and Status of Indigenous Peoples: A Global Comparative and International Legal Analysis'' , Harvard Human Rights Journal, ۱۹۹۹,vol:۱۲,p.۱۱۶, Frederic L. Kirgis, ''The Degrees of Self-Determination In The United Nations Era'', The American Journal of International Law,۱۹۹۴,vol: ۸۸, p.۳۰۷, Thornberry Patrick, ''Self-Determination, Minority,Human Rights: A Review of International Instruments'', International and Comparative Law Quarterly, October ۱۹۸۹, vol. ۳۸. p. ۸۶۹.

[۲]. Report by Alain Pelle: “ Legal Opinion on Certain Questions of International Law Raised by the Reference”,in Bayefsky F. Anne, Self-Determination in International Law:Quebec and Lessons Learned, ۲۰۰۰, Kluwer Law International.p. ۲۱۰, para. ۳۵.

۳. در اين ارتباط مجمع عمومي سازمان ملل متحد در سال ۱۹۵۳ با توجه به انعقاد موافقتنامه‌اي ميان ايالات متحده امريكا و «پورتوريكو» (سرزمين مستعمره امريكا) در سال ۱۹۵۲ كه طي آن به اين سرزمين خودگرداني اعطا گرديد؛ اعلام نمود كه ديگر امريكا الزامي به ارائه گزارش به ملل متحد ندارد.

Rodolfo Stavenhagen, Ethnic Conflicts and the Nation-State,London: Macmillan Press Ltd.۱۹۹۶

[۴]. B.C. Nirmal, The Right to Self-Determination In International Law, Deep & Deep Publications PVT LTD,۱۹۹۹, p.۱۳۷.

[۵].Wayne Norman,''Secession and (Constitutional) Democracy'', in Requejo Ferran, Democracy and National Pluralism, Routledge new york, ۲۰۰۱.p.۸۴.

[۶]. Brownlie, Principles of Public International Law, fifth Edition,۱۹۹۸,Oxford University Press.p.۵۱۳,Cassese, op.cit, pp.۱۳۵-۱۴۰, Azadon Tiewul, ''Relations between the United Nations Organization and the Organization of African Unity in the Settlement of Secessionist Conflicts'', Harvard International Law Journal, vol:۱۶, p. ۲۶۰.

۷. جهت مطالعه راي مذكور رك. ستار عزيزي، حمايت از اقليتها در حقوق بين‏الملل، نشر نور علم , چاپ اول ۱۳۸۵.

۸. كارشناساني كه ديوان عالي كانادا در اين مرحله از نظر مشورتي آنان استفاده نمود؛ عبارتند از:

۱ـ پروفسور توماس فرانك: مدير بخش مطالعات بين‌المللي دانشكده حقـوق دانشگاه نيويورك و سردبير مجله امريكايي حقوق بين‌الملل.

۲ـ پروفسور روزالين هيگينز : عضو سابق كميته حقوق بشر و رئيس كنوني ديوان بين‌المللي دادگستري.

۳ـ پروفسور آلن پله : استاد حقوق بين‌الملل دانشگاه ۱۰ پاريس و عضو كميسيون حقوق بين‌الملل.

۴ـ پروفسور مالكوم شاو : استاد دانشگاه اسكس.

۵ـ پروفسور كريستين توموشات : استاد دانشكده حقوق و اقتصاد بن (آلمان).

۶ـ پروفسور ژرژ ابي صعب : استاد حقوق بين‌الملل دانشگاه ژنو.

همچنين دو نفر از اساتيد مشهور حقوق بين‌الملل به‌عنوان كارشناس، دادستان كل كانادا را در اين پرونده ياري مي‌دادند كه عبارت بودند از:

پروفسور جيمز كرافورد : استاد دانشگاه كمبريج و عضو كميسيون حقوق بين‌الملل و پروفسور لوزيس وايلدهابر: استاد دانشگاه باسل سوئيس و قاضي ديوان اروپايي حقوق بشر.

*. Effectivity.

[۹]. Martti Koskenniemi, ''National Self-Determination Today: Problems of Legal Theory and Practice,International and Comparative Law Quarterly'', ۱۹۹۴, vol: ۴۳, p.۲۴۶.

[۱۰]. Cassese Antonio, Self-Determination of Peoples: A Legal Reappraisal, Cambridge University Press, ۱۹۹۵, pp.۲۸-۲۹.

[۱۱]. McCorquodale, ''Self-Determination:A Human Rights Approach'', op.cit, p.۸۵۷.

۱۲. ستار عزيزي، حمايت از اقليتها در حقوق بين‏الملل، صص۳۷۱-۳۷۰.

[۱۳]. General Comment No. ۲۳: The Rights of Minorities (Art. ۲۷) : para. ۳.۲.

[۱۴]. General Recommendation No. ۲۱: Right to self-determination : ۲۳/۰۸/۹۶, para.۴.

[۱۵]. Cassese, op.cit, p.۳۳۴; Nirmal, op.cit, P.۱۳۳; Aukerman, op.cit. p.۱۰۳۵; Gilbert, op.cit, p.۱۸; Ramaga, op.cit, p.۴; Quane, op.cit, p.۵۴۴, McCorquodale, ''Self-Determination:A Human Rights Approach'', op.cit, p.۸۵۹, Sally V Mallison and W. Thomas Mallison Jr, ''The Juridical Bases for Palestinian Self-Determination'', The Palestine Yearbook of International Law, ۱۹۸۴, vol:۱, p.۴۰, Luzius Wildhaber, ''Territorial Modifications and Breakups in Federal States'', The Canadian Yearbook of International Law, ۱۹۹۵,p.۴۲ , Jenonne Walker,'' International Mediation of Ethnic Conflicts'', Survival, ۱۹۹۳, vol:۳۵, no.۱, p.۱۰۲.

[۱۶]. Report by James Crawford: “ State Practice and International Law in Relations to Unilateral Secession” , in Bayefsky F. Anne, Self-Determination in International Law: Quebec and Lessons Learned, p.۴۲ ,para.۲۶, Report by Luzius Wildgaber, in Ibid, p.۶۴.

[۱۷]. Crawford Report , p.۴۶.para.۳۵.

*. Secession.

**. Dissolution.

[۱۸] . Ibid, p.۴۲.para. ۲۸.

[۱۹]. Security Council Resolution ۷۵۷ ( ۱۹۹۲ ), ۳۰ may ۱۹۹۲, Security Council Resolution ۷۷۷ ( ۱۹۹۲ ), ۱۹ September ۱۹۹۲, General Assembly Resolution ۴۷/۱, ۲۲ September ۱۹۹۲.

[۲۰]. Ibid, pp.۴۸.۴۹. para.۴۱.

[۲۱]. Security Council Resolution ۸۲۸ ( ۱۹۹۲ ), ۲۶ may ۱۹۹۳, General Assembly Resolution ۴۷/۲۳۰, ۲۸ May ۱۹۹۳.

[۲۲]. Crawford Report, p.۵۳.para.۵۲.

[۲۳]. Ibid, p.۵۷, para. ۶۰.

[۲۴]. Report by Luzius Wildhaber, in Bayefsky F. Anne, Self-Determination in International Law: Quebec and Lessons Learned, p.۶۴.

*. Right to Secession.

**. Is not Prohibitted.

[۲۵]. Report by Thomas M. Franck: ''Opinion Directed at Question ۲ of the Refernce, in Bayefsky F. Anne, Self-Determination in International Law: Quebec and Lessons Learned , p. ۷۷, para.۲.۵.

[۲۶]. Judgment No.۹, The Case of the S.S ''Lotus'' , Sept.۷,۱۹۲۷,Ser. A., No.۱۰, P.C.I.J, p.۲۱.

*. Privilege.

[۲۷]. Report by Thomas M. Franck: pp.۷۶-۷۷, paras. ۲.۱-۲.۷.

[۲۸]. Report of Franck:pp.۷۶-۷۹, Report by Alain Pelle: p.۱۰۸, para. ۳۰.

[۲۹]. Report by George Abi-saab: “ The Effective Required of an Entity that Declares Its Independence in Order for it to be Considerd a State in International Law”, in Bayefsky F. Anne, Self-Determination in International Law: Quebec and Lessons Learned, pp.۷۲-۷۳, Report by Alain Pelle:p.۹۸, para. ۱۹, Report by Malcolm N. Shaw: “ Re: Oeder in Council P.C.۱۹۹۶-۱۴۹۷ of ۳۰ September ۱۹۹۶. p.۱۳۶, paras. ۴۱-۴۳.

[۳۰]. Crawford Report, p.۱۵۷. para. ۶.

*. People.

**. Imperative.

[۳۱]. Report by Alain Pelle: p.۲۱۱, para. ۳۷.

لازم به ذكر است كه پله در قسمتي ديگر از گزارش خود چنين استدلال مي‏كند كه حق تعيين سرنوشت در زمره‏ قواعد آمره (Jus Cogens) است درحالي‌كه تماميت ارضي دولتها چنين وصفي ندارد به اين دليل كه دولتي مي‏تواند به اراده خود آن را تغيير دهد. بنابراين حق تعيين سرنوشت بر اصل تماميت ارضي دولتها برتري دارد.

[۳۲]. Report by James Crawford: ''Response to Experts Reports of the Amicus Curiae '', p.۱۵۴. para. ۳.

[۳۳]. Simma Bruno. ''The Charter of The UN:A Commentary''. Oxford University Press ۱۹۹۵. p. ۱۱۶.

[۳۴] . Stankov and the United Macedonian Organization Ilinden v. Bulgaria, Application Number: ۲۹۲۲۱/۲۰۰۱, ۲ October ۲۰۰۱ para. ۹۷.

لازم به ذكر است كه متعاقب خودداري شهردار صوفيا از اعطاي مجوز برگزاري دو تجمع مسالمت‌آميز مقدوني‌تبارها، بار ديگر شكايتي از سوي مسئولان انجمن ليندن عليه دولت بلغارستان در ديوان اروپايي حقوق بشر اقامه گرديد كه ديوان در تاريخ ۲۴ نوامبر ۲۰۰۵ راي خود را به پيروي از حكم پيشين خود صادر نمود و صرف طرح مطالبات تجزيه‌طلبانه و يا درخواست خودمختاري براي منطقه «پيرين» را براي ممنوعيت برگزاري تجمعات مسالمت آميز كافي ندانست.

Case of Ivanov and Others v. Bulgaria, Application no. ۴۶۳۳۶/۹۹, para. ۶۴.

[۳۵]. Report by Alain Pelle: p.۹۱, para. ۸.

[۳۶]. Ibid, pp.۱۱۰-۱۱۶, paras. ۳۲-۳۹.

[۳۷]. Ibid, p.۱۰۲, para. ۲۴.

[۳۸]. Ibid, pp.۱۰۹-۱۱۲, para. ۳۰-۳۳.

[۳۹]. Report by George Abi-saab: pp.۷۲-۷۳.

*. Effective.

[۴۰]. Report by George Abi-saab, p.۷۳.

[۴۱]. Report by Alain Pelle: p.۱۱۷, para.۴۰.

[۴۲]. Ibid, p.۱۱۰, para.۳۱.

[۴۳]. Report by Malcolm N. Shaw: p.۱۴۲, para.۶۴.

[۴۴]. Ibid, p.۱۴۳, para.۶۶.

*. Battle of Kosovo.

[۴۵]. Bugajski Janusz, Ethnic Politics in Eastern Europe: A Guide to Nationality Policies,Organizations,and Parties, Center for Strategic and International Studies, ۱۹۹۵.

*. Ridilin.

[۴۶]. Ibid, pp.۱۳۸-۱۳۹.

*. United Nations Interim Administration Mission in Kosovo (UNMIK);

قرار بود به ماموريت UNMIK هنگامي كه قانون اساسي كوزوو در ۱۵ ژوئن ۲۰۰۸ لاز‌م‌الاجرا گردد، پايان داده شود.

۴۷. لازم به ذكر است كه UNMIKدر سال ۲۰۰۱ اقدام به تاسيس نهادهاي موقت دولت خودگردان(Provisional (PISG) Institutions of Self-Government متشكل از مجلس منتخب، رياست جمهوري و نخست‌وزيري نمود و اولين انتخابات مجلس در همان سال برگزار گرديد.

۴۸. جهت ديدن مواضع كامل دولتها به آدرس ذيل رك.

http://en.wikipedia.org/wiki/International_reaction_to_the_۲۰۰۸_Kosovo_declaration_of_independence.

۴۹. حقوقدانان ذيل از طرفداران برخورداري دسته اخير از حق تعيين سرنوشت خارجي هستند:

John Chipman, ''Managing the Politics of Parochialism'', Survival,vol:۳۵, No.۱, Spring۱۹۹۳, p. ۱۵۱, Robert W. McGee & Danny Kin-Kong Lam, ''Hong Kong’s Option to Secede'', Harvard International Law Journal, ۱۹۹۲, vol:۳۳, p. ۳۴, Onyeonoro S. Kamanu, ''Secession and the Right of Self-Determination: an O.A.U Dilemma”, The Journal of Modern African Studies, ۱۹۷۴ , vol:۱۲, p. ۳۶۱, Lauri Hannikaineng,'' Self-Determination and Autonomy in International Law'' , in Suksi Markku, Autonomy: Applications and Implications, ۱۹۹۸, Kluwer Law International.p. ۸۳, Kirgis, op.cit, p.۳۰۶; Cassese, op.cit, p. ۳۱۹; Nanda Ved P.,'' Self-Determination and Secession under International Law'', Denv. J. Int`l L. & Pol`Y, ۲۰۰۱, vol: ۲۹. p. ۳۲۵; Musgrave Thomas, Self-Determination and National Minorities, (۲۰۰۲), Oxforad University press.p. ۲۵۷, Eide,op.cit, para.۱۹.

*. تاكيد از نگارنده است.

[۵۰]. Crawford Report, pp.۵۷-۵۸. para. ۶۱.

[۵۱]. Report by Luzius Wildhaber, p. ۶۴.

[۵۲]. Ibid, pp. ۶۴-۶۵.

[۵۳]. Report of Franck:p.۷۹, para. ۲.۱۳.

[۵۴]. Bayefsky F. Anne, Self-Determination in International Law:Quebec and Lessons Learned, ۲۰۰۰, Kluwer Law International.p. ۴۹۹.

[۵۵]. Report by Alain Pelle: p.۱۰۸, para.۴۳, Report by Malcolm N. Shaw, p.۱۳۸, para. ۴۹.

[۵۶]. Ved P. Nanda, ''Self-Determination and Secession under International Law'', Denv. J. Int`l L. & Pol`Y, ۲۰۰۱, vol: ۲۹, p. ۳۱۱.

[۵۷]. Simma Bruno, ''NATO , The UN and The Use of Force: Legal Aspects''. EJIL.vol:۱۰, no:۱. p. ۹.

[۵۸]. http://www.asil.org/insights/۲۰۰۸/۰۲/insights۰۸۰۲۲۹.html.

*. Sui Generis.
فهرست


  * رويه ديوان اروپايي در ارتباط با مصونيت دولتها از اقدامات اجرائي(قسمت اول)

آگوست رينيش‌**
ترجمه‌: اميرساعد وكيل
                                       
چكيده‌

رويه دادگاههاي ملي در اروپا در مورد مصونيت اجرايي تا متحدالشكل شدن فاصله زيادي دارد. در طول دهه‌هاي پيشين‌، اصول مشترك مشخصي پديدار شده است‌. از مصونيت مطلق از اقدامات اجرايي‌، به‌طور گسترده اجتناب شده و تقريباً تمام دادگاهها ديدگاههاي مضيقي را به اشكال مختلف نسبت به آن برگزيده‌اند. اقدامات اجرايي معمولاً در صورت انصراف يا در مورد اموال مشخص تجويز مي‌شود. در عمل‌، مهمترين استثناء مصونيت به اموال غيردولتي مربوط است‌. در نخستين گام‌، هدف از اموالي كه قرار است موضوع اقدامات اجرايي واقع شوند، تعيين مي‌كند كه آيا مشمول مصونيت هستند يا نه‌. هدف اين مقاله بررسي رويه قضائي ۵۰ سال گذشته در اروپاست تا نشان دهد آيا تلاشهاي مختلفي كه براي تدوين قواعد در سالهاي اخير صورت گرفته و مهمترين آنها كنوانسيون سازمان ملل متحد درخصوص مصونيت قضائي دولتها و اموال آنها مورخ ۲۰۰۴ مي‌باشد، در واقع‌، همين رويه را تدوين كرده يا از آن عدول مي‌كند.

۱ـ مقدمه

مصونيت اجرايي يا مصونيت از اقدامات اجرايي با مصونيت قضائي تفاوت دارد. مصونيت قضائي ناظر بر محدوديت صلاحيت و رسيدگي به دعاوي عليه دولتها در دادگاههاي ملي است‌،[۱] درحالي‌كه مصونيت اجرايي معطوف به اختيارات اجرايي دادگاههاي ملي يا ساير نهادهاي حقوقي داخلي است‌.

در طول قرن بيستم‌، در بسياري از كشورهاي اروپـايي‌، مفـهوم مصونيت قضائي مطلق به مفهوم مصونيت قضائي محدود يا مضيق تغيير يافته است‌. در ارتباط با محدود ساختن قلمرو مصونيت از اقدامات اجرايي‌، ديدگاه ترديدآميزي وجود دارد كه در رويه قضائي اكثر كشورهاي اروپايي متداول شده است‌. به لحاظ سنتي چنين به‌نظر مي‌رسد كه برخلاف مفاهيم مصونيت قضائي‌«محدود يا نسبي‌»، مصونيت اجرايي‌، امري مطلق به حساب مي‌آمد. اين موضوع‌، ما را به اين نكته رهنمون مي‌شود كه مصونيت اجرايي را به‌عنوان «آخرين سنگر مصونيت دولتها» تلقي نماييم‌.[۲]

معمولاً دليل اصلي تفاوت ميان مصونيت مطلق و مصونيت نسبي در وصف تحميلي‌تر اقدامات اجرايي در مقايسه با اختيارات قضائي صرف ديده مي‌شود.[۳] با اين حال‌، در زمينه اقدامات اجرايي‌، از اين پس نمي‌توان مصونيت را به‌طوركلي‌، قاعده‌اي قطعي و مسلم انگاشت‌. تعدادي از دادگاههاي ملي‌، به‌وضوح چنين اظهار عقيده كرده‌اند كه مصونيت اجرايي هم ديگر، مفهومي مطلق نيست‌. با اين همه‌، اين دادگاهها بر سر تعيين ضوابط و معيارهاي اعطاي مصونيت اجرايي يا سلب آن دست و پنجه نرم مي‌كنند. همچنين‌، تبيين علمي و مفهوم‌سازي درباره مرز ميان اقدامات اجرايي مجاز و غيرمجاز نيز اغلب با دشواري‌هايي مواجه است‌.[۴]

علاوه بر امكان انصراف از مصونيت اجرايي‌، مهمترين گرايش عمومي‌، حاكي از آن است كه برخي از اموال دولتي كه در راستاي اهداف عمومي به‌كار گرفته نمي‌شوند، مي‌تواند موضوع اقدامات اجرايي قرار گيرند. برخلاف شروط مصونيت قضائي‌، هرچند ماهيت عمل مورد نظر معيار تمييز نيست ولي هدف مورد نظر در استفاده از اموال‌، شاخص تعيين‌كننده جواز يا عدم جواز اقدامات اجرايي مي‌باشد. اين امر، حكايت از آن دارد كه محدوديت‌هاي حاكم بر مصونيت اجرايي در مقايسه با مصونيت از اعمال صلاحيت (مصونيت قضائي‌)، كمتر جنبه تحميلي دارد‌. همين‌طور، بازتاب‌هايي از ديدگاه محتاطانه‌تري نيز در برخي تلاشهاي انجام گرفته براي تدوين قواعد در سطح ملي و بين‌المللي ديده مي‌شود.

عموماً قانونگذاري ملي در حوزه مصونيت‌، به‌عنوان يك اصل‌، اقدامات اجرايي عليه دولتهاي خارجي را ممنوع مي‌سازد. يكي از چند قانون مصوب كشورهاي اروپايي در اين زمينه‌، قانون مصونيت دولتي انگلستان‌[۵] مورخ ۱۹۷۸ مي‌باشد كه نمونه‌اي از رويكرد ياد شده است.‌[۶] اين قانون‌، اقدامات اجرايي را تنها «درباره اموالي كه فعلاً مورد استفاده تجاري قرار مي‌گيرند يا قصد بر آن است كه براي مقاصد تجاري مورد استفاده قرار گيرند»، تجويز مي‌نمايد.[۷] كنوانسيون اروپايي مصونيت كشورها مورخ ۱۹۷۲[۸] راهكار نسبتاً خاصي را در پيش گرفته است‌، چنانكه به‌طوركلي اقدامات اجرايي را منع مي‌كند مشروط به اينكه امكان اعلام صريح انصراف از مصونيت وجود داشته باشد.[۹]

اين كنوانسيون به‌عنوان يك راه‌حل جايگزين براي عدم امكان اتخاذ اقدامات اجرايي مقرر مي‌كند كه كشورهاي متعاهد بايد آراء صادره دادگاهها عليه خود را مطابق مقررات كنوانسيون مزبور به اجرا درآورند.[۱۰] از اين‌رو كشورها در ميان خود مبادرت به صدور يك اعلاميه اختياري مطابق ماده ۲۴ كنوانسيون كرده‌اند و پذيرفته‌اند كه در مورد آراء صادره از سوي دادگاهها درباره فعاليتهاي صنعتي و تجاري‌، اقدامات اجرايي نسبت به اموالي كه «منحصراً در اين فعاليت‌ها مورد استفاده قرار مي‌گيرند»، ميسر است‌.[۱۱] راه‌حلي كه توسط كنوانسيون اروپايي ارائه شده‌، آشكارا دلالت بر آن دارد كه نه به تدوين حقوق عرفي موجود در اين موضوع پرداخته و نه چنين قصدي را دنبال مي‌كند؛ بلكه اين كنوانسيون بيانگر نوعي سازش و اتخاذ راهكاري بينابين‌، ميان‌كشورهاي قايل به قاعده مصونيت مطلق از اقدامات اجرايي در برابر كشورهايي است كه تحت برخي شرايط‌، اين اقدامات را مجاز مي‌شمارند. به اين ترتيب كه تعهد دولتها به اجراي آراء دادگاهها را با قاعده عدم تجويز هرگونه اقدام اجرايي درهم مي‌آميزد.[۱۲]

البته پيش‌نويس كنوانسيون مصونيت دولتها كه توسط انجمن حقوق بين‌الملل‌[۱۳] تهيه شده‌، قواعد را به‌نحوي تدوين كرده كه با رويه واقعي محاكم در زمينه مصونيت دولتها نزديك‌تر و سازگارتر است‌. اين پيش‌نويس همچون قانون مصونيت دولتي در ايالات متحده‌، سه استثناء عمده را نسبت به قاعده كلي مصونيت از اقدامات اجرايي پيش‌بيني مي‌كند: انصراف و عدول از مصونـيت امـوالي كه براي مقاصد تجاري مورد استفاده قرار مي‌گيرند و اموالي كه برخلاف حقوق بين‌الملل ضبط شده است‌.[۱۴]در حالتي مشابه‌، موسسه حقوق بين‌الملل در سال ۱۹۹۱ در قطعنامه بازل (سوئيس‌)، اتخاذ اقدامات اضطراري را نسبت به اموالي كه در غيرمقاصد حاكميتي مورد استفاده واقع مي‌شوند و يا نسبت به آنها انصراف از مصونيت اجرايي اعلام شده‌، تجويز مي‌كند.[۱۵]

كنوانسيون ۲۰۰۴ سازمان ملل متحد درخصوص مصونيت قضائي دولتها و اموال آنها (كنوانسيون سازمان ملل‌)[۱۶] بر پايه مواد پيش‌نويس كميسيون حقوق بين‌الملل درمورد مـصونيتـهاي قـضـائي دولتـها و امـوال آنـها مـورخ ۱۹۹۱ (مواد پيش‌نويـس كـميسيـون حقوق بين‌الملل‌)[۱۷] تهيه شده است و منعكس‌كننده رويكرد محدود اتخاذ شده توسط بسياري از دادگاههاي ملي در رابطه با مصونيت اجرايي است‌. اين كنوانسيون به شيوه‌اي مضيق، استثنائاتي را نسبت به قاعده كلي مصونيت اجرايي بيان مي‌دارد كه در عمل‌، اتخاذ اقدامات اجرايي به‌ندرت مجاز خواهد بود. ماده ۱۸ مواد پيش‌نويس كميسيون حقوق بين‌الملل‌،[۱۸]سه استثناء عمده مصونيت اجرايي را مقرر مي‌سازد كه عبارتنداز: (۱) انصراف از مصونيت‌؛ (۲) اموالي كه به‌طور خاص مبناي طرح يك دعوي هستند؛ و (۳) دارايي‌هايي كه براي مقاصد تجاري مورد استفاده قرار مي‌گيرند و در قلمروي دولت متبوع دادگاه واقع شده‌اند و متصل و مرتبط با ادعاي اصلي يا شخصيت حقوقي مدعي‌عليه هستند. كنوانسيون جديد سازمان ملل بين «اقدامات اضطراري پيش از راي‌» و «اقدامات اضطراري پس از راي‌»، تمايز قايل شده و بدين‌سان از اين رويكرد كميسيون حقوق بين‌الملل فاصله مي‌گيرد. در ارتباط با اولين دسته از اقدامات‌، ماده ۱۸ كنوانسيون جديد سازمان ملل‌، جواز اقدامات اجرايي را تنها در دو مورد: (۱) رضايت و (۲) اموال خاص صادر مي‌كند.[۱۹] ولي در ارتباط با اقدامات اضطراري پس از راي‌، كنوانسيون سازمان ملل سه استثناء مقرر در پيش‌نويس كميسيون حقوق بين‌الملل مورخ ۱۹۹۱ را حفظ كرده است‌. البته اين كنوانسيون‌، معيار ارتباط مال با موضوع ادعاي اصلي را در مورد اموالي كه براي مقاصد تجاري به‌كار مي‌روند با حذف عبارت «مرتبط بودن با ادعاي اصلي‌» تعديل مي‌كند.[۲۰]

اين مقاله در پي تجزيه وتحليل رويه اخير ديوان اروپايي در زمينه مصونيت اجرايي‌[۲۱] است و در نظر دارد نشان دهد كه آيا تمايلات موجود در حقوق كه در كنوانسيون‌هاي مذكور مطرح شده‌اند در برابر اين رويه‌، تقويت شده‌اند، تعديل گرديده‌اند يا متوقف مانده‌اند.







۲ـ مفهوم سازهاي كلي قضائي مصونيت اجرايي

به‌نظر مي‌رسد اغلب دول اروپايي پذيرفته‌اند مصونيت از اقدامات اجرايي را ديگر نمي‌توان مطلق تلقي نمود.[۲۲] با اين حال‌، كشورها در مفهوم‌سازي‌هاي مختلف خود از مفهوم مضيق مصونيت‌، عموماً نسبت به حذف سپر مصونيت سنتي محتاطانه‌تر عمل كرده‌اند. اين مسئله‌، بازتابي از اين مطلب است كه اقدامات اجرايي‌، متضمن مداخله مستقيم و بيشتر در حاكميت يك كشور خارجي است تا اينكه دخالت در صلاحيت قضائي آن كشور به حساب آيد.



الف ـ مصونيت مطلق از اقدامات اجرايي‌

پرونده‌هاي بسيار اندكي اين نظر را منعكس مي‌كنند كه مصونيت اجرايي همچنان بايد اصولاً مطلق باقي بماند. اغلب آنها قضاياي قديمي‌تري هستند كه چندان نمايانگر قواعد حقوقي موجود نيستند، اگرچه به‌طور خاص‌، دادگاههاي فرانسه تا همين اواخر، بيشتر تمايل نشان داده‌اند كه مصونيت اجرايي را امري مطلق بيانگارند.[۲۳] اين موارد نادر تا حدودي ممكن است دركشورهايي كه قوانين نسبتاً در دلالت بر اطلاق مصونيت اجرايي روشن هستند، گمراه‌كننده باشد. به همين دليل است كه براي نمونه مي‌توان چنين فرض كرد كه دادگاههاي روسيه نه از بابت عرف قضائي بلكه بـه‌خـاطر قـوانيـن لازم‌الاجرا (در صورت فقـدان اعـراض از مصونيت) به مصونيت مطلق از اقدامات اجرايي توافق خواهند كرد.[۲۴]



ب ـ امتياز اصلي اجراي مفهوم مضيق مصونيت‌

درحالي‌كه در زمينه مصونيت قضائي‌، ماهيت عمل به‌عنوان عمل حاكميتي يا عمل تصدي‌گري تعيين‌كننده است‌، اما در ارتباط با مصونيت اجرايي‌، براي تصميم‌گيري در خصوص اعطا يا عدم اعطاي مصونيت‌، نوع استفاده مورد نظر از اموالي كه موضوع اقدامات اجرايي هستند، لحاظ مي‌شود.[۲۵]

در يكي از مشهورترين پرونده‌هاي مربوط به مصونيت اجرايي يعني قضيه حساب بانكي سفارت فيليپين‌، دادگاه قانون اساسي آلمان اظهار داشت‌:

«اين يك قاعده عام حقوق بين‌الملل است كه اجراي حكم دادگاه صالح يك كشور بر مبناي يك دستور قضائي اجرا عليه يك كشور خارجي كه در ارتباط با عمل غيرحاكميتي آن كشور خارجي صادر شده‌، بر اين اساس كه اموال آن كشور در قلمروي كشور متبوع دادگاه ذي‌صلاح قرار دارد، بدون رضايت كشور خارجي مادامي كه آن اموال در زمان آغاز اقدامات اجرايي در خدمت مقاصد حاكميتي آن كشور خارجي هستند، مقبول نيست‌».[۲۶]



اين ديدگاه‌، مويد تفكيكي اساسي بين اموالي است كه از يك طرف براي مقاصد حاكميتي به‌كار مي‌روند و از طرف ديگر، براي مقاصد غيرحاكميتي مورد استفاده قرار مي‌گيرند. اين ديدگاه در بسياري از تصميمات دادگاههاي كشورهاي اروپايي انعكاس يافته است‌. يك دادگاه هلندي‌، اين‌تفكيك را به‌عنوان يك قاعده حقوق بين‌الملل قلمداد كرده و بيان مي‌دارد كه دارايي‌هاي خدمات عمومي مصون از اقدامات اجرايي در كشور ديگر هستند،[۲۷] اخيراً اين قاعده طي راي صادره از سوي يكي از دادگاههاي بلژيك نيز اتخاذ شده است‌.[۲۸] همچنين مطابق تصميم دادگاه قانون‌اساسي ايتاليا، به‌منظور ممانعت از مصونيت اجرايي‌، ضرورت دارد اموالي كه موضوع درخواست فرآيند عمليات اجرايي قرار مي‌گيرند، از قبل براي كاركردهاي عمومي (عمل حاكميتي‌) تعيين‌نشده باشند.[۲۹] همچنين ديوان استيناف ايتاليا دريافت كه اين انديشه كه مصونيت اجرايي دركشور متبوع دادگاه‌، محدود به آن دسته از دارائي‌هاي كشور است كه در اجراي وظايف و اختيارات حاكميتي به‌كار مي‌رود يا مختص اهداف عمومي است‌، اكنون به‌عنوان يك قاعده در جامعه بين‌المللي مورد پذيرش قرار گرفته است‌،[۳۰] حتي دادگاههاي سوئيس كه در نفي مصونيت اجرايي كشورهاي خارجي‌، خيلي آزادانه عمل كرده‌اند،[۳۱] مصونيت دارايي‌هايي كه براي اجراي اعمال حاكميتي اختصاص يافته‌اند را رعايت مي‌نمايند.[۳۲]

همان‌گونه كه در ذيل نشان داده خواهد شد، تعيين دقيق اين موضوع كه آيا شرط هدف عمومي محقق شده است يا خير، محور اكثر آراء مربوط به مصونيت اجرايي را تشكيل مي‌دهد.



ج ـ تعديل مصونيت اجرايي و قضائي‌

از برخي تصميمات دادگاهها چنين برمي‌آيد كه مصونيت از اقدامات اجرايي بايد همچون مصونيت قضائي به‌نحو مضيق اعمال گردد. به‌ويژه در سوئيس‌، اين رويه قضائي در عالي‌ترين دادگاه يعني دادگاه فدرال استقرار يافته كه براي اجراي راي‌، به‌عنوان پيامد منطقي اعمال صلاحيت‌، هنگامي كه مصونيت قضائي نفي شده باشد از اعمال مصونيت اجرايي نيز امتناع مي‌گردد.

دادگاه فدرال همواره چنين راي داده كه مصونيت اجرايي را بايد به‌عنوان پيامد مصونيت قضائي تلقي كرد.[۳۳] از همين رو چنين گرايشي ديده مي‌شود كه در مورد اموال كشور خارجي از اعمال مصونيت اجرايي ممانعت به عمل مي‌آيد. سياست اصلي در دفاع از توسعه محدوديت‌هاي حاكم بر مصونيت اجرايي‌، اين حقيقت را به ذهن متبادر مي‌سازد كه امتناع از اعمال صلاحيت در مرحله اجرا به محدوديت در اعمال صلاحيت قضائي در مفهوم مضيق مصونيت مي‌انجامد و بدين‌ترتيب آن را بي‌معني مي‌كند.[۳۴] اين رويكرد آزادانه در اتخاذ اقدامات اجرايي‌، به لحاظ قضائي تنها با شرط پيوند موضوع مبناي اختلاف با كشور سوئيس‌، مقيد شده و اين قيد فراتر از آن است كه اموال موضوع عمليات اجرايي بايد در سوئيس واقع باشند.

اين مسئله با اجراي نافرجام حكم داوري در دعواي امتيازات نفتي‌، ليامكو عليه ليبي تبيين مي‌شود.[۳۵] شركت نفت امريكايي به‌منظور برآورده ساختن ادعاي خود در برابر ليبي‌، قرار توقيف اموال كشور ليبي را در بانك‌هاي سوئيس گرفت‌. هنگامي كه ليبي با ادعاي مصونيت خود، نسبت به توقيف اموالش اعتراض كرد، دادگاه فدرال سوئيس‌، به‌دليل فقدان پيوند حقوقي كافي بين مبناي دعواي سلب مالكيت و كشور سوئيس مبادرت به ابطال قرارهاي توقيف نمود. در واقع با اينكه مقر داوري ژنو بود اما اين امر براي تحقق شرط پيوند حقوقي كافي محسوب نمي‌شد.[۳۶]

اين مفهوم پيوند سوئيس با مبناي موضوع اختلاف درتصميمات پيش از اين دادگاههاي سوئيس نظير قضيه مهم ژوليوس بار بال و پر گرفت و آن هنگامي بود كه دادگاه درباره فعاليت‌هاي يك‌كشور خارجي اظهار داشت‌:

«در مورد يك رابطه حقوقي كه يك كشور خارجي طرف آن است‌، به شرطي اين رابطه حقوقي در پيوند با قلمروي سوئيس به حساب مي‌آيد كه منشا آن در سوئيس بوده يا در سوئيس به اجرا گذارده شود يا طرف اجراكننده تعهد، حداقل اقداماتي را براي اينكه سوئيس محل اجراي آن رابطه حقوقي محسوب شود، به عمل آورده باشد».[۳۷]



راي ژوليوس بار مبتني بر سابقه قضيه‌اي درسال ۱۹۱۸ بود. دادگاه فدرال سوئيس در قضيه دريفوس‌[۳۸] اجازه توقيف حساب‌هاي بانكي نگهداري شده در بانك‌هاي سوئيس را به‌منظور تامين ادعاهاي ناشي از موضوع اوراق قرضه دولت اتريش به نفع كشور اتريش صادر كرد. درحالي‌كه اين فعاليت به‌عنوان يك عمل تصدي‌گري و غيرحاكميتي توصيف مي‌شود. در قضيه والدر[۳۹] كه دادگاه فدرال‌، ادعاي مطروحه را تنها به‌دليل نبود يك ارتباط نزديك كافي با كشور سوئيس رد كرد، همين استدلال تاييد شده است‌.

اين سوابق بعد از ۱۹۴۵ نه تنها در راي ژوليوس بار كه از آن ياد كرديم مورد تاييد قرار گرفته‌، بلكه در ديگر قضايايي كه متداعيين‌، رويكرد آزادانه‌تري را در دادگاههاي سوئيس اتخاذ كرده‌اند تا اجازه اعمال تدابير اجرايي عليه كشورهاي خارجي را به‌عنوان پيامد امتناع از اجراي مصونيت قضائي بيابند نيز مجدداً تاييد شده است‌.[۴۰]

براي نمونه در دعواي جمهوري اتحاديه عربي عليه ديم‌، خواهان‌، خانمي بود كه در زوريخ اقامت داشت و موفق شد به‌عنوان يك دستور موقت‌، اموال متعلق به يك كشور را به‌منظور تامين اجاره بهاي يك ويلا در وين توقيف نمايد.[۴۱] ظاهراً دادگاه‌، در امور موضوعي پيوندي كافي با سوئيس ديده كه همان مندرجات قرارداد اجاره مبني‌بر شرط انتخاب دادگاههاي سوئيس و پرداخت در حساب يك بانك سوئيسي است‌. مضافاً دادگاه فدرال‌، اين ادعا را رد كرد كه اموال متعلق به يك كشور بايد از اقدامات اجرايي معاف باشند چرا كه براي پرداختهاي مربوط به خريد اسلحه مورد استفاده بوده‌اند، دادگاه دريافت كه چون هدف خريد اسلحه در هنگامي كه درخواست توقيف اموال صورت گرفته وجود نداشته‌، پس مانعي براي اجراي صلاحيت دادگاههاي سوئيس وجود ندارد.[۴۲]

اين بحث نشان مي‌دهد كه حتي در رهيافت آزادانه سوئيس هم در توقيف يا هرگونه اقدام قهري نسبت به اموالي كه به‌وضوح به مقاصد حاكميتي اختصاص دارند مثل اداره ماموريت‌هاي ديپلماتيك‌، كنسولي و غيره محدوديت ديده مي‌شود. دادگاه فدرال در اين ارتباط روشن كرده است كه شباهت تشريفات اعمال مصونيت قضائي و اجرايي‌، محدوديت‌هايي را در معافيت اموالي كه به‌طور خاص به مقاصد عمومي اختصاص يافته‌اند، شامل مي‌شود. دادگاه فدرال راي‌داد:

«ديوان فدرال‌، مصونيت اجرايي را پيامد مصونيت قضائي تلقي مي‌كند. يك كشور خارجي كه در يك قضيه خاص مصونيت قضائي ندارد، محق نيست كه از مصونيت اجرايي بهره‌مند گردد مگر اينكه اقدامات اجرايي ناظر بر آن دسته از دارايي‌هايي باشند كه مختص اعمال حاكميتي است‌».[۴۳]



با اين اوصاف‌، از قرار معلوم‌، رويكرد خيلي خاص دادگاههاي سوئيس‌، در زمينه اجراي آراء عليه كشورهاي خارجي‌، بيشتر متمايل به اين گرايش عمومي است كه اموال در خدمت اهداف حاكميتي را معاف از اقدامات اجرايي تلقي كند.[۴۴]

گاهي برخي كشورها تمايلاتي را از خود مبني‌بر مصونيت قضائي و مصونيت اجرايي نشان داده‌اند. مثالي كه در اين خصوص يافت مي‌شود مربوط به يكي از آراء دادگاه داخلي درباره روند طولاني داوري و رسيدگي قضائي سوكوبل‌[۴۵] در قضيه سوكوبل عليه يونان‌[۴۶] مي‌باشد كه از يك دادگاه بلژيكي درخواست شد دستور اجراي يك حكم داوري عليه كشور يونان را صادر نمايد. دادگاه مدني بروكسل به‌طور صريح‌، ارتباط واقعي ميان مصونيت اجرايي و مصونيت قضائي در موضوع تحت رسيدگي را يادآور شد.[۴۷] به عقيده اين دادگاه‌، كشورهاي خارجي در تصدي‌گري به‌عنوان نتيجه مستقيم عدم بهره‌مندي اين اعمال از مصونيت قضائي‌، مصونيت اجرايي خود را هم از دست مي‌دهند:

«منافع عمومي كه به معافيت اجرايي كشور بلژيك در قلمروي خود ربط پيدا مي‌كند، در مورد يك كشور خارجي كه در بلژيك دست به معاملاتي مي‌زند صادق نيست‌. اين كشور خارجي‌، به دست خويش‌، خود را تابع قوانين بلژيك قرار داده و نمي‌تواند مدعي بهره‌مندي از ملاحظات مربوط به اقتدار و شئونات كشوري متعلق به خود در برابر آن دسته از مقامات بلژيك شود كه مجري اختيارات حاكميتي هستند و بايد به اعمال اين اختيارات دست يازند».[۴۸]



با اين حال به‌طوركلي‌، دادگاههاي بلژيك از اين استدلال پيروي نمي‌كنند، اگرچه در احراز ادعاهاي مربوط به مصونيت اجرايي‌، قايل به تفكيك بين اهداف عمومي در برابر اهداف خصوصي هستند.[۴۹] ديوان استيناف ايتاليا هم به دلايل عقلي بر برخورد متوازن با مصونيت قضائي و اجرايي تاكيد دارد:

«اگر مصونيت قضائي نسبت به فعاليتهاي مشمول حقوق خصوصي اعمال نشود، همين وضعيت در مورد مصونيت اجرايي رايي كه به‌عنوان يك ادعاي شخصي شناخته شده در هنگامي كه يك كشور خارجي از آن راي تبعيت نمي‌كند، صادق است‌».[۵۰]



با اين حال در قضيه كوندور و فيل‌وم‌، دادگاه قانون اساسي ايتاليا به‌روشني تشابه ميان مصونيت قضائي و مصونيت اجرايي را رد كرد و راي داد كه مصونيت اجرايي كشورهاي خارجي در كشور مقر دادگاه‌، گسترش مصونيت قضائي نيست‌».[۵۱]



د ـ الهام از مصونيت ديپلماتيك‌

ممكن است هم‌پوشاني‌هاي خاصي ميان ملاحظات ناب مصونيت كشور و لزوم حمايت از نمايندگي ديپلماتيك و كنسولي كشورها مشاهده شود كه در حقوق ديپلماتيك و كنسولي عرفي و قراردادي تصريح شده است‌. اين منطق در تعدادي از پرونده‌هاي مربوط به حساب‌هاي سفارت‌[۵۲] كه دليل مصونيت اجرايي در كشور مقر دادگاه در وهله اول بر مبناي قابليت و ظرفيت سفارتخانه‌ها به خدمت در وظايف ديپلماتيك خود بود، وجود دارد. اين هم‌پوشاني در هنگامي كه ساختمانهاي ديپلماتيك يا كنسولي‌، موضوع تشريفات اجرايي قرار مي‌گيرند نيز آشكار مي‌شود. در اين شرايط از يك طرف هم حقوق ديپلماتيك‌[۵۳] و هم حقوق كنسولي‌[۵۴] و از طرف ديگر، حقوق مصونيت كشورها معافيت‌هايي را مقرر مي‌كنند. [۵۵] به همين دليل‌، پرونده‌هايي كه درصدد اتخاذ اقدامات اجرايي نسبت به ساختمانهاي سفارتخانه‌ها برآمده‌اند، عمدتاً در دادگاههاي اروپايي به موفقيتي دست نيافته‌اند.[۵۶]

گاهي اعطاي مصونيت اجرايي به اموال كشورها در حقوق ديپلماتيك ياكنسولي قابل توجيه است‌. يكي ازدادگاههاي ايتاليا در يكي از پرونده‌ها چنين تصميم گرفته است‌:

«مفاد بندهاي اول و سوم ماده ۲۲ و شق (الف‌) بند اول ماده ۳۱ كنوانسيون وين در خصوص روابط‌ديپلماتيك مورخ ۱۸ آوريل ۱۹۶۱ نه تنها مصونيت ساختمانهاي سفارتخانه‌هاي خارجي را از هرگونه اقدامات ناشي از تصميمات قضات دادگاههاي حقوقي مقرر مي‌دارد بلكه ناظر بر معافيت از اعمال صلاحيت يا اتخاذ اقدامات اجرايي نسبت به اموال غيرمنقول نيز مي‌باشد».[۵۷]



دادگاه فدرال سوئيس هم صريحاً به بند سوم ماده ۲۲ كنوانسيون وين در زمينه روابط ديپلماتيك اشاره كرده و راي مي‌دهد كه حساب‌هاي بانكي سفارتخانه به تامين حوايج مالي يك هيات ديپلماتيك اختصاص داشته و مصون از توقيف مي‌باشد.[۵۸] در قضيه ديگري در ارتباط با توقيف حساب‌هاي سفارتخانه‌، شوراي دولتي هلند چنين نظر داد:

«در اين ارتباط‌، ضروري است در نظر داشته باشيم كه به‌طور سنتي‌، اهميت فراواني به اعمال موثر وظايف سفارتخانه‌ها و كنسولگري‌ها داده شده كه مويد آن كنوانسيون وين ۱۹۶۱ و ۱۹۶۳ در خصوص روابط ديپلماتيك و روابط كنسولي مي‌باشد».[۵۹]



مصونيت‌هاي ديپلماتيك و موارد تعرض‌ناپذيري هم به‌عنوان ملاحظات مهمي براي دادگاهها در هنگام تفسير و قلمروي انصراف از مصونيت به‌كار رفته‌اند. [۶۰]



هـ ـ نفي كلي مصونيت از عمليات اجرايي‌

با بررسي قضايا مي‌توان گفت‌، دادگاهها در كشورهاي اروپايي‌، نسبت به نفي كامل مصونيت اجرايي‌، محتاطانه برخورد كرده‌اند. مع‌هذا، گاهي دادگاهها به كلي‌گويي روي آورده‌اند كه به‌نظر مي‌رسد درصدد بوده‌اند تقريباً هيچ محملي براي مصونيت اجرايي قايل نباشند. براي نمونه‌، در يك قضيه مصونيت در هلند در سال ۱۹۷۳ ديوان عالي هلند، تصريح به پذيرش مفهومي بسيار مضيق از مصونيت كرد و راي داد:

«حقوق بين‌الملل‌، مخالف هرگونه عمليات اجرايي عليه اموال كشور خارجي مستقر در سرزمين كشور ديگر نيست‌».[۶۱]



ظاهراً عموم دادگاههاي تركيه از اعطاي مصونيت اجرايي به كشورهاي خارجي امتناع مي‌ورزند. در شماري از پرونده‌هاي اخير، دادگاههاي تركيه چنين راي داده‌اند كه اموال كشور خارجي را مي‌توان تحت يك‌سري تدابير احتياطي توقيف كرد. دادگاه استيناف تركيه در ۱۹۹۳ چنين راي داد كه كشورهاي خارجي از مصونيت اجرايي برخوردار نيستند و اموال آنها در تركيه قابل توقيف است چرا كه قانون قابل اجرا در تركيه‌، فقط دارايي‌هاي كشور تركيه را معاف از عمليات اجرايي مي‌داند.[۶۲] به همين دلايل‌، يكي از محاكم تركيه راي داد كه اموال منقول و غيرمنقول يك كشور خارجي را مي‌توان توقيف نمود.[۶۳]



و ـ تجويز عملي انجام اقدامات اجرايي‌

در تعدادي از كشورها اقدامات اجرايي عليه اموال كشورهاي خارجي هنوز مستلزم اعطاي مجوز اعمال اختيار اجرايي است.[۶۴] اين امر، متضمن آن است كه آغاز اقدام اجرايي عليه يك كشور خارجي و اموال آن‌، مستلزم اخذ مجوزي است كه معمولاً توسط وزارت خارجه كشور مقر دادگاه و گاهي مقارن با آن توسط وزارت دادگستري اعطا مي‌شود.

اين رويه‌، يك‌سري انتقادات ماهوي را به خود ديده است‌.[۶۵] از اين رهگذر، تصميم به اعطا يا امتناع از مصونيت اجرايي‌، جنبه‌هاي سياسي يافته و تابع ملاحظات سياسي امور اجرايي قرار مي‌گيرد. قوه مجريه معمولاً اعطاكننده مصونيت است و از همين رو، احتمال اينكه اعطاي مصونيت‌، بيشتر با اختلاف روبرو شود بالاتر از آن است كه اعطاي مصونيت منحصراً از طريق يك تصميم قضائي صورت گيرد. شرط تجويز به‌شدت حقوق خواهانهاي احتمالي را براي درخواست جبران خسارت محدود مي‌كند. در برخي كشورها اين مسئله حتي به‌عنوان يك نقض بالقوه حق بنيادي دسترسي به عدالت و دادگستري ديده شده و در نتيجه اين انتقاد، شرط اخذ مجوز در تعدادي از كشورها كنار گذاشته شده است‌. يكي از بارزترين مثال‌ها در ايالات متحده است كه به‌موجب قانون مصونيت دول خارجي‌، تصميم در خصوص اعطا يا عدم اعطاي مصونيت اجرايي به قوه قضائيه محول شده است.[۶۶] در بعضي كشورهاي اروپايي نيز قوانين به اين سمت و سو اصلاح شده‌اند.

ايتاليا يك مثال از اين تحول است‌. با اين حال‌، اين تحول از مجراي دخالت قانوني پارلمان روي نداده است‌، بلكه ناشي از تجديدنظر قضائي اعمال شده از سوي دادگاه قانون اساسي ايتالياست‌. در اصل‌، قانون ۱۹۲۶ مقرر مي‌كرد كه اموال منقول يا غيرمنقول‌، كشتي‌ها، وجوه‌، اوراق بهادار و هر دارايي ديگر متعلق به كشور خارجي بدون اجازه وزارت دادگستري نبايد توقيف يا ضبط شده و به‌طوركلي‌، موضوع اقدامات اجرايي واقع شود.[۶۷]

در امريكا در مقايسه با ايتاليا كه يك رويه نسبتاً تدريجي را در مورد مصونيت قضائي اتخاذ كرده‌، به‌ندرت اجازه انجام عمليات اجرايي صادر شده است‌.[۶۸] پس از چند تلاش موفقيت‌آميز،[۶۹] شرط اخذ مجوز انجام عمليات اجرايي در قضيه كوندور و فيل‌وم به‌دليل مغايرت با حق بنيادي بشري دسترسي به دادگاه كه در اصل ۲۴ قانون اساسي ايتاليا درج شده بود با اعتراض و مخالفت روبرو گرديد.

دادگاه قانون اساسي دريافت كه‌:

«ماده واحده فرمان اجرايي سلطنتي شماره ۱۶۲۱ مورخ ۳۰ اوت ۱۹۲۵ كه با قانون شماره ۱۲۶۳مورخ ۱۵ ژوئيه ۱۹۲۶ اصلاح شد، طبق قانون اساسي‌، تا جايي كه كسب مجوز از وزارت دادگستري را براي اقدامات حمايتي يا اجرايي عليه اموال متعلق به يك كشور خارجي ضروري مي‌سازد، غير از اموالي كه مطابق قواعد عمومي به رسميت شناخته شده حقوق بين‌الملل نمي‌توان آنها را موضوع عمليات اجرايي دانست‌، بي‌اعتبار محسوب مي‌شود
فهرست


  * رويه ديوان اروپايي در ارتباط با مصونيت دولتها از اقدامات اجرائي(قسمت دوم)

تقريباً در همان زمان كه دادگاه قانون اساسي به چالش حقوق بنيادي مي‌پرداخت‌، دادگاه قانون اساسي اسپانيا مجبور بود به مشكل مشابهي در قضيه ابوت بپردازد.[۷۱] هرچند اين قضيه به شرط مربوط نمي‌شد اما دادگاه اسپانيا بايد به اين موضوع مي‌پرداخت كه آيا مصونيت اجرايي مطلق‌، مغاير حق دسترسي به دادگاهها مي‌باشد يا خير. دادگاه قانون اساسي تا حدي نقض حق بنيادي استمـاع عـادلانه را تـوسط يك محـكمه به‌نحو مقـرر در اصل ۲۴ قانون اساسي اسپانيا به رسميت شناخته است‌. دادگاه قانون اساسي اسپانيا نظر داد كه با اين فرض كه موضع كنوني در حقوق بين‌الملل‌، مصونيت اجرايي مطلق را تحميل نمي‌كند بايد آن را نقض بند اول اصل ۲۴ قانون اساسي تلقي كرد كه چرا بدون هيچ مبناي حقوقي‌، حق اجرا را محدود مي‌كند.[۷۲] گفته شده است كه يك حق بنيادي براي اجراي تصميمات قضائي وجود دارد كه دادگاه قانون اساسي هم اين حق را مطلق نمي‌انگارد و آن را شامل اقدامات اجرايي عليه اموال كشورهاي خارجي كه از طريق مصونيت‌هاي بين‌المللي مورد حمايت قرار مي‌گيرند، ندانسته است‌. مطابق نظر دادگاه قانون‌اساسي‌، اقدامات اجرايي نسبت به حساب‌هاي بانكي سفارتخانه‌ها در قلمرو مصونيت اجرايي جاي مي‌گرفتند و لذا از سوي دادگاههاي داخلي اين مصونيت نمي‌شد.

قضيه ابوت با دعوايي در سال ۱۹۹۴ عليه برزيل پيگيري شد، دادگاه قانون اساسي اسپانيا تاييد كرد حق بنيادي اخذ يك تصميم قضائي و اجراي آن مي‌تواند با استثنائات موجهي محدود گردد كه مصونيت اجرايي اموال كشور خارجي مي‌تواند يكي از اين استثنائات موجه باشد.[۷۳] در دعواي ديگري همان دادگاه راي داد كه عمليات اجرايي‌، جزء لاينفك حق بنيادي مقرر در اصل ۲۴ قانون اساسي است كه هر تفسير ديگري‌، كارآيي آن را از بين مي‌برد و آن را به يك اعلاميه صرف آمال و آرزوها مبدل خواهد ساخت‌.[۷۴] مضافاً دادگاه قانون اساسي اعلام نمود كه دادگاههاي پايين‌تر، از ظرفيت‌هاي موجود براي اجراي آرائي درباره اعتبارات‌، كمك‌ها يا يارانه‌هاي اعطايي به كشور خارجي استفاده نكرده بودند.

دادگاه قانون اساسي اسپانيا طي رايي در سال ۲۰۰۱ ضمن تاييد مجدد رويه قضائي قبلي خود كه حق اجراي راي دادگاه را بخشي از حق استماع عادلانه تلقي مي‌كند، تصريح نمود كه اموال ديپلماتيك و كنسولي هميشه مصون از عمليات اجرايي هستند و تعيين ماهيت كاربرد اموال در امور حاكميتي يا تصدي‌گري‌، يك مسئله اساسي محسوب نمي‌شود و لذا اين امر بايد توسط دادگاههاي عادي احراز گردد.[۷۵]

در يونان هم‌، شرط اخذ مجوز اجرا براي اقدام اجرايي عليه كشورهاي خارجي مبتني بر قانونگذاري است‌.[۷۶] به‌علاوه‌، رويه قضائي يونان حكايت از آن دارد كه شرايط اخذ مجوز اقدامات اجرايي در مورد تجويز دستورات موقت هم اعمال مي‌شود.[۷۷]

اين موضوع كه آيا شرايط اخذ مجوز براي اقدامات اجرايي‌، با حق دسترسي به دادگاه مطابقت دارد يا خير، همان‌طوركه توسط دادگاههاي ايتاليا مورد بحث واقع شده‌،[۷۸] در برابر دادگاههاي يونان نيز مطرح شده است‌. در جريان پرونده قتل عام ديستيمو[۷۹] كه توسط قربانيان جنگ جهاني دوم عليه آلمان اقامه شد، دادگاههاي يونان بر سر اين نكته ترديد داشتند كه آيا اعلام رضايت قبلي وزير دادگستري كه به‌موجب ماده ۹۲۳ قانون آيين دادرسي مدني يونان‌، شرط ضروري آغاز تشريفات اجراي حكم عليه يك كشور خارجي است‌، با بند اول ماده ۶ كنوانسيـون اروپـايي حقوق بشر و بنـد سوم مـاده ۲ و همچنيـن ماده ۱۴ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي مغايرت دارد يا نه‌.[۸۰] شعبه ديوان عالي كشور يونان تصميم گرفت كه اين مسئله را به هيات عمومي ديوان عالي كشور ارجاع دهد و اين ديوان چنين راي داد:

«حق جبران خسارات موثر در مورد تشريفات اجرايي‌، ممكن است تحت شرايط خاصي‌، تابع محدوديت‌هايي قرار گيرد. اين محدوديت‌ها بايد توسط قانون مقرر شده و نبايد از ماهيت حقوق مورد حمايت تخطي كرده يا نامتناسب با هدف مورد نظر و ابزارهاي مورد استفاده باشد».[۸۱]



مضافاً ديوان عالي اعلام داشت كه عدم رضايت وزير دادگستري به اتخاذ تشريفات اجرايي عليه يك كشورخارجي اگر نسبت به آن دسته از اموال يك كشور خارجي صورت گيرد كه براي مقاصد حاكميتي مورد استفاده قرار مي‌گيرند يا اين اقدامات موجب به خطر افتادن روابط بين‌المللي يونان با آن كشور خارجي شود، مغاير قواعد ياد شده كنوانسيون اروپايي حقوق بشر و ميثاق بين‌المللي حقوقي مدني و سياسي نمي‌باشد.[۸۲] تلاش در جهت اجراي اين راي در آلمان هم به‌جايي نرسيد چرا كه ديوان عالي آلمان از شناسايي راي دادگاههاي يونان با اين ملاحظه كه مغاير اصول حقوق بين‌الملل در خصوص مصونيت دولتهاست سرباز زد.[۸۳]

در دعواي كالوگروپولو و سايرين عليه يونان و آلمان‌، خواهانهاي ناكام تلاش كردند كه در برابر ديوان اروپايي حقوق بشر اين راي را به چالش بكشند و اين‌طور استدلال كردند كه حق اجراي يك حكم قطعي تحت بند اول ماده ۶ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر تضمين شده و امتناع از اتخاذ تدابير اجرايي به‌منزله نقض اين ماده است‌. اما ديوان اروپايي حقوق بشر با تكيه بر سه راي اخير خود، دادخواست را رد كرد.[۸۴] ديوان اروپايي حقوق بشر در قضاياي العدسني عليه انگلستان‌،[۸۵] فوگارتي عليه انگلستان‌[۸۶] و مك‌الهيني عليه ايرلند و انگلستان[۸۷] احراز كرد نظر به ايـنـكه اعـطاي مصونـيت به يك كشور در جريـان دعـاوي مـدني‌، هـدف مشروعي را در حقوق بين‌الملل تحت ارتقاي نزاكت و حسن روابط ميان كشورها از طريق احترام به حاكميت كشور ديگر دنبال مي‌كند، لذا هيچ تخلفي از ماده ۶ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر روي نداده است‌.[۸۸] مطلب حائز اهميت اينكه در اين پرونده‌ها، ديوان در خصوص تناسب لغو حق دسترسي به دادگاه كه در رويه قضائي پيشين خود در خصوص مصونيت سازمانهاي بين‌المللي نظير قضيه آبجو و ريگان‌[۸۹] و قضيه گندم و كندي[۹۰] قايل بر آن شده بود، مبادرت به تحقيقات عميق و دقيقي نكرد.



۳ـ انواع استثنائات مصونيت اجرايي‌

الف ـ انصراف از مصونيت اجرايي

به‌طوركلي اين امر پذيرفته شده است كه يك كشور مي‌تواند همان‌گونه كه از مصونيت قضائي انصراف ورزد از مصونيت اجرايي هم اعراض نمايد. اين مطلب به‌طور واضح در مواد ۱۸ و ۱۹كنوانسيون ملل متحد كه در صورت رضايت صريح كشورها،[۹۱] اتخاذ اقدامات اجرايي را تجويز مي‌كند، منعكس شـده است و همچنيـن مي‌تـوان ايـن مـوضوع را در كنـوانسيون اروپايي حقوق بشر،[۹۲] پيش‌نويس كنوانسيون انجمن حقوق بين‌الملل‌[۹۳] و قوانين ملي در باب مصونيت جستجو كرد. اين استثناء نسبت به مصونيت اجرايي‌، حتي در كشورهايي كه قايل به قاعده مصونيت مطلق هستند، به‌رسميت شناخته شده است‌. براي نمونه‌، قانون آيين دادرسي مدني جديد روسيه مقرر مي‌دارد كه‌« تنها در صورت رضايت مقامات ذي‌صلاح كشور مربوطه‌، توقيف اموال يك كشور خارجي كه در قلمرو فدراسيون روسيه واقع است‌، اتخاذ ساير اقدامات اجرايي عليه اين اموال و توقيف اين اموال به‌منظور اجراي راي يك دادگاه ميسر است مگر توسط يك معاهده بين‌المللي مصوب فدراسيون روسيه يا يك قانون فدرال‌، برخلاف آن مقرر شده باشد».[۹۴]



۱ـ آيا انصراف از مصونيت قضائي‌، انصراف از مصونيت اجرايي را نيز دربرمي‌گيرد؟

قاعده كلي آن است كه اعلام رضايت مستقل در خصوص مصونيت اجرايي لازم است و انصراف از مصونيت قضائي‌، در حالت عادي‌، متضمن انصراف از مصونيت اجرايي نيست‌.[۹۵] شرط اعـلام انـصراف مـجزا، آشكـارا در كنـوانسيـون ملل متحـد،[۹۶] مواد پيش‌نويس كميسيـون حقوق بين‌الملل‌[۹۷] و قوانين ملي درج شده است‌.[۹۸]

براساس اين قانون عادلانه‌، جاي تعجب باقي نمي‌ماند كه دادگاههاي ملي نيز به‌طوركلي‌، علاوه بر انصراف از مصونيت قضائي‌، يك اعلام انصراف ديگر از مصونيت اجرايي را نيز لازم مي‌دانند. نمونه پيروي از اين قاعده را مي‌توان در تصميم ديوان عالي چكسلواكي در سال ۱۹۸۷ يافت نمود. ديوان عالي اين كشور راي داد كه «اينكه يك كشور خارجي‌، در دادگاههاي چكسلواكي در جريان استماع دعوي حاضر شود، به اين مفهوم نيست كه آن كشور خود را تسليم صلاحيت اين دادگاهها ساخته و موافق اجراي راي دادگاه عليه خود است‌».[۹۹] يكي از دادگاههاي انگليس هم در سال ۱۹۹۷ راي به ضرورت اعلام انصراف مجزا از مصونيت اجرايي داده است‌. اين دادگاه در قضيه يك بانك بين‌المللي عليه جمهوري زامبيا راي داد كه «حضور در دادگاه و انصراف از مزاياي يك كشور در روند دادرسي دلالت بر انصراف از مصونيت‌ها يا مزاياي موجود در جريان رسيدگي به دعواي اجراي راي عليه يك كشور خارجي ندارد».[۱۰۰] يك دادگاه فرانسوي نيز طي واژه‌هايي خالي از هرگونه ابهام علاوه بر اعلام اينكه شرط داوري به‌منزله انصراف از مصونيت قضائي است‌، راي داد كه «انصراف از مصونيت قضائي به‌هيچ‌وجه‌، متضمن انصراف از مصونيت اجرايي نيست‌».[۱۰۱]



۲ـ قلمروي انصراف

در هنگامي كه دادگاه هايم‌لي مجبور به تفسير انصراف از مصونيت اجرايي است، اين گرايش در آن ديده مي‌شود كه قلمروي اين انصراف را به‌منظور اجتناب از تعارض احتمالي با مصونيت‌هاي ناشي از حقوق كنسولي يا ديپلماتيك محدود سازد. در سال ۱۹۸۹ پرونده‌اي كه در انگلستان مطرح شد، مثال خوبي از اين رويكرد را به ما نشان مي‌دهد. ديوان عالي انگلستان چنين راي داده است‌:

«انصراف قراردادي از مصونيت قضائي و اجرايي براي انصراف از تعرض‌ناپذيري و مصونيت اماكن يا اموال يك ماموريت ديپلماتيك يا اموال و يا اقامتگاه خصوصي يك مامور ديپلماتيك كه به ترتيب تحت مواد ۲۲ و ۳۰ كنوانسيون وين در خصوص روابط ديپلماتيك از آن بهره‌مند هستند، كفايت نمي‌كند».[۱۰۲]



موضوع مشابهي در ارتباط با تداخل ميان انصراف و مصونيت‌هاي ديپلماتيك در تصميم يك دادگاه فرانسوي در پرونده نوگا آمده است‌.[۱۰۳] اين دادگاه از يك‌سو بايد به انصراف صريح در يك مـوافقتنامـه وام مي‌پـرداخت كه به‌موجب آن از هرگونه مصونيت مربوط به اجراي يك حكم داوري‌، اعلام انصراف شده بود و از سوي ديگر بايد به حمايت از اموال كشورها، به‌ويژه حساب‌هاي بانكي سفارتخانه‌ها كه در جهت ايفاي وظايف ماموريت‌هاي ديپلماتيك نقشي ضروري بازي مي‌كنند، رسيدگي مي‌كرد. در نهايت دادگاه استيناف فرانسه به نفع مصونيت راي داد.[۱۰۴]



۳ـ انصراف ضمني‌

دشوارترين موضوع در ارتباط با انصراف از مصونيت‌ها به اين مسئله مربوط مي‌شود كه آيا انصراف از مصونيت بايد صريح باشد يا اينكه امكان اعلام انصراف ضمني هم وجود دارد و اگر مي‌توان قايل به انصراف ضمني شد، چه اعمالي را مي‌توان در حكم انصراف تلقي نمود. به‌نظر مي‌رسد كه هم كنوانسيون سازمان ملل متحد[۱۰۵] و هم كنوانسيون اروپايي حقوق بشر،[۱۰۶] رضايت صريح را لازم مي‌دانند. اگرچه پيش‌نويس كنوانسيون انجمن حقوق بين‌الملل به‌طور روشن‌،احتمال انصراف ضمني از مصونيت اجرايي را در نظر مي‌گيرد.[۱۰۷]

در اين شرايط‌، هنگامي كه از دادگاهها درخواست شده كه درصدد تفسير مفهوم قيود داوري مورد پذيرش كشورها برآيند، مشكلات خاصي ايجاد شده است‌. ادبيات مضيق كنوانسيون ملل متحد، مواد پيش‌نويس كميسيون حقوق بين‌الملل و كنوانسيون اروپايي حقوق بشر، اشاره بر آن دارد كه يك قيد داوري‌، بخودي خود، دلالت ضمني بر انصراف از مصونيت اجرايي نداشته بلكه انصراف از مصونيت اجرايي مستلزم اعلام رضايت ديگري به‌طور صريح مي‌باشد. اين رويكرد به‌طور سنتي مورد قبول دادگاههاي كشورهاي اروپايي واقع شده است‌.[۱۰۸] مع‌هذا، برخي از دادگاههاي ملي آماده هستند تا از موافقتنامه‌هاي داوري تفاسير موسع‌تري به عمل آورند.

دادگاههاي فرانسه از طريق اين تفسير موسع‌، استنباط خود را از ادبيات موجود در قواعد داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي كه مقرر مي‌دارد: «با طرح اختلاف نزد اتاق بازرگاني بين‌المللي‌، بايد چنين انگاشت كه طرفين اختلاف‌، اجراي حكم داوري را بدون هيچ تاخيري پذيرفته و از حق خود مبتني بر هرگونه پژوهشخواهي حتي اگر به‌طور معتبر صورت گرفته باشد، انصراف ورزيده‌اند»، تغيير داده‌اند.[۱۰۹] اين مقرره توسط دادگاههاي فرانسه طوري تفسير مي‌شود كه متضمن انصراف از مصونيت اجرايي نمي‌باشد.[۱۱۰]با اين حال در قضيه كرايتون‌، دادگاه استيناف‌، رويكرد خود را تغيير داد.[۱۱۱]

دادگاههاي سوئد نيز مجبور به تفسير موافقتنامه‌هاي داوري و معناي ضمني آنها در قبال مصونيت اجرايي شده‌اند. ديوان عالي سوئد طي تصميمي كه در سال‌۱۹۷۲ اتخاذ كرد با توجه به انتصاب يك داور در وضعيتي كه يك كشور خارجي از تعيين داور خود سرباز زده از اينكه موافقتنامه داوري را به‌عنوان انصراف ضمني از مصونيت تلقي كند، امتناع ورزيد،[۱۱۲] البته در قضيه ديگري در ارتباط با داوري‌، دادگاههاي سوئد، اراده و تمايل بيشتري براي پذيرش ايده انصراف ضمني از خود نشان داده‌اند. در سال ۱۹۸۰ دادگاه پژوهش نظر داد كه ليبي با قبول شرط داوري از مصونيت خود انصراف داده است‌. اين شرط در يك موافقتنامه امتياز نفتي با يك شركت امريكايي گنجانده شده بود و اختلاف نزد يك مرجع داوري طرح شد. مدعي موفق شد كه در برابر دادگاههاي سوئد، خواستار اجراي حكم داوري شود اما كشور محكوم‌عليه با ادعاي برخورداري از مصونيت به آن اعتراض كرد.[۱۱۳]



ب ـ اجراي راي نسبت به اموالي كه به‌طور خاص براي تامين هزينه‌هاي دعوي كنار گذاشته شده‌اند (اموال تخصيص يافته‌)

اموال در حكم پول‌، منتقل شده و در كشور مقر دادگاه به‌منظور پرداخت برخي تعهدات‌، به‌طور كلي موضوع اقدامات اجرايي قرار مي‌گيرند و از مصونيت اجرايي برخوردار نيستند. قابليت دسترسي به اموال اختصاص يافته يا بودجه‌هاي تخصيصي براي اقدامات اجرايي در كنوانسيون ملل متحد[۱۱۴] مورد قبول قرار گرفته است.[۱۱۵] اين موضوع به‌طوركلي در رويه قضائي پذيرفته شده است‌. براي نمونه مي‌توان به راي دادگاه استيناف فرانسه در سال ۲۰۰۱ اشاره كرد.[۱۱۶] اين نحوه استدلال در پرونده‌هاي قبلي مطروحه در دادگاههاي فرانسه نظير قضيه سوسيه‌ته سوناتراچ هم با توجه به اينكه اموال در مالكيت يك كشور بوده‌، اتخاذ شده بود.[۱۱۷]

اين تصميم بر پايه راي قبلي دادگاه استيناف اتخاذ شده كه اشعار مي‌داشت مصونيت اجرايي در موارد خاصي كه دارايي‌هاي توقيف شده از نظر كشور خارجي براي نيل به عمليات بازرگاني محض توسط آن كشور يا ركن ايجاد شده توسط آن به‌كار گرفته شده‌اند، كنار مي‌رود.[۱۱۸]

اين قاعده كه بودجه‌هاي تخصيص يافته از مصونيت اجرايي برخوردار نيستند توسط مجلس اعيان هم مورد شناسايي واقع شده بود. درپرونده الكام‌، مجلس اعيان به حساب‌هاي بانكي سفارتخانه‌هايي رسيدگي كرد كه به‌طور عادي براي ايفاي مقاصد حاكميتي به‌كار مي‌رفتند و از عمليات اجرايي مصون بودند. با اين حال‌، مجلس اعيان پذيرفت كه حتي حساب بانكي سفارتخانه‌ها اگر توسط كشور خارجي‌، تنها به معاملات تجاري اختصاص يابند، از مصونيت اجرايي برخوردار نخواهند بود.[۱۱۹]





ج ـ تدابير اتخاذ شده عليه دارايي‌هايي كه در جهاتي غير از مقاصد غيرتجاري دولتي به‌كار مي‌روند

اغلب اسناد مربوط به مصونيت و رويه قضائي دادگاههاي اروپايي قايل به يك استثناء نسبت به اعمال مصونيت براي اموالي است كه براي اهداف غيردولتي به مصرف مي‌رسند. براي نمونه‌، كنوانسيون سازمان ملل اموالي را كه به‌طور خاص توسط يك كشور براي مقاصد غيرتجاري دولت به‌كار مي‌روند، يا قرار است كه به‌كار روند، از مصونيت معاف مي‌سازد؛[۱۲۰] همين‌طور، پيش‌نويس كنوانسيون انجمن حقوق بين‌الملل از عمليات اجرايي عليه اموالي كه براي مقاصد و فعاليت‌هاي بازرگاني مورد استفاده قرار مي‌گيرند، صحبت مي‌كند.[۱۲۱] حقوق انگلستان نيز امكان اتخاذ تدابير اجرايي نسبت به اموالي را كه در آن زمان براي اهداف تجاري مورد استفاده قرار گرفته‌اند يا قصد بر آن است كه به مصارف مذكور برسند، مقرر مي‌كند.[۱۲۲]



۱ـ شرط ارتباط

يكي از مجادله برانگيزترين موضوعات مربوط به مصونيت اجرايي‌، اين مسئله است كه آيا نفي مصونيت‌، مستلزم وجود ارتباط يا پيوندي ميان اموالي مي‌باشد كه قرار است موضوع عمليات اجرايي قرارگيرند يا نه‌. درحقيقت‌، انواع گوناگوني از شروط ارتباط در اسناد بين‌المللي‌، قوانين ملي و رويه دادگاهها وجود دارد كه در موقعيت‌هاي گوناگون ممكن است منجر به نتايج مختلف شود.

يكي از شروط پيوند كه به‌طور صريح در قانون مصونيت دول خارجي در ايالات متحده[۱۲۳] ذكر شده‌، ناظر بر ارتباط ميان اموال و مبناي دعوي است‌. همچنين پيش‌نويس كنوانسيون انجمن حقوق بين‌الملل اين شرط پيوند را در مورد «اموالي كه براي اهداف مورد نظر در فعاليت‌هاي بازرگاني مورد استفاده هستند يا در فعاليت‌هاي تجاري مورد استفاده بوده‌اند كه دعوي بر پايه آن طرح شده است‌» مقرر مي‌كند.[۱۲۴]

به‌طوركلي رويكرد مضيق كنوانسيون اروپايي حقوق بشر هم كه در ماده ۲۶ آن انعكاس يافته‌، اتخاذ اقدامات اجرايي را تنها نسبت به اموالي كه به‌طور انحصاري در ارتباط با فعاليت‌هاي صنعتي يا بازرگاني مورد استفاده قرار گرفته‌اند، مجاز مي‌شمارد.[۱۲۵]

نوع ديگر پيش شرط پيوند را مي‌توان در ارتباط ميان اموال و كشور خوانده ديد. پيش‌نويس مواد كميسيون حقوق بين‌الملل بيان داشت كه يكي از دوگونه اصلي پيوند، وجود ارتباط ميان اموال با دعوايي مي‌باشد كه مورد رسيدگي است‌.[۱۲۶] شرط پيوند، شديداً از سوي برخي كشورها مورد انتقاد قرار گرفته است‌. در حقيقت‌، كوشش براي واژه‌پردازي شرط پيوند در پيش‌نويس مواد كميسيون حقوق بين‌الملل تا انتهاي بررسي‌هاي كميسيون بر اين موضوع مجادله‌برانگيز باقي ماند.[۱۲۷] در كنوانسيون جديد سازمان ملل اين موضوع تعديل شده‌، تا جايي كه ارتباط ميان اموال و مبناي دعوي كنار گذاشته شده است‌.[۱۲۸]

آزادانه‌ترين رويكرد اتخاذ شده در حقوق انگلستان قابل پيگيري است كه تنها مقرر مي‌دارد اموالي كه قرار است موضوع عمليات اجرايي قرار گيرند بدون اينكه پيوند خاصي مورد توجه باشد، بايد در آن زمان مورد استفاده تجاري بوده يا قصد بر آن باشد كه از آنها استفاده‌هاي تجاري شود.[۱۲۹]

رويه دادگاههاي اروپايي در خصوص شرط پيوند يكسان نيست‌. به‌نظر مي‌رسد خيلي از آراء از اين شرط‌، فاصله گرفته‌اند. براي نمونه‌، دادگاه قانون اساسي ايتاليا، قايل به يك ارتباط خاص موضوع دادخواست يعني اختصاص اموال به معامله بازرگاني كه اختلاف از آن ناشي شده‌، گرديده درحالي‌كه اين محدوديت به‌طور عمومي به رسميت شناخته نشده و مخصوصاً در اروپاي غربي ازجمله انگلستان‌، اين شرط رد شده است‌.[۱۳۰] حقيقت اين است كه خيلي از دادگاههاي ملي حتـي در مـورد شـرط پيونـد بحث نمي‌كنـند و ايـن دلالـت بر آن دارد كه اين دادگاهها بدون در نظر گرفتن ارتباط يا پيوندي خاص‌، به هدفي كه اموال براي آن به‌كار گرفته مي‌شوند، توجه دارند. [۱۳۱]

از سوي ديگر هنوز اين رويه در بعضي از كشورهاي اروپايي وجود دارد كه از لحاظ كردن شرط ارتباط حمايت مي‌كنند؛ دادگاههاي فرانسه به‌طور سنتي اين شرط را پذيرفته‌اند. دادگاه استيناف در هر دو قضيه يوروديف و سوناتراچ چنين راي داد كه احراز يك ارتباط خاص ميان اموال توقيف شده كشور و فعاليتي كه مبناي دعوي است‌، ضروري مي‌باشد.[۱۳۲]با اين حال‌، در راي اخير دادگاه پژوهش در قضيه كرايتون‌، حتي چنين به‌نظر مي‌رسد كه دادگاههاي فرانسه‌، شرط ارتباط را رها كرده‌اند.[۱۳۳]



۲ـ تفكيك ميان اموال در دسترس براي اقدامات اجرايي و اموالي كه موضوع اين اقدامات قرار نمي‌گيرند

امكان اتخاذ اقدامات اجرايي نسبت به اموالي كه براي تصدي‌گري يا اهداف غيرعمومي مورد استفاده قرار مي‌گيرند تا حدي ناشيانه يا اموالي كه به مصارف غيرتجاري مي‌رسند[۱۳۴] در كنوانسيون سازمان ملل درج شده كه در بسياري از كشورها به رسميت شناخته شده است‌.[۱۳۵] مشكل واقعي‌، تعريف و شناسايي قلمرو اموالي مي‌باشد كه براي اهداف حاكميتي مورد استفاده قرار نمي‌گيرند و لذا مشمول صلاحيت اجرايي واقع مي‌شوند.[۱۳۶] با بررسي رويه قضائي مي‌توان به‌روشني پذيرفت كه قوانين زيادي وجود دارد كه به‌طوركلي اموال را همان‌طوركه در كنوانسيون سازمان ملل متحد و ديگر اسناد مربوط به مصونيت‌، پيگيري و اصلاح شده براي مصارف حاكميتي يا اهداف غيرتجاري مشخص مي‌كنند.



الف ـ ساختمانهاي سفارتخانه‌

ساختمانهاي ماموريت‌هاي ديپلماتيك و كنسولي همچون اموال مربوط به فعاليت‌هاي ديپلماتيك يا كنسولي‌، از ديگر اموالي هستند كه در خدمت اهداف غيرتجاري به‌كار مي‌روند و از عمليـات اجـرايي مـصون مي‌باشند. اين مصونيت‌، ريشه در تعرض‌ناپذيري اين اماكن تحت حقوق ديپلماتيك و كنسولي دارد[۱۳۷] و صريحاً در تعدادي از قوانين مصونيت دولتي مورد تاييد مجدد قرار گرفته است‌.[۱۳۸] رويه دادگاهها در ارتباط با مصونيت اماكن، و ساختمانهاي سفارتخانه‌ها نسبتاً يكسان مي‌باشد.[۱۳۹]

با اين حال‌، دادگاهها تبيين كرده‌اند كه مصونيت اجرايي سفارتخانه‌ها تا محدوده‌اي كه ايفاي وظايف ماموريت اقتضا مي‌كند، قابل تسري است‌. پس اموال غيرمنقول تحت مالكيت دولت مادامي كه براي اهداف ديپلماتيك مورد استفاده قرار نگيرند، از طريق مصونيت‌هاي اجرايي‌، مورد حمايت قرار نمي‌گيرند.[۱۴۰]



ب ـ مراكز فرهنگي

در يك قضيه مربوط به توقيف مال غيرمنقول تحت مالكيت يك كشور كه به‌عنوان يك مركز فرهنگي است‌، دادگاه فدرال سوئيس‌، رويه قضائي قبلي خود را تعديل نمود و به‌طور سختگيرانه‌اي با مصونيت قضائي و اجرايي به‌نحو متوازن برخورد نمود. دادگاه فدرال سوئيس راي داد كه بنابر حقوق بين‌الملل عمومي‌، برخي از اشياي تحت خدمت اهداف عمومي‌، به‌طوركلي معاف از اقدامات اجرايي هستند:

«مستقل از ماهيت اختلاف‌، مصونيت از اقدامات اجرايي قهري نسبت به دارايي‌هايي اعمال‌مي‌شود كه يك كشور خارجي در سوئيس مالك آن است و آن اموال براي خدمات ديپلماتيك يا ديگر تكاليف ضروري بر عهده آن كشور در راستاي اعمال اختيارات حاكميتي وي اختصاص يافته است‌».[۱۴۱]



در اين قضيه خاص‌، دادگاه فدرال راي داد كه موسسه اسپانيايي‌، مختص وظايف مربوط به اختيارات حاكميتي‌[۱۴۲] تلقي شده و لذا مورد توقيف واقع نمي‌شود.

به همين ترتيب‌، در قضيه قتل عام ديستيمو در راستاي اجراي راي دادگاه عالي يونان‌، تلاش در خصوص اتخاذ اقدامات اجرايي عليه موسسه گوته در آتن بي‌نتيجه ماند.[۱۴۳] البته هرچند اين دادگاه نبود كه از اتخاذ اقدامات اجرايي عليه موسسه گوته و موسسه باستان‌شناسي آلمان در آتن سرباز زد و بلكه قوه مجريه از اعطاي مجوز خودداري نمود اما در هر حال‌، اثر آن يكسان است‌: اموال غيرمنقولي كه به‌عنوان يك مركز فرهنگي مورد استفاده قرار مي‌گيرند، موضوع عمليات اجرايي واقع نمي‌شوند.



ج ـ دفتر اطلاعات

دادگاه فدرال سوئيس راي داد ساختمانهايي هم كه به‌عنوان دفاتر اطلاعات به‌منظور اهداف عمومي يك كشور به‌كار مي‌روند از اقدامات اجرايي معاف مي‌باشند. اين دادگاه با استدلال موسع خود، ضمن تمييز اموال دولتي چنين استدلال نمود:

«تنها دارايي‌هاي موروثي مقامات و نه دارايي‌هاي اداري آنها قابل توقيف است‌، زيرا دارايي‌هاي مقامات محلي به‌طور مستقيم به ايفاي وظايف آنها طبق حقوق عمومي اختصاص دارند»
فهرست


  * رويه ديوان اروپايي در ارتباط با مصونيت دولتها از اقدامات اجرائي(قسمت سوم)

ـ اموال نظامي به‌ويژه كشتي‌هاي جنگي‌

كشتي‌هاي جنگي و ديگر تجهيزات نظامي به‌طوركلي نمي‌توانند موضوع عمليات اجرايي واقع شوند.[۱۴۵] اين موضوع به‌طور صريح در كنوانسيون سازمان ملل منعكس شده كه صريحاً اموال داراي وصف نظامي يا مورد استفاده عمليات نظامي يا اموالي كه قرار است براي اجراي عمليات نظامي به‌كار گرفته شوند را به‌عنوان اموال دولتي داراي ماهيت غيربازرگاني توصيف مي‌كند.[۱۴۶]

به همين دليل طي پرونده‌اي در هلند در سال ۱۹۸۷ دستور قضائي توقيف يك ناو جنگي به‌منظور تامين حقوق و پرداخت هزينه‌هاي عمليات امدادي‌، از آنجا كه يك كشتي جنگي حتي در هنگامي‌كه در حال انجام وظيفه نيست براي اهداف غيرتجاري به‌كار مي‌رود،[۱۴۷] رد شد. از طرف ديگر، در سال ۱۹۹۳ به‌موجب تصميم ديوان عالي هلند چنين راي داده شد كه توقيف موقتي يك كشتي تحت مالكيت دولتي‌، هنگامي كه كشتي توقيف شده مورد استفاده يك شركت كشتيراني بازرگاني بوده كه خواهان براي بيع كالا وارد روابط قراردادي شده است‌، به‌موجب اصل مصونيت‌، كشتي از عمليات اجرايي مستثني نمي‌شود:

«هيچ قاعده نانوشته‌اي در حقوق بين‌الملل وجود ندارد كه اثر بخشيدن به توقيف (موقت يا غير آن‌) يك كشتي متعلق به يك كشور را كه قرار است براي كشتيراني تجاري مورد استفاده قرار گيرد فقط به شرطي تجويز كند كه توقيف به‌منظور بيمه يا تامين خواسته دعواي ناشي از عملكرد آن كشتي به عمل آيد».[۱۴۸]



اين مفهوم كه كشتي‌هاي تحت مالكيت دولتي مورد استفاده در خدمات بازرگاني‌، موضوع اقدامات اجرايي قرار مي‌گيرند را مي‌توان در كنوانسيون ۱۹۲۶ بروكسل در خصوص يكنواخت‌سازي برخي قواعد مربوط به مصونيت كشتي‌هاي دولتي دريافت‌.[۱۴۹] انديشه امتناع از اعمال مصونيت اجرايي در مورد كشتي‌هاي تجاري در رويه قضائي كشورهاي ديگر هم وجود دارد.[۱۵۰] گاهي دادگاهها صريحاً به منطق استفاده تجاري در برابر استفاده عمومي استناد مي‌كنند. براي نمونه‌، يك دادگاه فرانسوي راي داد:

«يك كشتي متعلق به كشور خارجي كه توسط يك شخص خصوصي اجاره شده‌، يك عمل تجاري خصوصي را انجام مي‌دهد كه هيچ نقطه مشتركي با خدمات عمومي يا دولتي ندارد. لذا قواعد مربوط به مصونيت كشتي‌هاي دولتي در مورد اين كشتي‌ها اعمال نمي‌شود و اين كشتي‌ها را درصورتي‌كه مسئوليتي در جريان حمل و نقل دريايي به آنها قابل انتساب باشد، مي‌توان توقيف نمود».[۱۵۱]



هـ ـ وجوه بانك مركزي

اينكه وجوه بانك مركزي‌، نوعاً اموال غيرتجاري محسوب شده و از اقدامات اجرايي مصون هستند در كنوانسيون ملل متحد انعكاس پيدا كرده كه اموال بانك مركزي يا هر مرجع پولي ديگر كشور را از اينكه به هرنحوي موضوع عمليات اجرايي قرار گيرند، معاف مي‌دارد.[۱۵۲] مـعـافيـت مشابـهي هـرچنـد محـدودتر را مي‌توان در پيش‌نويـس كـنـوانسيـون انـجـمن حقوق بين‌الملل‌[۱۵۳] و قطعنامه موسسه بين‌المللي توسعه يافت‌.[۱۵۴] قانون مصونيت دولتي انگلستان مقرر مي‌دارد كه اموال بانك مركزي يك كشور يا هر مرجع پولي ديگر نبايد اين‌طور تلقي شوند كه براي مقاصد تجاري مورد استفاده قرار مي‌گيرند يا قصد بر اين است كه به‌منظور اهداف تجاري به‌كار روند.[۱۵۵]

طي پرونده‌اي در انگلستان در سال ۲۰۰۱ مصونيت وجوه بانك مركزي از اعمال تشريفات اجرايي به‌رسميت شناخته شد:

«مصونيت از تشريفات اجرايي يك بانك مركزي (بند چهارم ماده ۱۴ قانون مصونيت دولتي‌) يك عنصر مرتبط براي دادگاه در هنگام اخذ تصميم در خصوص اين مطلب است كه آيا بنابر مصلحت اجازه اعمال تشريفاتي را كه بايد خارج از صلاحيت اعمال شوند، صادر كند يا خير».[۱۵۶]



بايد توجه داشت كه اين تصميم اتخاذ شده بر مبناي قانون مصونيت دولتي‌، متفاوت از قضيه ترندتكس است كه بر پايه حقوق بين‌الملل عرفي در آن تصميم‌گيري شد. دادگاه استيناف در اين قضيه‌، اين نكته را مورد توجه قرارداد كه بانك مركزي نيجريه‌، شاخه‌اي از نظام دولتي نيست كه از حق ادعاي مصونيت برخوردار باشد؛ لذا اين بانك مصونيت نداشته و بنابراين‌، وجوه آن نيز از توقيف يا دستور قضائي مصون نمي‌ماند.[۱۵۷]

طي قضيه نوگا در فرانسه كه در فوق از آن ياد شده‌،[۱۵۸] توقيف سرمايه بانك مركزي مورد بحث بود. با اين حال‌، دادگاه به اين دليل كه سرمايه در خدمت اهداف عمومي است از توقيف امتناع‌نكرد. در عوض‌، دادگاه‌، توجه خود را به اين مطلب معطوف داشت كه وجوه بانك مركزي روسيه را به‌عنوان يك نهاد حقوقي مستقل نمي‌توان براي تامين بدهي فدراسيون روسيه به‌عنوان يك شخص ثالث مورد استفاده قرار داد.[۱۵۹]

اما رعايت معافيت وجوه بانك مركزي در دادگاههاي اروپا نامحدود نيست‌. يك مثال خوب‌، تصميم دادگاه فدرال سوئيس در ۱۹۸۵ است كه به‌موجب آن دادگاه پذيرفت كه اصولاً آن دسته از اموال كشور خارجي كه براي اهداف عمومي به‌كار مي‌روند از اقدامات اجرايي در سوئيس معاف هستند. دادگاه فدرال در مورد اموال بانك مركزي يك كشور خارجي كه به بانك ملي سوئيس سپرده شده بود، قايل به عدم اعمال معافيت مزبور نسبت به اين اموال شد مگر به‌طور مشخص ثابت مي‌شد كه اين اموال براي مقاصد عمومي به‌كار گرفته شده‌اند:

«بنابراين ادعاي مصونيت‌، تنها با اين استدلال مورد قبول است كه ماهيت دارايي‌هاي توقيف شده‌، ثابت شود كه به دارايي‌هاي قابل شناسايي براي اجراي اعمال حاكميتي اختصاص دارد. در ارتباط با پول و وثيقه‌ها، دفاع به استناد مصونيت قابل قبول نيست مگر اين اسناد يا مبالغ به‌طور مشخص به ايفاي تكاليف حاكميتي اختصاص يافته باشند».[۱۶۰]



در حقيقت‌، دادگاه فدرال سوئيس از الغاي دستور توقيف يك دادگاه پايين‌تر سوئيس به اين دليل كه كشور استيناف‌دهنده نتوانست جزئياتي درباره هدف مورد نظر توديع بخشي از دارايي‌هاي خصوصي مالي بانك مركزي ليبي ارائه دهد، امتناع ورزيد.[۱۶۱] پيش‌تر، همان دادگاه سوئيسي از اعمال مصونيت نسبت به توقيف وجوه بانك مركزي تركيه در چند بانك سوئيسي امتناع‌ورزيده بود.[۱۶۲]

رويكرد محدودي هم در بانك مركزي آلمان در قضيه نيجريه اتخاذ شده است‌. دادگاه اين مبناي اوليه را كه تنها دارايي‌هاي اختصاص يافته به خدمات عمومي از توقيف و عمليات اجرايي قهري معاف هستند، مورد تاييد مجدد قرار داد و در ارتباط با دارايي‌هايي كه به‌طور خاص تحت تاثير قرار مي‌گيرند راي داد كه دادخواست‌دهندگان درصدد دست يافتن به پول و حساب‌هاي خوانده هستند يعني دارايي‌هايي كه در خدمت عمومي خوانده نيستند.... استفاده احتمالي از اين دارايي‌ها جهت سرمايه‌گذاري در فعاليت‌هاي تجاري آينده دولت را نمي‌توان عاملي براي اعمال مصونيت نسبت به اين اموال درحال حاضر دانست‌.[۱۶۳]







و ـ حساب‌هاي سفارتخانه‌

حساب‌هاي سفارتخانه و كنسولگري‌،[۱۶۴] حداقل مادامي كه در اجراي ماموريت‌هاي ديپلماتيك يا كنسولي مورد استفاده قرار مي‌گيرند، به‌طور طبيعي‌، براي مقاصد غيرتجاري (عمومي‌) محسوب مي‌شود و از همين رو با تدابير مصونيت اجرايي به‌ويژه مصونيت از توقيف مورد حمايت قرار مي‌گيرند. اين استثناء همچنين به‌طور صريح در كنوانسيون سازمان ملل مقرر شده است كه تبيين مي‌سازد مصونيت‌، محدود به حساب‌هاي سفارتخانه نيست بلكه به اموال ازجمله حساب‌هاي بانكي كه به‌منظور تحقق اهداف ماموريت ديپلماتيك يا مقامات كنسولي‌، ماموريت‌هاي ويژه‌، هيات‌هاي اعزامي به سازمانهاي بين‌المللي يا هيات‌هاي اعزامي به اركان سازمانها يا كنفرانس‌هاي بين‌المللي مورد استفاده قرار مي‌گيرند يا قصد بر اين است كه براي اين مقاصد به‌كار روند نيز تسري پيدا مي‌كند.[۱۶۵] به‌طوركلي‌، ايده زيربنايي حمايت از عملكرد ماموريت‌هاي كشوري از سوي دادگاههاي ملي مورد قبول قرار گرفته است‌. با اين حال‌، سئوالاتي درباره مسائلي چون حساب‌هاي مختلف‌، بار اثبات‌، مصارف قبلي‌، كنوني و آتي حساب‌ها و مشكلات مرتبط مطرح شده است‌.[۱۶۶] رويه قضائي كاملي در ارتباط با اين مسائل وجود دارد چرا كه حساب‌هاي سفارتخانه‌ها، دارايي‌هايي هستند كه در مقايسه با اموال ديگر، بيشترين احتمال وجود دارد كه در دسترس كشورهاي خارجي قرار گيرند. در حقيقت به لحاظ كميت‌، قضيه‌هايي كه به حساب‌هاي سفارتخانه‌ها مي‌پردازند در رتبه نخست‌، قضيه‌هاي مطروحه در مبحث مصونيت اجرايي هستند.

همان‌طور كه تاكنون به آن پرداختيم‌، مدارك مفصلي در خصوص پذيرش عمومي معافيت از تدابير اجرايي حساب‌هاي سفارتخانه‌هايي كه براي خدمات عمومي به مصرف مي‌رسند، وجود دارد. براي نـمونه‌، دادگـاه قانـون اساسي آلمان‌، ايـن مـطلب را به‌عنوان يك قـاعده حقوق بين‌الملل تلقي مي‌كند كه تدابير اجرايي نسبت به اموالي كه در خدمت هدف حاكميتي كشور خارجي قرار مي‌گيرند، غيرقابل قبول است‌. اين دادگاه به‌طور خاص‌تر درباره حساب‌هاي سفارتخانه راي داد:

«دعاوي مطروحه عليه حساب جاري بانكي سفارتخانه يك كشور خارجي كه در كشور مقر دادگاه وجود دارد و براي تامين مخارج سفارتخانه مورد استفاده قرار مي‌گيرد، توسط كشور مقر دادگاه‌، موضوع عمليات اجرايي قهري واقع نمي‌شود».[۱۶۷]

همچنين يك دادگاه هلندي حساب‌هاي بانكي را چنين تلقي مي‌كند:

«اموالي كه قصد بر آن است تا براي خدمات عمومي آن كشور مورد استفاده قرار گيرند. احداث‌، نگهداري و اداره سفارتخانه‌ها يك بخش اساسي عملكرد دولت است و بنابراين جزو خدمات عمومي به حساب مي‌آيد؛ لذا پولهايي كه قرار است تا براي اجراي اين عمليات مصرف شوند بايد به‌عنوان اموالي كه قصد بر آن است تا در خدمات عمومي به‌كار آيند، تلقي شوند».[۱۶۸]



در قـضيه آلكـام‌، مجلـس اعيـان به‌طور ضمني ايـن مـوضوع را يـك قاعده عرفي حقوق بين‌الملل تلقي مي‌كند كه حساب بانكي يك ماموريت ديپلماتيك كه براي پرداخت هزينه‌هاي ايفاي وظايف ماموريت مصرف مي‌شود، در كشور پذيرنده از مصونيت اجرايي برخوردار است‌.[۱۶۹] همچنين دادگاه قانون اساسي اسپانيا راي داد كه اقدامات احتياطي عليه حساب‌هاي بانكي سفارتخانه‌ها در هر حال‌، مشمول صلاحيت اجرايي قرار مي‌گيرند.[۱۷۰] همين دادگاه در قضيه ديگري صريحاً اموال ماموريت‌هاي ديپلماتيك و كنسولي را از مصونيت مطلق نسبت به تدابير اجرايي برخوردار دانست.[۱۷۱] فرض بر اين است كه اين دادگاه حق دسترسي به دادگاهها ازجمله حق اجراي راي كه يك حق بنيادين بوده‌، به رسميت شناخته است.[۱۷۲]

گاهي ممكن است عمومي بودن هدف استفاده از اموال مورد ترديد باشد. چند رويه قضائي وجود دارد كه اين مفهوم را مشخص مي‌كند. براي نمونه‌، دادگاه فدرال سوئيس راي داد كه سرمايه‌هاي اختصاص يافته به هزينه‌هاي رفاهي پرسنل سفارتخانه هم بخشي از دارايي‌هاي حمايت شده مورد استفاده براي تامين سرمايه يك هيات ديپلماتيك است‌.[۱۷۳] از طرف ديگر، طي قضيه‌اي در آلمان‌، حساب يك سفارتخانه مورد نظر نبود بلكه حساب بانكي يك موسسه تجاري خارجي كه به‌عنوان بخش تجاري كنسولگري آن كشور عمل مي‌كرد مد نظر بود كه دادگاه هدف استفاده از اين حساب را مورد توجه قرار داد. دادگاه آلمان در اين قضيه از آنجا كه عملكرد موسسه تجاري خارجي از وصف خصوصي برخوردار است و به‌جاي آنكه اهداف حاكميتي داشته باشد كه توسط كنسولگري دنبال گردد، فقط هدف تجاري دارد، از اعمال مصونيت در برابر توقيف امتناع نمود.[۱۷۴]

اما رويه قضائي هم وجود دارد كه به جهتي متفاوت اشاره دارد. در برخي موارد، سرمايه‌هاي در دست دولت حتي اگر براي اهداف عمومي مصرف شده‌اند، از توقيف مصون نمانده‌اند. دادگاه بخش آمستردام هلند در قضيه‌اي در سال ۱۹۷۸ به‌طور آشكار، هيچ اعتنايي به اهداف استفاده اموال نكرده و بر ماهيت افتتاح يك حساب بانكي متمركز مانده است‌. در اين هنگام است كه گفته مي‌شود استناد يك كشور خارجي به اهداف مورد نظر براي هزينه‌هاي مبالغ توقيف شده يعني اهداف عمومي‌، راه به جايي نمي‌برد چرا كه اين وضعيت كه بيشتر اين مبالغ براي اهداف عمومي مورد استفاده قرار مي‌گيرند باعث نمي‌شود كه خود وجوه از توقيف مصون باشند.[۱۷۵] اين قضيه‌، متضمن يك دعواي شبه‌جرم (جرم مدني‌) بود كه توسط يك مركز نوسازي و مرمت هلندي عليه مراكش طرح شد و در اين جريان‌، خواهان‌، خواستار يك دستور قضائي تامين اموال نگهداري شده توسط خوانده شده بود كه اتفاقاً اين دستور را هم گرفت‌. دادگاه هلند درخواست كشور مراكش را براي انصراف از صدور دستور تامين را رد كرد.

برخي از دادگاهها در جريان اعمال صلاحيت‌، رويكرد مضيق‌تري را هم اتخاذ كرده‌اند كه اعراض از مصونيت حساب‌هاي بانكي سفارتخانه‌هاست‌. دادگاه كشور چك طي قضيه‌اي در سال ۱۹۹۷ از تصميم قبلي خود مبني‌بر تجويز اقدامات اجرايي نسبت به حساب‌هاي سفارت‌خانه‌هاي خارجي با اين استدلال كه يك كشور، تنها اگر به‌طور داوطلبانه به اعمال صلاحيت تن دهد، مي‌تواند تابع صلاحيت دادگاههاي چك قرار گيرد،[۱۷۶] عقب‌نشيني كرد. يك دادگاه فرانسه راي داد كه انصراف از مصونيت (كه در واقع‌، غيرمبهم نبود) را نمي‌توان به‌نحوي تفسير كرد كه حساب‌هاي بانكي ضروري براي انجام امور يك هيات ديپلماتيك شامل آن شود.[۱۷۷]

اگر بپذيريم كه مصونيت اجرايي اموال كشور در وهله نخست منوط به آن است كه آيا اين اموال براي يك هدف عمومي به‌كار مي‌روند يا خير، ادله اثبات دعوي در احراز اين هدف‌، نقشي تعيين‌كننده پيدا مي‌كند. چنين به‌نظر مي‌رسد كه بسياري از دادگاهها، بيشتر و بيشتر تمايل بر آن دارند كه هدف عمومي را براي اين اموال حداقل اگر از سوي كشور خوانده مورد ادعا قرار گيرد و خواهان خلاف آن را ثابت نكند، مفروض بدانند.

بسياري از دادگاههاي اروپايي در اينكه وصف هدف استفاده از دارايي‌هاي كشورهاي خوانده را مورد ترديد قرار دهند، با احتياط عمل مي‌كنند. قضيه‌هاي كلاسيك‌، ناظر بر توقيف نافرجام حساب‌هاي بانكي سفارتخانه‌ها هستند. دادگاه قانون اساسي آلمان در جريان اظهارنظر در خصوص قضيه حساب بانكي سفارت فيلپين‌، اصول گسترده‌اي را كه از سوي شماري از دادگاههاي ديگر دنبال شده‌، مقرر نمود. در حالي كه اين دادگاه به‌طور اساسي راي داد كه مصونيت اجرايي را نمي‌توان مطلق انگاشت‌، با تاييد يك شبه فرض به نفع اهداف حاكميتي حساب بانكي يك سفارتخانه‌، بار سنگيني را بر دوش خواهانها گذاشت‌. اين دادگاه راي داد:

«حقوِق بين‌الملل عام به‌دليل موانع موجود در تشخيص براي قضاوت در اين خصوص كه قابليت عملكرد به مخاطره افتاده و احتمال سوءاستفاده از عملكرد وجود دارد يك حوزه حمايتي وسيع به نفع كشور خارجي ايجاد مي‌كند و به خطر انتزاعي نوعي اشاره دارد اما به تهديد مشخصي كه نسبت به قابليت ايفاي ماموريت‌هاي ديپلماتيك وجود دارد، اشاره‌اي نمي‌كند.... براي مقامات اجرايي كشور پذيرنده‌، مجبور كردن كشور فرستنده به ارائه جزئيات اهداف كنوني، گذشته يا آينده استفاده از سرمايه‌ها بدون رضايت آن كشور، مداخله در امور صلاحيت انحصاري كشور فرستنده محسوب شده و مغاير حقوق بين‌الملل است‌».[۱۷۸]
فهرست


  * رويه ديوان اروپايي در ارتباط با مصونيت دولتها از اقدامات اجرائي(قسمت چهارم)

همچنين يك اظهار رسمي كه دارايي‌هاي معين كشور خارجي براي اهداف عمومي به‌كار مي‌روند اخيراً در راي ديگري در آلمان در ارتباط با اوراق قرضه دولت برزيل صورت گرفته است‌.[۱۷۹] در اين قضيه‌، اظهارات وزير دارايي برزيل به‌جاي يك سوگند، دليل كافي در اثبات هدف حاكميتي بود. از منظر دادگاه‌،[۱۸۰] مجبور كردن كشور به ارائه دلايل بيشتر، مداخله‌اي غيرمشروع در امور داخلي برزيل محسوب مي‌شود.

در راستاي مسيري كه دادگاه قانون اساسي آلمان ترسيم مي‌نمايد، ديوان عالي اتريش‌، طي رايي‌در سال ۱۹۸۶ نظر داد كه اجراي يك راي نسبت به حساب بانكي يك سفارتخانه‌، استثنائاً به اين شرط مجاز است كه خواهان ثابت كند آن حساب بانكي‌، صرفاً براي اهداف خصوصي سفارتخانه مورد استفاده قرار مي‌گيرد. دادگاه لحاظ نمود كه‌:

«هرچند هيچ قاعده‌اي در حقوق بين‌الملل نبوده كه اجراي راي عليه كشورهاي خارجي را به‌طوركلي ممنوع كند، اما چنين قاعده‌اي وجود دارد كه اجراي راي نسبت به اموالي كه براي عملكردهاي حاكميتي (سفارتخانه‌) به‌كار مي‌روند را تجويز مي‌كند. به‌خاطر مشكلات پيش‌رو براي قضاوت در اين خصوص كه آيا توان ايفاي وظايف ماموريت ديپلماتيك به مخاطره افتاده بوده يا نه‌، حقوق بين‌الملل حمايت وسيعي را براي كشورهاي خارجي عرضه مي‌كند و به خطر انتزاعي نوعي موجود نسبت به قابليت انجام ماموريت‌هاي ديپلماتيك براي انجام وظايف اشاره مي‌كند و اشاره به تهديدي مشخص در يك قضيه خاص ندارد».[۱۸۱]



ديوان عالي اتريش در مورد حساب‌هاي مختلط‌، صريحاً از تصميم خود در سال ۱۹۵۸ در دعواي نئوتسين عليه اندونزي بازگشت و اعلام داشت اجراي راي نسبت به حساب بانكي يك ماموريت كشور خارجي فقط به شرطي غيرقابل قبول است كه انحصاراً به اجراي حقوق حاكمانه يك كشور صاحب حاكميت (نمايندگي در خارج از قلمرو) اختصاص داشته باشد و اجراي راي به شرطي قابل قبول است كه اموال براي اهداف خصوصي هم مورد استفاده قرار گرفته باشند. در اين قضيه ديوان عالي راي داده بود كه‌:

«قبل از اينكه دستور موقت صادر شود بايد تحقيقاتي در اين خصوص به عمل آيد كه آيا آنچه در بانك سپرده شده‌، مالي است كه از معافيت ديپلماتيك برخوردار است يا حسابي براي پرداخت معاملات تجاري مشمول حقوق خصوصي مي‌باشد. حقيقت اين است كه نمي‌توان چنين استدلال‌كرد كه حساب بانكي مورد نظر به نام جمهوري اندونزي كه به‌منظور هزينه‌هاي اقامه دعوي افتتاح شده‌، حاكي از آن نيست كه اين حساب منحصراً براي ايفاي حقوق حاكمه يك كشور خارجي افتتاح شده (نمايندگي در خارج‌) و آن را نمي‌توان به‌عنوان يك دارايي دانست كه مصروف فعاليتهاي مشمول حقوق خصوصي مي‌شود».[۱۸۲]



دادگاهي طي يك راي در سال ۱۹۸۶ به‌طور صريح به قضيه حساب بانكي سفارت فيليپين درآلمان‌[۱۸۳] استناد كرد و راي داد كه حساب‌هاي بانكي مختلط را كه هم هزينه‌ها و هم مخارج يك هيات نمايندگي را تامين مي‌كند، بدون رضايت كشور خارجي نمي‌توان موضوع عمليات اجرايي قرار داد و لذا طلبكار بايد ثابت كند كه حساب بانكي سفارتخانه‌، «تنها بابت اجراي عمليات خصوصي مصرف شده و در اين صورت‌، مشمول اقدامات اجرايي واقع مي‌شود».[۱۸۴]



ايده بطلان‌پذير بودن فرض اهداف عمومي اموال تحت مالكيت دولت از سوي ديوان استيناف فرانسه هم در سال ۱۹۸۴ مورد پذيرش واقع شده است‌.[۱۸۵]

در انگلستان‌، قضيه مشهور آلكام‌[۱۸۶] هم استدلال بسيار نزديكي با دادگاه قانون اساسي آلمان در قضيه حساب بانكي سفارت فيليپين ارائه داد.[۱۸۷] در ارتباط با هدف حساب‌هاي بانكي سفارتخانه‌ها مجلس اعيان نظر داد:

«تاييديه رئيس هيات ديپلماتيك در اين خصوص كه مال مورد نظر، مورد استفاده تجاري كشور متبوع وي نبوده و چنين قصدي هم در بين نبوده است كه از اين اموال براي مقاصد تجاري استفاده شود، يك دليل قاطع است مگر خلاف آن ثابت شود».[۱۸۸]



استدلال دادگاه قانون اساسي آلمان در قضيه حساب بانكي سفارت فيليپين هم با واژه‌پردازي‌هاي مشابه توسط شوراي دولتي هلند در تصميم مورخ ۱۹۸۶ دنبال شد و راي داد «اين مطلب كه قواعد حقوق عرفي در ارتباط با اجراي يك راي دادگاه‌، مصونيت اجرايي را تجويز مي‌كنند، چنانچه عمليات اجرايي در ارتباط با دارايي‌هايي باشد كه قرار است براي اهداف عمومي به مصرف برسند، حتي اگر دادگاه صادركننده راي طبق اين قواعد صلاحيت اين اقدام را داشته باشد، محل ترديد است»‌. شوراي دولتي هم اظهار داشت‌:

«سفارت تركيه در لاهه اعلام داشته كه تمام وجوه حساب توقيف شده به‌منظور پرداخت هزينه‌هاي سفارت تركيه در لاهه جهت اجراي ماموريت‌هاي خود، توسط دولت تركيه به حساب بانكي مزبور انتقال يافته است‌.... صدور اعلاميه‌اي اين چنين را بايد مبنايي كافي براي اين فرض تلقي كرد كه قصد بر اين بوده كه اين وجوه در واقع براي اهداف عمومي كشور تركيه مورد استفاده واقع شود».[۱۸۹]



شوراي دولتي هلند ادامه داد:

«الزام هيات نمايندگي تركيه در هلند به ارائه جزئيات و دلايل بيشتر كه وجوه از اين حساب به چه حسابي واريز شده است طبق حقوق بين‌الملل‌، مداخله‌اي غيرموجه در امور داخلي اين هيات به حساب مي‌آيد».[۱۹۰]



اين طرز استدلال در آراء ديگر نيز مورد تاييد مجدد قرار گرفته است. دادگاه ديگري در هلند راي داد:

«طي نامه‌اي كه از معاون وزير خارجه واصل شد و يادداشتي كه سفارت در هلند ارسال داشته اظهار گرديده كه در نظر بوده تا موجودي‌هاي اعتباري حساب بانكي توقيف شده براي اجراي امور سفارتخانه به‌كار روند و همين براي دفاع از اين فرض كه قصد بر اين بوده كه وجوه موجود براي خدمات عمومي مصرف شوند، كفايت مي‌كند. اين به خوانده بستگي داشت كه با استناد به امور موضوعي و يا اوضاع و احوال درصدد دفاع از ادعاي خود برآيد. خوانده به اشتباه تقاضا مي‌كند كه سفارت بايد اطلاعات بيشتري درباره ماهيت حوزه موجودي‌هاي سپرده شده در بانك ارائه دهد چرا كه اين امر، مستلزم مداخله‌اي غيرقابل قبول درامور داخلي اين هيات‌، تحت حقوق بين‌الملل مي‌باشد».[۱۹۱]



مي‌توان رويكرد مشابهي را در دعاوي مطروحه نزد دادگاههاي ايتاليا مشاهده نمود. براي نمونه‌، دادگاه استيناف ايتاليا در دعواي بانامارـ كاپيزي عليه سفارت جمهوري الجزاير راي داد:

«دعاوي مربوط به توقيف يا اجرا خارج از صلاحيت رسيدگي اين دادگاه هستند چرا كه به‌نظر مي‌رسد وجوه مورد نظر در اين دعاوي براي تامين هزينه‌هاي لازم جهت ايفاي اهداف حاكميتي اختصاص يافته‌اند. بنابراين اگر تمام يا بخشي از اين وجوه به‌طور موثر براي اين اهداف به‌كار رفته باشند هر تلاشي براي بررسي اين دعوي ناچاراً به مداخله‌اي غيرمشروع در امور هيات ديپلماتيك كشور مزبور منجر خواهد شد».[۱۹۲]



حداقل در بدو امر به‌نظر مي‌رسيد كه دادگاههاي بلژيك تمايل دارند كه به هدف زيربنايي دارايي توجه كنند. در دو راي مورخ ۱۹۹۵ دادگاه بروكسل راي داد كه تعيين اين موضوع حائز اهميت بوده است كه آيا كل يا جزئي از وجوه توقيف شده به فعاليتهاي حاكميتي اختصاص داشته‌اند يا نه‌. در دعواي جمهوري زئير عليه هوپ‌، دادگاه راي داد كه اختيار بررسي دارايي‌هاي متعلق به يك كشور براي تعيين ماهيت آن اموال را دارد.[۱۹۳] از آنجا كه كشور خوانده‌، قادر به ارائه هرگونه دليل و مدركي بر اينكه حساب‌هاي بانكي توقيف شده سفارت به فعاليت‌هاي حاكميتي اختصاص داشته‌، نبوده است‌، دادگاه به مصونيت اجرايي راي نداد. با اين حال دادگاه پژوهش بروكسل از اين قاعده تخطي نموده و راي داد كه يك كشور خارجي را نمي‌توان مجبور به اثبات ماهيت سرمايه‌اش نمود.[۱۹۴]

در دعواي عراق عليه سادومز، عكس همين موضوع روي داد. دادگاه مدني بروكسل نظر داد كه اثبات هدف عمومي وجوه دولت بر عهده كشور خوانده است‌.[۱۹۵] اين تصميم در مرحله پژوهشخواهي توسط دادگاه پژوهش بروكسل نقض راي مزبور كه بر اين فرض استوار بود كه حساب‌هاي بانكي سفارت‌، هدف عمومي داشته‌اند. مضافاً دادگاه راي داد كه الزام يك كشور به اثبات اهداف حاكميتي در حساب‌هاي بانكي سفارتخانه‌ها مغاير اصل مصونيت خواهد بود.[۱۹۶]

در دعوايي كه در سال ۲۰۰۰ در دادگاه پژوهش بروكسل مطرح شد، اين دادگاه به‌طور صريح‌، بطلان‌پذير بودن فرض اهداف عمومي سرمايه‌هاي سفارت را تاييد كرد.[۱۹۷]

به‌نظر مي‌رسد دادگاههاي سوئيس هم براي پذيرش فرض اهداف عمومي سفارتخانه و حساب‌هاي بانكي مقامات كنسولي بيشتر آمادگي دارند و اين در حالي است كه حداقل در بدو امر، نگرش مضيق‌تري حاكم بود. دادگاه فدرال سوئيس در قضيه‌اي در سال ۱۹۸۲ قراري صادر كرد كه مبتني بر ارائه اطلاعات بيشتر از يك مقام كنسولي درباره يك حساب بانكي به‌نام پرسنل بود كه هم بابت مخارج شخصي وهم هزينه‌هاي كنسولي به مصرف مي‌رسيد.[۱۹۸] همين دادگاه طي پرونده‌اي در سال ۱۹۸۶ از الغاي دستور توقيف دادگاه پايين‌تر سوئيس به اين دليل كه كشور پژوهشخواه هيچ مدركي در ارتباط با اهداف مـقرر جهـت تـوديع وجـوه ارائـه نـداده است و بدين ترتيب بخشي از دارايـي‌هاي مالي خصوصي بانك مركزي ليبي را تشكيل مي‌دهد، امتناع ورزيد.[۱۹۹] در پرونده‌اي در سال ۱۹۹۰ دادگاه فدرال راي داد كه مقامات سوئيس از اين حق برخوردار بوده‌اند كه به يادادشت‌هاي ديپلماتيك ناظر بر عملكردهاي حاكميتي خاص حساب‌هاي بانكي نگاهداري شده به‌نام يك ماموريت دائمي خارجي در ژنو در نبود هر مدركي مغاير آن استناد كنند.[۲۰۰]



ز ـ ساير اموال كشور

در حالي كه حساب‌هاي بانكي سفارتخانه يا كنسولگري در اغلب دعاوي‌، مبناي اجراي راي عليه كشور خارجي واقع مي‌شوند، ممكن است ديگر دارايي‌هاي ملموس و غيرملموس هم موضوع تلاش براي اتخاذ اقدامات اجرايي قرار گيرد. در اين موارد، هدف استفاده از دارايي‌هاست كه معمولاً به‌عنوان معيار تشخيص اين مطلب به‌كار مي‌رود تا معلوم شود آيا اموال مورد نظر بايد با مصونيت حمايت شوند يا نه‌. براي نمونه‌، در جريان دعوايي در فرانسه كه درصدد اجراي حكم داوري عليه يوگسلاوي بودند، بدهي‌هاي يوگسلاوي به خط هوايي ملي فرانسه مشمول توقيف واقع نشد چون قصد بر اين بود كه هزينه‌هاي پرواز اضافي را كه به‌طور مستقيم به اجراي اختيارات انحصاري آن كشور در مورد حاكميت ملي و بين‌المللي آن كشور همچون اعمال حاكميت بر سرزمين و فضاي هوايي مربوط بود، پوشش داده شود.[۲۰۱]

اعمال معيار هدف در مورد ساير اموال دولتي هم در پرونده‌اي كه در سال ۱۹۷۱ در بلژيك مطرح شد، مورد تاييد قرار گرفت‌. در اين دعوي خواهان درصدد توقيف فيلمي بود كه براي كشور ليبريا، ساخته شده بود. مطابق راي دادگاه بلژيك‌:

«راه‌حل اين مشكل را بايد در پرتو هدف كشوري كه اموالش مورد توقيف قرار گرفته يا قرار است مورد توقيف قرار گيرد، جستجو نمود. اگر اموال براي اهداف حاكميتي اختصاص يافته يا به مصرف رسيده باشند، توقيف‌، حتي توقيف احتياطي ميسر نيست چرا كه حتي در مورد توقيف احتياطي‌، آزادي مصرف و تخصيص اموال توقيف شده‌، تحت‌الشعاع قرار خواهد گرفت و اهداف مورد نظر كشور، نقش برآب خواهد شد يا صدمه خواهد ديد».[۲۰۲]



بر اين اساس‌، دادگاه‌، توقيف فيلمي را كه تصور مي‌شد بدون ترديد، صرف ستايش رئيس كشوري مي‌گرديد كه عكس وي در فيلم‌ها ديده مي‌شد و در ارتقاي منزلت آن كشور در كنار شخصيت‌سازي رئيس كشور نقش داشت‌، مجاز ندانست‌.[۲۰۳]



د ـ ساير تدابير اجرايي نظير تدابير اجرايي موقتي پيش از راي دادگاه

وقتي تدابيري اجباري با هدف اجراي احكام دادگاهها عليه يك كشور به‌كار بسته مي‌شود، قبل از اينكه راي نهايي صادر شود، اتخاذ تدابير موقتي لازم است‌. مهمترين تدابير موقتي توقيف اموال پيش از راي دادگاه مي‌باشد كه به‌منظور تامين اموال براي اجراي نهايي حكمي كه بعداً صادر مي‌شود، صورت مي‌پذيرد. اين روش غالباً نسبت به توقيف حساب‌هاي بانكي‌[۲۰۴] و توقيف كشتي‌هاي تجاري اعمال مي‌شود.[۲۰۵] اين سوال مطرح است كه آيا قواعد مربوط به مصونيت اجرايي نسبت به اقدامات موقتي هم اعمال مي‌شود يا آيا قواعد مجزايي در اين خصوص وجود دارد يا نه‌. چنين به‌نظر مي‌رسد كه رويه مستقر اغلب دادگاههاي كشورهاي اروپايي به اين تفاوت بي‌توجه بوده و معيار يكساني را در مورد مجاز بودن اتخاذ تدابير قبل و بعد از راي دادگاه به‌كار مي‌بندند.[۲۰۶] براي نمونه‌، دادگاه استيناف ايتاليا راي داد:

«بنابر يك اصل حقوق بين‌الملل عرفي‌،دارايي‌هاي يك كشور خارجي از تدابير موقتي و اجرايي معاف هستند، مشروط به اينكه اين دارايي‌ها براي اجراي عملكردهاي حاكميتي يا حصول اهداف عمومي مصرف شده باشند. پس هم در مورد اقدامات اجرايي و هم در مورد اقدامات احتياطي مي‌توان مصونيت قضائي را نسبت به فعاليت‌هاي صورت گرفته در راستاي انجام اختيارات يك مرجع عمومي اعمال نمود درحالي‌كه اين مصونيت مشمول فعاليت‌هاي خصوصي نمي‌شود».[۲۰۷]



آراء دادگاههاي آلمان در قضيه بانك مركزي نيجريه و قضيه نيوك هم مربوط به توقيف‌،[۲۰۸] قبل از راي دادگاه بود كه در هر دو پرونده‌، معيار هدف كه در مورد دعاوي اجراي احكام عادي نيز به‌كار مي‌روند، اعمال گرديد.[۲۰۹] همچنين دادگاههاي سوئيس به‌همين موازين هم در دعاوي توقيف قبل از راي و هم دعاوي اجراي راي نهايي دادگاه متوسل شده‌اند.[۲۱۰]

قانون مصونيت دول خارجي ايالات متحده‌، قايل به تفكيك مهمي با ممنوع ساختن توقيف قبل از راي به‌منظور اثبات صلاحيت دادگاههاي امريكا و الزام عمومي انصراف صريح از توقيف قبل از راي مي‌شود.[۲۱۱] قانون مصونيت دولتي انگلستان هم رضايت مكتوب را براي اعطاي هرگونه معافيت‌، شرط مي‌داند[۲۱۲] مثل اينكه دستور ماروا[۲۱۳] خوانده را از جابجايي و انتقال سرمايه‌ها از كشور مقر دادگاه ممنوع نمود. برخلاف قاعده استقرار يافته در قضيه ترندتكس‌[۲۱۴] كه طبق حقوق كامان‌لا مورد تصميم‌گيري واقع شد، توقيف اموال كشور كه براي اهداف تجاري مورد استفاده هستند، طبق قانون مصونيت دولتي انگلستان قبل از حكم دادگاه مجاز نيست‌. [۲۱۵]

پيش‌نويس كنوانسيون انجمن حقوق بين‌الملل به‌طور خاص تدابير قبل از صدور راي را كه به‌منظور جلوگيري از بروز موقعيتي كه كشور خوانده تلاش كند، اجراي يك راي نهايي را عقيم سازد، مجاز شناخته است‌.[۲۱۶]

درحالي‌كه پيش‌نويس مواد كميسيون حقوق بين‌الملل قايل به تفاوتي ميان اين دو نوع تدابير اجباري نيست‌، كنوانسيون سازمان ملل متحد، تفكيك روشني در دو ماده مستقل ميان تدابير قهري قبل و بعد از صدور راي دادگاه به عمل مي‌آورد. در نتيجه معرفي اين تمايز جديد، تدابير قبل از صدور راي‌، تنها هنگامي كه رضايت وجود داشته باشد يا اين تدابير قرار باشد نسبت به اموال خاصي صورت گيرد، مجاز خواهد بود[۲۱۷] و در مورد اموالي كه براي اهداف تجاري به‌كار مي‌روند، عملي نيست‌.[۲۱۸]







۴ـ نتيجه‌گيري

اين تجزيه و تحليل از رويه دادگاههاي كشورهاي اروپايي در ارتباط با مصونيت اجرايي‌، مويد ظهور اصول معيني در اين رشته از حقوق است كه در تلاشهاي اخير به‌منظور تدوين اين قواعد همچون كنوانسيون سازمان ملل متحد انعكاس يافته است‌.[۲۱۹] اين امر، مبين تحكيم رويكرد مضيقي است كه اتخاذ تدابير اجرايي عليه اموالي را كه به‌روشني در خدمت اهداف غيردولتي‌هستند، مجاز مي‌شمرد. در عين حال‌، رويه قضائي كشورهاي اروپايي در خصوص مصونيت اجرايي‌، بخودي خود، دلالت بر سطح نسبتاً بالايي از تعامل فرا قضائي ميان دادگاههاي كشورهاي گوناگون دارد. اين حقيقت را مي‌توان در رويه دادگاههاي آلمان در قضيه حساب بانكي سفارت فيليپين‌[۲۲۰] ديد كه در آلمان مورد بررسي قرار گرفت و پس از در نظر گرفتن ديگر سوابق در ساير كشورها، هريك از دادگاههاي كشورهاي اروپايي به نوبه خود به آن پرداختند.[۲۲۱]

البته هنوز مشكل محدوديت‌هاي عملي وجود دارد كه ممكن است دادگاههاي ملي را از نظر انداختن به ماوراي نظامهاي حقوقي خود باز دارد. ازجمله اين موانع‌، عدم دسترسي به آراء دادگاههاي كشورهاي ديگر يا حداقل عدم دسترسي به نسخ ترجمه شده است‌. ولي اين مشكل در نتيجه ارتقاي قابليت دسترسي به تصميمات دادگاههاي ملي در اينترنت به‌وضوح تقليل پيدا كرده است‌. همچنين به‌نظر مي‌رسد كه ريسك ناشي از آنكه دادگاههاي ملي ممكن است كمتر متمايل باشند كه در پي تدوين قواعد مصونيت دولتي‌، رويه‌هاي قضائي دادگاههاي خارجي را نيز مد نظر قرار دهند مثل آنچه در انگلستان روي داد، موضوعيت خود را از دست داده است‌. بلكه برعكس‌، حقوق مصونيت اجرايي دولت ثابت كرده است كه مي‌تواند زمينه‌اي براي بارورسازي متقابل حقوق موضوعه قضائي باشد.




*. مشخصات ماخذ مقاله به شرح ذيل است:

August Reinisch, ''European Court Practice concerning State Immunity from Enforcement Measures,'' The European Journal of International Law, vol. ۱۷, no. ۴, pp. ۸۰۳-۸۳۶.

** . استاد حقوق بين‌الملل و حقوق اروپايي در دانشگاه وين‌.

*** . دانشجوي دوره دكتراي حقوق بين‌الملل عمومي دانشگاه علامه طباطبايي‌.

[۱]. See H. Fox, The Law of State Immunity (۲۰۰۲); Lauterpacht,''The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States'' , ۲۸ British Yearbook In't L (۱۹۵۱) ۲۲۰; I. Pingel-Lenuzza, Les Immunitiés des Etats en Droit International (۱۹۹۷) ; C. Schreuer, State Immunity: Some Recent Developments (۱۹۸۸); Sinclair, ''Law of Sovereign Immunity—Recent Developments'' ۱۶۷ RdC (۱۹۸۰) ۱۱۳; Trooboff, ''Foreign State Immunity: Emerging Consensus on Principles''. ۲۰۰ RdC (۱۹۸۶) ۲۰۰ and the contributions to ۱۰ Netherlands Yearbook Int'l L (NYIL)(۱۹۷۹).

[۲]. [۱۹۹۱] Yearbook Int'l Commission (YBILC), ii, Part Two, ۱, at ۵۶.

[۳]. Cf. Schreuer, supra note ۱, at ۱۲۶; Sinclair, supra note. ۱, at ۲۱۸.

[۴]. See Bouchez, ''The Nature and Scope of State Immunity from Jurisdiction and Execution'', ۱۰ NYIL (۱۹۷۹)۳, at ۱۷ ff.

[۵]. State Immunity Act ۱۹۷۸, c. ۳۳ (UK), ۱۷ ILM (۱۹۷۸) ۱۱۲۳.

۶. بند دوم ماده ۱۳ قانون مصونيت دولتي انگلستان مقرر مي‌كند: «اموال يك كشور نبايد موضوع فرآيند اجرايي يك راي قضائي يا داوري يا در دعواي حبس مال‌، مورد ضبط‌، توقيف يا فروش قرار گيرد». همين‌طور ماده ۱۶۰۹ قانون مصونيت‌هاي دول خارجي مورخ ۱۹۷۶ مقرر مي‌دارد: «مطابق موافقتنامه‌هاي بين‌المللي موجود كه امريكا در زمان تصويب اين قانون به عضويت آنها درآمده است‌، اموال يك كشور خارجي در ايالات متحده بايد مصون از توقيف و اجرا باشند مگر موارد مقرر در مواد ۱۶۱۰ و ۱۶۱۱ اين‌فصل»‌.

[۷]. S. ۱۳ (۴) UK SIA, supra note ۵.

۸. كنوانسيون اروپايي مصونيت دولتي ۱۹۷۲ در ۱۶ مي‌۱۹۷۲ امضا و در ۱۱ ژوئن ۱۹۷۶ لازم‌الاجرا شد.

۹. همان‌، ماده ۲۳.

۱۰. همان‌، بند اول ماده ۲۰.

۱۱. همان، ماده ۲۶.

[۱۲]. http://conventions.coe. int/Treaty/EN/Reports/HTML/۰۷۴.htm, at para. ۹۲.

۱۳. انجمن حقوق بين‌الملل‌، پيش‌نويس مواد كنوانسيون مونترال در زمينه مصونيت دولتي ۱۹۸۲ و پيش‌نويس اصلاحي مواد كنوانسيون مصونيت دولتي مقررات مربوط به اجراي مصونيت را تغيير نداده‌اند.

۱۴. ماده ۸ پيش‌نويس كنوانسيون‌.

[۱۵]. Institut de Droit International, Contemporary Problems Concerning the Immunity of States in Relation to Questions of Jurisdiction and Enforcement, Basel Session ۱۹۹۱, ۶۴ Annuaire de l'Institut de Droit International (۱۹۹۲ II) ۳۸۹.

[۱۶]. UN GAOR, ۵۹th Session, Supp. No. ۲۲(A/۵۹/۲۲), ۱۶ Dec. ۲۰۰۴, Annex I, available at http://daccessdds. un. org/doc/UNDOC/ GEN/NO۴/۴۷۸/۵۴/PDF/NO۴۴۷۸۵۴. pdf? Open Element. See Stewart. ''The UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property'', ۹۹ AJIL (۲۰۰۵) ۱۹۴. اين كنوانسيون در ۱۷ ژانويه ۲۰۰۵ براي امضاء مفتوح شد.

[۱۷]. Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property [۱۹۹۱] YBILC, ii, Part Two, ۱۳. See also Kessedjian and Schreuer, ''Le Projet d'Articles de la Commission du Droit Intenrational des Nations Unies sur les immunités des Etats'', ۹۶ Revue Générale de Droit International Public (۱۹۹۲) ۲۹۹; Heß, ''The International Law Commission's Draft Convention on the Jurisdictional Immunities of States and their Property'', ۴ EJIL (۱۹۹۳)۲۶۹.

[۱۸]. See Byers, ''State Immunity: Article ۱۸ of the ILC's Draft'', ۴۴ Int'l& Comp LQ (۱۹۹۵) ۸۸۲.

۱۹. ماده ۱۸ كنوانسيون سازمان ملل متحد مقرر مي‌كند: «نمي‌توان تدابير قهري قبل از راي دادگاه نظير توقيف يا ضبط اموال يك كشور را در ارتباط با دعوايي نزد يك دادگاه كشور ديگر اعمال نمود مگر:

الف ـ كشور صريحاً رضايت خود را نسبت به اتخاذ اقدامات نامبرده اعلام كرده باشد:

۱- توسط موافقتنامه بين‌المللي‌؛

۲- توسط قرار داوري طي يك قرارداد كتبي؛

۳- توسط اعلاميه‌اي كه به اتفاق نظر طرفين نزد دادگاه يا پس از اختلاف صادر شده باشد؛ يا

ب ـ كشور اموالي را به ادعايي كه موضوع دادرسي است اختصاص داده باشد».

۲۰. ماده ۱۹ كنوانسيون سازمان ملل متحد مقرر مي‌كند: «نمي‌توان تدابير قهري پس از راي دادگاه نظير توقيف‌، ضبط و اجراي راي نسبت به اموال يك كشور در ارتباط با دادرسي در دادگاه كشور ديگر اعمال‌نمود مگر...

ج ـ ثابت شده باشد كه مال مزبور به مصارفي غير از اهداف دولتي غيرتجاري رسيده يا قصد بر آن بوده و در قلمروي كشور مقر دادگاه واقع است‌، مشروط به اينكه تدابير قهري پس از راي را تنها نسبت به اموالي مي‌توان اعمال نمود كه از ارتباط با موجوديتي كه راي دادگاه عليه آن صادر شده است‌، برخوردار باشد».

[۲۱]. See Reinisch, ''State Immunity from Enforcement Measures'', in G.Hafner, M. Kohen, and S. Breau (eds), State Practice Regarding State Immunities (forthcoming).

[۲۲]. Cf. Irak, v. SA Dumez, Tribunal civil, Brussels, ۲۷ Feb. ۱۹۹۵, [۱۹۹۵] Journal des Tribunaux (JT) ۵۶۵, ۱۰۶ International Law Reports (ILR) ۲۸۴.

در قضيه معروف حساب بانكي فيليپين چنين راي داده شد: «تاكنون هيچ عرفي شكل نگرفته كه كاملاً عام بوده كه به پشتوانه اجماع حقوقي لازم‌، يك قاعده حقوق بين‌الملل عرفي تشكيل شود كه بدان وسيله كشور مقر دادگاه به‌طور كامل از اتخاذ اقدامات اجرايي قهري عليه يك كشور خارجي محروم شود».

[۲۳]. Socifros v. USSR, Cour d'Appel, Aix, ۲۳ Nov. ۱۹۳۸, ۹ Ann. Dig. (۱۹۳۸-۴۰) ۲۳۶, at ۲۳۸. See also more recently Clerget v. Banque Commerciale pour l'Europe de Nord and Banque de Commerce Ectérieure du Vietnam, Cour d' Appel, Paris, ۷ June ۱۹۶۹, ۵۲ ILR ۳۱۰, at ۳۱۵:

«به‌موجب راي اخير، مصونيت اجرايي به‌هيچ‌وجه با مصونيت قضائي مرتبط نبوده و اطلاق اصلي كه در بالا ذكر شد بايد حتي در مورد عملي كه وصف حقوق خصوصي دارد، اعمال شود».

[۲۴]. See infra, the text to note ۹۴.

[۲۵]. Bouchez, supra note ۴, at ۲۵; Fox, supra note ۱, at ۳۹۹.

[۲۶]. Philippine Embassy Case, supra note ۲۲, at ۱۶۴ (ILR) , confirmed in the NIOC Revenues Case, Bundesverfassungsgericht, ۱۲ Apr., ۱۹۸۳, BVerfGE ۶۴, ۱, ۶۵ ILR ۲۱۵, at ۲۴۲. See also Spanish Consular Bank Accounts Case, Landgericht, Stuttgart, ۲۱ Sept. ۱۹۷۱, ۶۵ ILR ۱۱۴, at ۱۱۷;

در قضيه اخير دادگاه راي داده بود: «يك قاعده حقوق بين‌الملل عرفي وجود دارد كه به‌موجب آن‌، اجراي راي عليه اموال يك كشور خارجي كه به اهداف حاكميتي اختصاص پيدا كرده‌، قابل قبول نيست‌».

[۲۷]. Cabolent v. NIOC, The Hague Court of Appeal, ۲۸ Nov. ۱۹۶۸, ۱ NYIL (۱۹۷۰) ۲۲۵; ۴۷ ILR ۱۳۸, at ۱۴۸.

[۲۸]. Leica AG v. Central Bank of Iraq'et Etat irakien, cour d'appel, Brussels, ۱۵ Feb. ۲۰۰۰ [۲۰۰۱] JT ۶;

«در اين قضيه در بيان شرايط اعمال مصونيت اجرايي‌، تفكيك ميان كالاهايي كه براي اهداف عمومي به‌كار مي‌روند با كالاهايي كه براي اهداف غيرحاكميتي به مصرف مي‌رسند، تاييد نشده است‌».

[۲۹]. Condor and Filvem v. Ministry of Justice, Case No. ۳۲۹, ۱۵ July ۱۹۹۲; ۱۰۱ ILR ۳۹۴, at ۴۰۲.

[۳۰]. Libya v. Rossbeton SRL, Case No. ۲۵۰۲, ۲۵ May ۱۹۸۹, ۸۷ ILR ۶۳, at ۶۶.

[۳۱]. See infra text starting at note ۳۳.

۳۲. «يك كشور خارجي كه حق بهره‌مندي از مصونيت قضائي را ندارد از مصونيت اجرايي هم برخوردار نيست، مگر اقدامات اجرايي نسبت به دارايي‌هايي صورت گيرد كه اختصاص به اجراي اعمال حاكميتي داشته باشد».

République Arabe d'Egypte v. Cinetel, Tribunal fédéral suisse, ۲۰ July ۱۹۷۹, ۶۵ ILR ۴۲۵, at ۴۳۰.

۳۳. دادگاه فدرال مصونيت اجرايي را به‌سادگي‌، پيامد مصونيت قضائي در نظر مي‌گيرد.

[۳۴]. Royaume de Grèce v. Banque Julius Bär & Cie, Tribunal fédéral Suisse, ۶ June ۱۹۵۶, ATF ۸۲۱۷۵, ۱۸ ILR ۱۹۵, at ۱۹۸.

[۳۵]. Liamco v. Libya, Arbitral Award, ۱۲ April ۱۹۷۷, ۲۰ ILM (۱۹۸۱)۱.

[۳۶]. Lybie v. LIAMCO, Tribunal fédéral Suisse, ۱۹ June ۱۹۸۰, ATF ۱۰۶ Ia ۱۴۲, ۶۲ ILR ۲۲۸.

[۳۷]. Julius Bär & Cie, supra note ۳۴, at ۱۹۷ (ILR).

[۳۸]. K.K. Oesterreichisches Finanzministerium v. Dreyfus, Tribunal fédéral suisse, ۱۳ Mar. ۱۹۱۸, ATF ۴۴ I۴۹, ۵ Ann. Dig. (۱۹۲۹-۱۹۳۰) ۱۲۲ (note ۲).

[۳۹]. Greek Republic v. Walder and Others, Tribunal fédéral suisse, ۲۸ Mar. ۱۹۳۰, ATF ۵۶ I ۲۳۷, ۵ Ann. Dig. (۱۹۲۹-۱۹۳۰) ۱۲۱.

[۴۰]. Banque centrale de la Répbulique de Turquie v. Weston Compagnie de Finance et d'Investissement SA, Tribunal fédéral Suisse,۱۵ Nov. ۱۹۷۸, ATF ۱۰۴ Ia ۳۶۷, ۶۵ ILR ۴۱۷.

[۴۱]. RAU v. dame X, Tribunal fédéral suisse, ۱۰ Feb. ۱۹۶۰, ATF ۸۶I۲۳; ۶۵ ILR ۳۸۵.

۴۲. در نظام حقوقي كشور سوئيس‌، عدم اختصاص اموال به مصرفي مشخص باعث معتبر شناخته شدن توقيف دارايي‌هاي يك كشور خارجي مي‌شود.

[۴۳]. http://www. bger.ch/index/federal.htm.

[۴۴]. See supra text starting at note ۲۵.

[۴۵]. Socobel v. l'Etat hellenique et la banque de Grèce, Tribunal civil, Brussels, ۳۰ Apr. ۱۹۵۱, [۱۹۵۱] JT ۳۰۲; ۱۸ ILR ۳.

[۴۶]. Cf. Bülck, ''Société Commerciale de Belgique Case'', IV Encyclopaedia of Public International Law (۲۰۰۰) ۴۴۶.

[۴۷]. Socobel, supra note ۴۵, at ۵ (ILR).

[۴۸]. Ibid, at ۶.

[۴۹]. See supra note ۲۸.

[۵۰]. Libya v. Rossbeton, supra note ۳۰, at ۶۷ (ILR).

[۵۱]. Condor and Filvem, supra note ۲۹, at ۴۰۱ (ILR).

[۵۲]. See infra text starting at note ۱۶۴.

۵۳. بند سوم ماده ۲۲ كنوانسيون وين در زمينه روابط ديپلماتيك مورخ ۱۹۶۱ مقرر مي‌كند:«ساختمانهاي ماموريت‌، اثاثيه و ديگر اموال داخل آن و وسايل نقليه ماموريت بايد از بازرسي‌، توقيف يا اجرا مصون باشند».

۵۴. بند سوم ماده ۲۵ كنوانسيون ۱۹۶۳ وين در زمينه روابط كنسولي مقرر مي‌دارد: «ساختمانهاي‌كنسولي‌، اثاثيه‌، اموال پست كنسولي و وسايل نقليه آن بايد به‌منظور دفاع ملي و استفاده عمومي مصون از توقيف باشند».

۵۵. ماده ۲۱ كنوانسيون ملل متحد كه مبتني بر ماده ۱۹ پيش‌نويس مواد كميسيون حقوق بين‌الملل است در خصوص مصونيت دولتي مقرر مي‌كند:

« ۱ـ موارد زير به‌ويژه اموال يك كشور نبايد به‌عنوان اموال مورد استفاده دولت در غير از اهداف غيرتجاري طبق شق (ج‌) ماده ۱۹ تلقي شوند:

الف ـ اموالي شامل حساب بانكي كه براي اهداف ماموريت ديپلماتيك كشور يا پست‌هاي كنسولي‌، هياتهاي نمايندگي ويژه‌، نمايندگي‌هاي سازمانهاي بين‌المللي‌، هيات‌هاي نمايندگي نزد اركان سازمانها يا كنفرانس‌هاي بين‌المللي مورد استفاده قرار مي‌گيرند يا قصد برآن است كه براي اين منظور مورد استفاده واقع شوند...».

[۵۶]. Embassy Eviction Case, Court of First Instance, Athens, No.۲۶۲۶/۱۹۶۵, ۶۵ ILR ۲۴۸.

[۵۷]. Cecchi Paone v. Czechoslovakia, Pretore, Rome, ۳۱ Mar. ۱۹۸۹ [۱۹۹۰] Rivista de diritto internazionale Privato e processuale ۱۵۳.

[۵۸]. Z. v. Geneva Supervisory Authority for the Enforcement of Debts and Bankruptcy, Tribunal fédéral suisse, ۳۱ July ۱۹۹۰, ۱۰۲ ILR ۲۰۵.

[۵۹]. M.K. v. State Secretary for Justice, Raad van State, President of the Judicial Division, ۲۴ Nov. ۱۹۸۶, ۹۴ ILR ۳۵۷, at ۳۶۰.

[۶۰]. See infra text at note ۱۰۴.

[۶۱]. Societé Européenne d'Etudes et d'Entreprises en liquidité volontaire (SEEE) v. Yugoslavia, Hoge Raad, ۲۶ Oct. ۱۹۷۳, ۶۵ ILR ۳۵۶.

[۶۲]. Société X v. Etats-Unis d'Amérique, Cour de cassation, ۱۱ June ۱۹۹۳.

[۶۳]. Société v. La République Azerbaïdjan, Tribunal d'exécution, ۲۱ Feb. ۲۰۰۱.

۶۴. براي نمونه‌، در كرو‌آسي، ماده ۱۸ قانون اجراي آراء محاكم مقرر مي‌كند: «اقدام اجرايي يا اقدام تاميني را نمي‌توان نسبت به اموال يك كشور خارجي بدون رضايت وزارت خارجه جمهوري كروآسي اعمال نمود مگر يك كشور خارجي در مورد اجراي راي توافق كند».

[۶۵]. Schreuer, supra note ۶, at ۱۳۶.

[۶۶]. See also House Report, ۱۵ ILM (۱۹۷۶) ۱۴۰۲.

[۶۷]. See Cohndorelli and Sbolci, ''Measures of Execution against the Property of Foreign States: The Law and Practice in Italy'', ۱۰ NYIL (۱۹۷۹) ۱۹۷.

[۶۸]. Schreuer, supra note ۱, at ۱۳۶.

[۶۹]. Prefect of Milan v. Federici and Savoldi, Corte di Cassazione, ۳۰ Sept. ۱۹۶۸, ۶۵ ILR ۲۷۰. See also Banamar-Capizzi v. Embassy of the Republic of Algeria, ۴ May ۱۹۸۹, ۸۷ ILR ۵۶.

[۷۰]. Condor and Filvem, supra note ۲۹, at ۴۰۶ (ILR).

[۷۱]. Diana Gayle Abbott v. Repùblica de Sudàfrica, Tribunal Constitucional, ۱ July ۱۹۹۲, [۱۹۹۲] Aranzadi, Decision No. ۱۰۷, ۱۱۳ ILR ۴۱۳.

[۷۲]. Abbott, supra note ۷۱, at ۴۲۲ (ILR).

[۷۳]. Esperanza Jequier Beteta v. Embajada de Brasil, Tribunal Constitucional [۱۹۹۴] Aranzadi, No. ۲۹۲ BOE (۲۹ Nov. ۱۹۹۴).

[۷۴]. Emilio Blanco Montero v. Embajada de Guinea Ecuatorial,Tribunal Constitucional [۱۹۹۷] Aranzadi, No. ۱۸ BOE (۱۴ Mar. ۱۹۹۷), No. ۶۳ (suplemento).

[۷۵]. Maite GZ v. Consulado General de Francia, Tribunal Constitucional, ۱۷ Sept. ۲۰۰۱ [۲۰۰۱] Aranzadi, No. ۱۷۶, BOE, ۱۹ Oct.۲۰۰۱, No. ۲۵۱ (suplemento).

[۷۶]. Art. ۱(۱) of Greek Emergency Law No. ۱۵/۱۹۳۸. Cf. Schreuer, supra note ۱, at ۱۳۶.

۷۷. «مطابق ماده ۶۸۹ قانون آيين دادرسي مدني‌، درخواست دستور موقت عليه يك كشور خارجي به شرطي قابل قبول است كه وزارت دادگستري رضايت خود را اعلام دارد».

Court of First Instance of Théssaloniki, Judgment No. ۱۸۲۲/۱۹۸۱.

[۷۸]. See supra text at note ۷۰.

[۷۹]. Prefecture of Voiotia v. Germany, Court of First Instance, Livadeia,Case No. ۱۳۷/۱۹۹۷, ۳۰ Oct. ۱۹۹۷, partly reproduced in Bantekas, ''Case Note'', ۹۲ AJIL (۱۹۹۸) ۷۶۵; Areiopagos, Case No: ۱۱/۲۰۰۰, ۴ May ۲۰۰۰, partly published in Gavouneli and Bantekas, ''Case Note'', ۹۵ AJIL (۲۰۰۱) ۱۹۸. See also Vournas, ''Prefecture of Voiotia v. Federal Republic of Germany'', ۲۱ New York Law School J. Int'l and Comparative L (۲۰۰۱) ۶۲۹.

[۸۰]. Prefecture of Boeteia v. Germany, Areiopagos, Chamber, Judgements Nos. ۳۰۱ and ۳۰۲/۲۰۰۲, ۱۹ Feb. ۲۰۰۲ (on file with the author).

[۸۱]. Prefecture of Boeteia v. Germany, Areiopagos, Full Court, Judgments Nos. ۳۶ and ۳۷/۲۰۰۲, ۲۸ June ۲۰۰۲, reported under ''Facts'' of the ECtHR's Kalogeropoulou case, App. No., ۵۹۰۲۱/۰۰. ۱۲ Dec.۲۰۰۲.

[۸۲]. Ibid.

[۸۳]. Bundesgerichtshof, ۲۶ June ۲۰۰۳, III ZR ۲۴۵/۹۸, [۲۰۰۳] Neue Juristische Wochenschrift ۳۴۸۸.

[۸۴]. Supra note ۸۱.

[۸۵]. App. No. ۳۵۷۵۳/۹۷, ۳۴ EHRR (۲۰۰۱) ۲۷۳ (Judgment).

[۸۶]. App. No. ۳۷۱۱۲/۹۷, ۳۴ EHRR (۲۰۰۱) ۳۰۲ (Judgment).

[۸۷]. App. No. ۳۱۲۵۳/۹۶, ۳۴b EHRR (۲۰۰۱) ۳۲۲ (Judgment).

[۸۸]. Al-Adsani, supra note ۸۵, at para. ۵۴; Fogarty, supra note ۸۶, at para. ۳۴, McElhinney, supra note ۸۷, at para. ۵.

[۸۹]. App. No. ۲۸۹۳۴/۹۵, ۱۸ Feb. ۱۹۹۹ (Judgment).

[۹۰]. App. No. ۲۶۰۸۳/۹۴, ۱۸ Feb. ۱۹۹۹ (Judgment).

[۹۱]. See supra note ۱۶.

۹۲. ماده ۲۳ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر مقرر مي‌كند: «نبايد هيچ اقدام اجرايي يا تدابير پيشگيرانه نسبت به اموال يك كشور عضو در قلمروي كشور ديگر عضو اتخاذ گردد مگر تا حدي كه كشور مزبور در هر مورد خاص‌، رضايت كتبي خود را ابراز كرده باشد».

۹۳. ماده ۸ پيش‌نويس كنوانسيون انجمن حقوق بين‌الملل مقرر مي‌كند: «اموال يك كشور خارجي در كشور مقر دادگاه در حالات زير نبايد مصونيت اجرايي از راي دادگاه يا حكم داوري داشته باشند:

۱ـ كشور خارجي به‌طور صريح يا ضمني از مصونيت اجرايي انصراف داده باشد جزء با توجه به واژگان‌، استنباط انصراف ميسر نيست‌».

۹۴. ماده ۴۰۱ قانون آيين دادرسي مدني فدراسيون روسيه كه در فوريه ۲۰۰۳ لازم‌الاجرا شد، جايگزين ماده ۴۳۵ قانون آيين‌دادرسي مدني اتحاد جماهير شوروي است‌.

[۹۵]. See Bouchez, supra note ۴, at ۲۳.

۹۶. ماده ۲۰ كنوانسيون ملل متحد مقرر مي‌كند: «هنگامي كه رضايت به تدابير قهري طبق مواد ۱۸ و۱۹ ضروري است‌، رضايت به اجراي صلاحيت طبق ماده ۷ نبايد متضمن رضايت به اتخاذ اقدامات قهري باشد».

۹۷. بند دوم ماده ۱۸ مواد پيش‌نويس كميسيون حقوق بين‌الملل‌.

۹۸. بند سوم ماده ۱۳ قانون مصونيت دولتي انگلستان كه به اجراي مصونيت مي‌پردازد، اشعار مي‌دارد:«مقرره‌اي كه صرفاً ارجاع به صلاحيت دادگاهها را در بر دارد را نبايد به‌عنوان رضايت مورد نظر در اين ماده تفسير كرد».

[۹۹]. Nejvy&#۳۴۹;&#۳۴۹; í sond Éeskoslovensk ésocialistické republiky (Czechoslovak Supreme Court Opinion) Cpjf ۲۷/۸۶ published as Rc ۲۶/۱۹۸۷, ۲۷ Aug. ۱۹۸۷, ۸۷ sb í rka sound ích rozhodnutí (Collection of Judicial Decisions) ۹-۱۰ (on file with the author).

[۱۰۰]. An International Bank v. Republic of Zambia, QBD, ۲۳ May ۱۹۹۷,۱۱۸ ILR ۶۰۲.

[۱۰۱]. Socialist Federal Republic of Yugoslavia v. Société Européenne d'Etudes et d'Entreprises,Tribunal de grande instance, Paris, ۶ July ۱۹۷۰, ۹۸ Journal de Droit International (JDI) (۱۹۷۱) ۱۳۱, ۶۵ ILR ۴۶, at ۴۹;

يك دادگاه فرانسوي راي داده بود كه «اين دو نوع مصونيت در تعامل با هم نيستند و انصراف از يكي در برابر دادگاههاي فرانسه‌، حق استناد به نوع ديگر مصونيت را دربرنمي‌گيرد».

[۱۰۲]. A Co. Ltd v. Republic of X, QBD, ۲۱ Dec. ۱۹۸۹, [۱۹۹۰] ۲ Lloyds Rep. ۵۲۰, ۸۷ ILR ۴۱۲.

[۱۰۳]. Ambassade de la fédération de Russie en France v. Société NOGA, Cour d'Appel, Paris, ۱st Chamber, section A, ۱۰ Aug. ۲۰۰۰ [۲۰۰۱] ۱۲۸ JDI ۱۱۶.

[۱۰۴]. Ibid.

۱۰۵. شق (الف) مواد ۱۸ و ۱۹ كنوانسيون ملل متحد هر دو اعلام رضايت صريح كشور را لازم مي‌داند.

۱۰۶. ماده ۲۳ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر، اعلام رضايت صريح هر كشور را به‌طور مكتوب در هر قضيه خاص براي اعمال تدابير اجرايي لازم مي‌داند.

۱۰۷. ماده ۸ پيش‌نويس كنوانسيون انجمن حقوق بين‌الملل‌، قايل به يك استثناء براي مصونيت مي‌شود مشروط بر اينكه كشور خارجي به‌طور صريح يا ضمني از مصونيت اجرايي خود انصراف ورزيده باشد.

[۱۰۸]. See Duff Development v. Kelantan Governmant [۱۹۲۳] ۱ Ch ۳۸۵ (CA), ۲ ILR ۱۲۴, [۱۹۲۴] AC ۷۹۷ (HL).

۱۰۹. بند دوم ماده ۲۴ مقررات آشتي و داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي از اول ژانويه ۱۹۸۸ تا ۳۱ دسامبر ۱۹۹۷ لازم‌الاجرا بود.

[۱۱۰]. Eurodif et Sofidif, supra note ۱۰۱, ۶۵ ILR ۹۳, at ۹۸.

[۱۱۱]. Société Creighton v. Ministre des Finances de l'Etat du Qatar et autre, Cour de cassation (۱st Civil Chamber), ۶ July ۲۰۰۰, Bulletin civil I, no ۲۰۷, [۲۰۰۱] Revue de l'arbitrage ۱۱۴. The same result had already been reached by a lower French court with regard to ad hoc arbitration in Société Bec Frères v. Office des Céréales de Tunise, Cour d'Apple, Rouen, ۲۰ June ۱۹۹۶ [۱۹۹۷] Revue de l'arbitrage ۲۶۳, ۱۱۳ ILR ۴۸۵.

«پذيرش شرط داوري از طريق كشور امضاءكننده به‌منظور اجراي يك حكم داوري طبق ماده ۲۴ قواعد داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي به‌منزله اعراض از مصونيت اجرايي آن كشور است‌».

[۱۱۲]. Tekno-Pharma AB v. Iran, Svea Hovrett, ۲۴ May ۱۹۷۲, Högsta domstolen (Supreme Court), ۲۱ Dec. ۱۹۷۲, ۶۵ ILR ۳۸۳.

[۱۱۳]. Libyan American Oil Company v. Libya, Svea Hovrett, ۱۸ June ۱۹۸۰, ۲۰ ILM (۱۹۸۱) ۸۹, ۶۲ ILR ۲۲۵.

۱۱۴. شق (ب‌) مواد ۱۸ و ۱۹ كنوانسيون ملل متحد، قايل به يك استثناء در خصوص مصونيت اجرايي مي‌شود و آن تا حدي است كه كشور مزبور اموال مورد نظر را براي پرداخت هزينه‌هاي طرح دعوايي كه موضوع دادرسي است، اختصاص داده باشد.

۱۱۵. بند سوم ماده ۴ قطعنامه اظهار مي‌دارد: «اموال يك كشور اگر براي پرداخت هزينه‌هاي دعوي اختصاص يافته باشند، مصون از اقدامات اجرايي قهري نمي‌باشد».

[۱۱۶]. Société Creighton Ltd v. Ministére des Finances et le Ministére des Affaires Municipales et de l'Agriculture du Gouvernement de l'Etat du Qatar, Cour d'Appel, Paris, ۱۲ Dec. ۲۰۰۱ [۲۰۰۳] Revue de l'arbitrage ۴۱۷, ۵۲۷.

[۱۱۷]. Société Sonatrach v. Migeon, Cour de cassation (۱st Civil Chamber), ۱ Oct. ۱۹۸۵, ۷۷ ILR ۵۲۵;

«بايد ميان دو دسته از دارايي‌ها قايل به تفكيك شد: دارايي‌هاي يك كشور خارجي اصولاً موضوع توقيف قرار نمي‌گيرند مگر به‌طور استثنائي هنگامي كه اين اموال براي فعاليت‌هاي اقتصادي و بازرگاني طبق حقوق خصوصي مورد استفاده قرار گيرند، اين مصونيت اعمال نمي‌شود. از سوي ديگر، دارايي‌هاي نهادهاي عمومي‌، خواه خصوصي شده باشد يا نه كه متمايز از كشور خارجي است‌، ممكن است موضوع توقيف واقع شود».

[۱۱۸]. Eurodif et Sofidif, supra note ۱۰۱, at ۹۷ (ILR).

[۱۱۹]. Alcom Ltd v. Republic of Colombia [۱۹۸۴] ۲ All ER ۶, ۷۴ ILR ۱۷۰, at ۱۸۷ (HL).

۱۲۰. شق (ج‌) ماده ۱۹ كنوانسيون سازمان ملل متحد.

۱۲۱. ماده ۸ پيش‌نويس كنوانسيون انجمن حقوق بين‌الملل‌.

۱۲۲. بند چهارم ماده ۱۳ قانون مصونيت دولتي انگلستان‌.

۱۲۳. قانون مصونيت حاكميت خارجي ايالات متحده‌، اتخاذ اقدامات اجرايي را مشروط به اينكه مال مزبور براي فعاليت بازرگاني كه مبناي دعواست مورد استفاده بوده يا هست‌، مجاز مي‌شمرد.

۱۲۴. ماده ۸ پيش‌نويس كنوانسيون انجمن حقوق بين‌الملل‌.

۱۲۵. ماده ۲۶ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر.

۱۲۶. شق (ج‌) بند اول ماده ۱۸ مواد پيش‌نويس كميسيون حقوق بين‌الملل مقرر مي‌نمود: «هيچ اقدام قهري نظير توقيف‌، بازداشت و اجرا نسبت به اموال يك كشور خارجي را در ارتباط با دعوايي كه نزد دادگاه كشور ديگر مطرح است نمي‌توان اتخاذ كرد مگر تا حدي كه مال مزبور به‌طور خاص براي اهدافي غير از مقاصد غيرتجاري دولت مورد استفاده قرار گرفته باشد يا قصد بر اين باشد و اين مال در سرزمين كشور مقر دادگاه واقع بوده و با دعوايي كه موضوع دادرسي است، مرتبط باشد».

[۱۲۷]. See HeB, supra note ۱۷, at ۲۷۷f.

۱۲۸. شق (ج‌) ماده ۱۹ كنوانسيون سازمان ملل متحد.

۱۲۹. بند چهارم ماده ۱۳ قانون مصونيت دولتي انگلستان‌.

[۱۳۰]. Condor and Filvem , supra note ۲۹, at ۴۰۲ (ILR).

[۱۳۱]. Société Eurodif v. République islamique d'Iran, Cour de cassation (۱st civil chamber), ۱۴ Mar. ۱۹۸۴ [۱۹۸۴] Revue critique de droit international privé ۶۴۴, ۷۷ ILR ۵۱۳, at ۵۱۵.

۱۳۲. مصونيت اجرايي يك كشور خارجي يا نهاد عمومي كه به حساب خود عمل مي‌كند را استثنائاً فقط به شرطي مي‌توان كنار گذاشت كه بدهي توقيف شده مربوط به يك فعاليت خصوصي باشد كه موضوع دعوي قرار گرفته است‌.

[۱۳۳]. Creighton v. Qatar;

«در اين قضيه تصميم گرفته شد كه كالاهايي كه دولت براي پرداخت هزينه‌هاي طرح دعوي در نظر گرفته است اين قابليت را دارند كه موضوع توقيف واقع شوند».

۱۳۴. شق (ج‌) مـاده ۱۹ كنـوانسيـون مـلل متحد مبتني بـر شق (ج‌) بنـد اول مـاده ۱۸ پيش‌نـويـس مواد كميسيون حقوق بين‌الملل است‌.

[۱۳۵]. See supra text at note ۲۶.

[۱۳۶]. See Société de droit irakien Rafidain Bank et crts v. Consarc Corporation , Société droit américain et crts, Cour d'Appel, Brussels,۱۰ Mar. ۱۹۹۳ [۱۹۹۴] T ۷۸۷.

[۱۳۷]. See supra note ۵۳ and ۵۴.

۱۳۸. شق (الف‌) بند اول ماده ۲۱ كنوانسيون ملل متحد بر مبناي شق (الف‌) بند اول ماده ۱۹ مواد پيش‌نويس كميسيون حقوق بين‌الملل در زمينه مصونيت دولتي است‌.

[۱۳۹]. See the Legation Building Case, Bundesgericht, ۱۵ Mar. ۱۹۲۱, ۱ Ann. Dig. (۱۹۱۹-۱۹۲۲) ۲۹۱;

در اين راي‌، دادگاه نظر داد: «ساختمانهاي سفارتخانه يك كشور خارجي‌، موضوع عمليات اجرايي قرار نمي‌گيرند».

[۱۴۰]. Hungarian Embassy Case, Bundesgerichtshof, ۲۶ Sep. ۱۹۶۹, ۶۵ ILR ۱۱۰.

[۱۴۱]. Espagne v. X SA, Office des poursuites du canton de Berne Président du Tribunal d'arrondissement ۴ du canton de Berne,Tribunal fédéral suisse, ۳۰ Apr. ۱۹۸۶, ATF ۱۱۲ Ia ۱۴۸; [۱۹۸۷] Annuaire suisse de droit international ۱۵۸; ۸۲ ILR ۳۸, at ۴۱.

[۱۴۲]. Ibid., at ۴۵ (ILR).

[۱۴۳]. Prefecture of Boeteia v. Germany, supra note ۸۱.

[۱۴۴]. Egypte v. Cinetel, supra note ۳۲, at ۴۳۵ (ILR).

[۱۴۵]. See Fox, supra note ۱, at ۳۹۱.

۱۴۶. شق (ب‌) بند اول ماده ۲۱ كنوانسيون ملل متحد.

[۱۴۷]. Wijsmuller Salvage BV v. ADM Naval Services, Rechtbank Amsterdam (District Court), Amsterdam, ۱۹ Nov. ۱۹۸۷ [۱۹۸۹] NYIL ۲۹۴.

[۱۴۸]. The Russian Federation v. Pied-Rich BV, Hooge Raad der Nederlanden (Netherlands Supreme Court), ۲۸ May ۱۹۹۳ [۱۹۹۴] NYIL ۵۱۲.

۱۴۹. كنوانسيون بين‌المللي يكنواخت‌سازي برخي قواعد مربوط به مصونيت كشتي‌هاي تحت مالكيت دولت يا كنوانسيون بروكسل مورخ ۱۹۲۶ و پروتكل الحاقي بروكسل مورخ ۱۹۳۴.

[۱۵۰]. Szczesniak v. Backer and Others, Cour d'Appel, Brussels, ۱۴ July۱۹۵۵ [۱۹۵۷] II Pasicrisie ۳۸; ۶۵ ILR ۲۳.

[۱۵۱].Société Paul Liegard v. Capitain Serdjuk and Mange, Tribunal de commerce, La Rochelle, ۱۴ Oct. ۱۹۶۴, ۶۵ ILR ۳۸, at ۳۹.

۱۵۲. شق (ج‌) بند اول ماده ۲۱ كنوانسيون سازمان ملل متحد.

۱۵۳. شق (ج‌) ماده ۷ پيش‌نويس كنوانسيون انجمن حقوق بين‌الملل‌، عمليات توقيف يا اجرا را مشروط به اينكه اموال مزبور در بانك مركزي يك كشور براي اهداف مورد نظر بانك‌هاي مركزي به‌كار گرفته شده باشد، ممنوع اعلام مي‌كند.

۱۵۴. شق (ج‌) بند دوم ماده ۴ قطعنامه‌.

۱۵۵. بند چهارم ماده ۱۴ قانون مصونيت دولتي انگلستان‌.

[۱۵۶]. Banca Carige SpA Cassa di Risparmio Geneva e Imperia v. Banco Nacional de Cuba and another, Ch. D (Companies Court), ۱۱ Apr. ۲۰۰۱ [۲۰۰۱] ۳ All ER ۹۲۳.

[۱۵۷]. Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria, CA, ۱۳ Jan. ۱۹۷۷ [۱۹۷۷] ۲ WLR ۳۵۶, ۶۴ ILR ۱۱۱.

[۱۵۸]. NOGA, supra note ۱۰۳.

[۱۵۹]. See Fox, supra note ۱, at ۴۱۱.

[۱۶۰]. République socialiste du peuple arabe de Lybie-Jamahiriya v. Actimon SA, Tribunal fédéral suisse, ۲۴ Apr. ۱۹۸۵, ATF ۱۱۱ Ia ۶۲; ۸۲ ILR ۳۰, at ۳۵.

[۱۶۱]. Ibid, at ۳۶ (ILR).

[۱۶۲]. Banque centrale de la République de Turquie v. Weston, supra note ۴۰.

[۱۶۳]. Central Bank of Nigeria Case, Landgericht, Frankfurt, ۲ Dec. ۱۹۷۵ [۱۹۷۶] Neue Juristische Wochenschrift ۱۰۴۴, ۶۵ ILR ۱۳۱, at ۱۳۷.

۱۶۴. به‌طوركلي دادگاههاي ملي در ارتباط با مصونيت اجرايي‌، قايل به هيچ تمايزي ميان حساب‌هاي ديپلماتيك و كنسولي نمي‌شوند.

۱۶۵. شق (الف) بند اول ماده ۲۱ كنوانسيون سازمان ملل متحد.

[۱۶۶]. Fox, supra note ۱, at ۳۸۰ff, ۴۰۴ff.

[۱۶۷]. Philippine Embassy Bank Account Case, supra note ۲۲, at ۱۵۰ (ILR).

[۱۶۸]. State of the Netherlands v. Azeta BV, Rechtbank Rotterdam (District Court, Rotterdam), ۱۴ May ۱۹۹۸ [۱۹۹۸] KG ۲۵۱, English summary at [۲۰۰۰] NYIL ۲۶۴.

[۱۶۹]. Alcom v. Colomibia, supra note ۱۱۹, at ۱۸۲ (ILR).

[۱۷۰]. Abbott, supra note ۷۱, at ۴۲۳ (ILR).

[۱۷۱]. Maite, supra note ۷۵.

[۱۷۲]. See supra the text at note ۷۱.

[۱۷۳]. Z. v. Geneva Supervisory Authority, supra note ۵۸.

[۱۷۴]. Foreign Trade Institute Bank Account Case, Landericht,Hamburg, ۲۶ Mar. ۱۹۸۱, ۶۵ ILR ۲۰۹.

[۱۷۵]. The Kingdom of Morocco v. Stichting Revalidatie Centrum ''De Trappenberg'', Rechtbank Amsterdam (District Court, Amsterdam), ۱۸ May ۱۹۷۸ [۱۹۷۹] NYIL ۴۴۴; ۶۵ ILR ۳۷۵.

[۱۷۶]. General Health Insurance Company of the Czech Republic v. Embassy of the State of Palestine, Obvodni sond pro Prahu ۶ (District Court), Prague ۶/ case No. E ۱۴۲۶/۹۷, ۱۵ Dec. ۱۹۹۷.

[۱۷۷]. NOGA, supra note ۱۰۳.

[۱۷۸]. Philippine Embassy Bank Account Case, supra note ۲۲, at ۱۸۶, ۱۸۹ (ILR).

[۱۷۹]. X. v. Brazil, Landgericht, Frankfurt am Main, ۲۳ May ۲۰۰۰ [۲۰۰۱] Recht der Internationalen Wirtschaft ۳۰۸.

[۱۸۰]. Philippine Embassy Bank Account Case, supra note ۲۲.

[۱۸۱]. L -W Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG v. DVA, Oberster Gerichtshof, ۳۰ Apr. ۱۹۸۶, ۷۷ ILR ۴۸۹.

[۱۸۲]. Neustein v. Republic of Indonesia, Oberster Gerichtshof, ۶ Aug.۱۹۵۸, ۶۵ ILR ۳.

[۱۸۳]. Philippine Embassy Bank Account Case, supra note ۲۲.

[۱۸۴]. L-W Verwaltungsgesellschaft, supra note ۱۸۱, at ۴۹۴ (ILR).

[۱۸۵]. Société Eurodif , supra note ۱۳۱.

دارايي‌هاي متعلق به يك كشور خارجي، فرض مي‌شود كه ناظر بر يك فعاليت عمومي هستند؛ لذا اين طلبكاران دولت هستند كه بايد به هر روشي ثابت كنند دارايي‌هاي توقيف شده به يك فعاليت اقتصادي يا تجاري تحت حقوق خصوصي مربوط مي‌شود.

[۱۸۶]. Alcom v. Colombia, supra note ۱۱۹.

[۱۸۷]. Philippine Embassy Bank Account Case, supra note ۲۲.

[۱۸۸]. Alcom v. Colombia, supra note ۱۱۹, at ۱۸۷ (ILR).

[۱۸۹]. MK, supra note ۵۹, at ۳۶۰ (ILR).

[۱۹۰]. Ibid.

[۱۹۱]. Netherlands v. Azeta, supra note ۱۶۸.

[۱۹۲]. Banamar-Capizzi v. Embassy of the Republic of Algeria, Corte di Cassazione, ۴ May ۱۹۸۹, ۸۷ ILR ۵۶, at ۶۰.

[۱۹۳]. Zaire v. d'Hoop and Another, Tribunal civil, Brussels, ۹ Mar. ۱۹۹۵ [۱۹۹۵] T ۵۶۷., ۱۰۶ ILR ۲۹۴.

[۱۹۴]. République du Zaïre v. d'Hoop et crts, Cour d'Appel, Brussels, ۸ Oct. ۱۹۹۶ [۱۹۹۷] T ۱۰۰.

«به‌موجب اصل حاكميت و اصل مصونيت‌، نمي‌توان يك كشور خارجي را مجبور كرد كه ماهيت سرمايه توقيف شده خود را ثابت كند».

[۱۹۵]. Irak v. SA Dumez, Tribunal civil, Brussels, ۲۷ Feb. ۱۹۹۵ [۱۹۹۵] T ۵۶۵; ۱۰۶ ILR ۲۸۴, at ۲۹۰.

[۱۹۶]. Etat d'Irak v. Vinci Constructions Grands Projets SA de droit francais, Cour d'Appel, Brussels, ۴ Oct. ۲۰۰۲ [۲۰۰۳] T ۳۱۸.

«وجوه سپرده شده در حساب بانكي يك هيات ديپلماتيك چنين فرض مي‌شود كه به اهداف حاكميتي اختصاص دارد. درخواست از يك كشور جهت اثبات هدف اين سرمايه‌، مغاير اصل مصونيت خواهد بود كه بنابر تعريف‌، متضمن يك فرض به نفع دولت است»‌.

[۱۹۷]. Leica AG v. Central Bank of Iraq et Etat irakien, Cour d'Appel, Brussels, ۱۵ Feb. ۲۰۰۰ [۲۰۰۱] JT ۶.

[۱۹۸]. Griessen v. Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genéve, Tribunal fédéral suisse,Chambre des poursuites et faillites, ۲۳ Dec. ۱۹۸۲, ATF ۱۰۸ III ۱۰۷; ۸۲ ILR ۵.

[۱۹۹]. Actimon, supra note ۱۶۰. at ۳۶ (ILR).

[۲۰۰]. Z. v. Geneva Supervisory Authority , supra note ۵۸, at ۲۰۷ (ILR).

[۲۰۱]. Socialist Federal Republic of Yugoslavia v. Société Européenne d'Etudes et d'Entreprises, Crédit Lyonnais, Air France and Others, Tribunal de grande instance, Paris, ۳ July ۱۹۸۵, ۸۲ ILR ۵۸, at ۷۳.

[۲۰۲]. NV Filmpartners, Tribunal Civil, Brussels, ۲۷ July ۱۹۷۱, ۶۵ ILR ۲۶, at ۲۸.

[۲۰۳]. Ibid.

[۲۰۴]. Neustein v. Indonesia, Supra note ۱۸۲.

[۲۰۵]. Russia v. Pied-Rich BV, supra note ۱۴۸.

[۲۰۶]. Schreuer, supra note, ۱, at ۱۶۲.

[۲۰۷]. Libia v. Condor Srl, Corte di Cassazione, ۲۳ Aug. ۱۹۹۰ [۱۹۹۱]Rivista di diritto internazionale ۶۷۹.

[۲۰۸]. Central Bank of Nigeria Case, supra note ۱۶۳.

[۲۰۹]. NIOC Revenues Case, supra note ۲۶.

[۲۱۰]. See RAU v. Dane X., supra note ۴۱; Weston, supra note ۴۰; République Arabe d'Egypte v. Cinetel, supra note ۳۲.

۲۱۱. شق (د) ماده ۱۶۱۰ قانون مصونيت حاكميت خارجي ايالات متحده‌.

۲۱۲. بندهاي دوم و سوم ماده ۱۳ قانون مصونيت دولتي انگلستان‌.

[۲۱۳]. Mareva Compania Naviera SA v. International Bulk Carriers Ltd [۱۹۷۵] ۲ Lloyd's Rep. ۵۰۹.

[۲۱۴]. Trendtex v. Central Bank of Nigeria , supra note ۱۵۷.

[۲۱۵]. Fox, supra note ۱, at ۴۰۹.

۲۱۶. ماده ۸ پيش‌نويس كنوانسيون انجمن حقوق بين‌الملل مقرر مي‌دارد: «در شرايط استثنائي ممكن است دادگاه‌، دستور موقتي در ارتباط با اموال يك كشور خارجي صادر كند كه متضمن توقيف، بازداشت يا اجرا ازجمله توقيف دارايي‌ها تحت اين كنوانسيون باشد به شرطي كه يك طرف علي‌الظاهر ثابت كند اين دارايي‌ها ممكن است از محدوده‌هاي سرزميني كشور مقر دادگاه جابجا شود يا در آن سرزمين تلف شود كه در اين صورت احتمال اجراي حكم دادگاه از بين مي‌رود».

۲۱۷. ماده ۱۸ كنوانسيون سازمان ملل متحد.

۲۱۸. اين استثناء تنها در ارتباط با تدابير قهري پس از صدور راي دادگاه وجود دارد كه در ماده ۱۹ كنوانسيون ملل متحد مورد توجه قرار گرفته است‌.

۲۱۹. كنوانسيون سازمان ملل متحد.

[۲۲۰]. Philippine Embassy Bank Account Case, supra note ۲۲.

[۲۲۱].. See supra text starting at note ۲۷
فهرست


  * مسئوليت بين‌المللي نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در عراق-(علي داعي)

چكيده

در طول هشت سال دفاع مقدس حدود ۰۰۰/۴۰ ايراني به اسارت نظاميان عراقي درآمدند. علي‌رغم اينكه دولت عراق طرف كنوانسيون‌هاي ۱۹۴۹ ژنو و ملزم به قواعد عرفي حمايت از اسيران جنگي بود، ابتدايي‌ترين حقوق اسيران جنگي ايراني رعايت نمي‌شد. تا حدي كه مي‌توان گفت عملكرد عراقي‌ها در اين زمينه كلكسيوني از موارد نقض عمده حقوق بين‌الملل بشردوستانه بود. با توجه به اينكه اين اقدامات جنايت جنگي محسوب و موجب مسئوليت كيفري فردي و مسئوليت بين‌المللي دولت براساس حقوق بين‌الملل مي‌شوند، در اين جستار ضمن بررسي اصول و قواعد مربوط به حمايت از اسيران جنگي در حقوق بين‌الملل بشردوستانه، با استناد به دو گزارش هيات‌هاي تحقيق دبيركل سازمان ملل در سالهاي ۱۹۸۵ و ۱۹۸۸، گزارش‌هاي بازديد نمايندگان كميته بين‌المللي صليب سرخ از بازداشتگاههاي اسيران ايراني در عراق، مصاحبه با تعدادي از اسيران آزاد شده ايراني و كتب خاطرات آنان، موارد نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در عراق مستند خواهد شد. به‌دنبال آن مسئوليت كيفري جنايتكاران جنگي عراقي و مسئوليت بين‌المللي دولت عراق مطرح و شيوه‌هاي جبران خسارت اسيران جنگي ايراني مورد بررسي قرار خواهد گرفت.

واژگان كليدي: اسيران جنگي، كنوانسيون سوم ژنو، قربانيان نقض‌هاي عمده حقوق بين‌الملل بشردوستانه، تكليف رعايت و تضمين رعايت، مسئوليت كيفري فردي، مسئوليت بين‌المللي دولت، شيوه‌هاي جبران خسارت.
مقدمه

نيروهاي مسلح عراق در ۳۱ شهريور سال ۱۳۵۹ شمسي با تهاجمي غافلگيرانه و تمام عيار از مرزهاي ايران اسلامي گذشته و مسافتي به طول ۱۵۰۰ كيلومتر از نوار مرزي كشورمان را به اشغال خود درآوردند. اين‌گونه بود كه جنگي هشت ساله بر ملت ايران تحميل شد؛ جنگي كه تلفات و قربانيان فراواني به‌دنبال داشت. يك‌دسته از قربانيان اين جنگ نابرابر، اسيران جنگي ايراني بودند كه در بازداشتگاههاي اعلام شده، مخفي يا زندان‌هاي مخوف عراق، هدف انواع رفتار غيرانساني و انتقام‌جويي رژيم حاكم در عراق قرار داشتند و علي‌رغم اينكه ايران و عراق طرفهاي كنوانسيون سوم ۱۹۴۹ ژنو بودند،[۱] ابتدايي‌ترين حقوق اسيران جنگي ايراني رعايت نمي‌شد. تا حدي كه مي‌توان گفت عملكرد عراقي‌ها در اين زمينه كلكسيوني از موارد نقض عمده كنوانسيون سوم ژنو بود.

هدف از نگارش اين مقـاله آن است تا ضمن آشنايي با حقوق اسيران جنگي بر پايه حقوق بين‌الملل بشردوستانه، موارد نقض حقوق اسيران ايراني در عراق احصاء و به‌دنبال آن جوانب مختلف مسئوليت‌هاي ناشي از نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در بازداشتگاههاي عراق بررسي شود تا مسئوليت دولت عراق به دست فراموشي سپرده نشود و عاملان آن نيز بدانند روزي به دست عدالت سپرده خواهند شد. نوآوري اين جستار در آن است كه تاكنون اين موضوع به‌عنوان موضوعي خاص مورد بررسي قرار نگرفته است.

به‌منظور اثبات موارد نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در عراق، علاوه بر استناد به اظهارات اسيران ايراني آزاده شده، با توجه به اينكه دسترسي به گزارش‌هاي كميته بين‌المللي صليب سرخ به همت كميسيون حمايت از اسراء و مفقودين نيز فراهم شد، موارد نقض حقوق اسيران جنگي ايراني به‌واسطه استناد به مصاحبه‌ها، گزارش‌هاي بازديد كميته بين‌المللي صليب سرخ از بازداشتگاههاي اسيران ايراني در عراق و دو گزارش هيات‌هاي تحقيق دبيركل سازمان ملل در سال‌هاي ۱۹۸۵ و ۱۹۸۸ مستند شده و در مواردي به كتب خاطرات اسيران ايراني آزاد شده نيز ارجاع داده شده است. با توجه به اينكه نگارنده خود نيز قريب هشت سال را در بازداشتگاههاي عراقي سپري كرده است و خود شاهد و قرباني بسياري از نقض‌هاي حقوق بشردوستانه بوده است؛ به‌نظر مي‌رسد كه با استفاده از اين روش جاي هيچ‌گونه شبه در راستي‌آزمايي موارد مطروحه باقي نماند.

كوتاه سخن آنكه، در اين جستار با قواعد و ساز و كارهاي حقوق بين‌الملل بشردوستانه در حمايت از اسيران جنگي آشنا مي‌شويم، موارد نقض حقوق اسيران ايراني در عراق را اثبات مي‌نماييم، مسئوليت كيفري فردي و مسئوليت بين‌المللي دولت عراق و تاثير تحولات عراق بر مسئوليت بين‌المللي ناشي از نقض حقوق بشردوستانه نسبت به اسيران جنگي را طرح و شيوه‌هاي جبران خسارت اسيران ايراني را بررسي كرده و توصيه‌هايي در اين زمينه ارائه مي‌دهيم. در ضمن به‌منظور احتراز از اطاله كلام در اين مقاله از علائم و اختصارات زير استفاده شده است:

ك ۱ (كنوانسيون اول ۱۹۴۹ ژنو)؛

ك ۲ (كنوانسيون دوم ۱۹۴۹ ژنو)؛

ك ۳ (كنوانسيون سوم ۱۹۴۹ ژنو)؛

ك ۴ (كنوانسيون چهارم ۱۹۴۹ ژنو)؛

پا ۱ (پروتكل اول الحاقي به كنوانسيونهاي ژنو)؛

پا ۲ (پروتكل دوم الحاقي به كنوانسيونهاي ژنو).


گفتار اول
حمايت از اسيران جنگي در حقوق بين‌الملل



در دوران كهن اسارت با مرگ و يا بردگي مترادف بود. تنها در تمدن‌هاي بزرگي مانند تمدن ايران باستان[۲] و يا بعدها در دوران تمدن اسلام، اسيران جنگي به نوعي تحت حمايت قرار داشتند.[۳] اين رويه تا آغاز قرن هفدهم ميلادي ادامه داشت تا اينكه رفته‌رفته تلاش علماي حقوق و مناديان انسان‌گرايي به ثمر نشست و در پايان قرن هفدهم ميلادي، تدوين اصول و قواعد مربوط به حمايت از اسيران جنگي و تحول در اين راستا آغاز شد. اين قواعد تا مدتها جنبه عرفي داشتند ولي رفته‌رفته در اسناد بين‌المللي مهمي تدوين و به الزامات معاهده‌اي تبديل شدند. ازجمله اعلاميه بروكسل ۱۸۷۴ (مواد ۲۳ و ۲۴)،[۴] فصل دوم از مقررات لاهه منظم به عهدنامه چهارم مورخ ۱۹۰۷ (مواد ۴ تا ۲۰)،[۵] كنوانسيون ۲۷ ژوئيه ۱۹۲۹ ژنو،[۶] كنوانسيون سوم ۱۹۴۹ ژنو[۷] وبالاخره موادي از پروتكل اول الحاقي ۱۹۷۷ [۸] به كنوانسيون‌هاي ژنو، ازجمله مواد (مواد ۱، ۵، ۶، ۴۳، ۴۴، ۴۵، ۴۶، ۴۷ و ۷۵).

بر پايه اين مقررات، تنها رزمندگان و افرادي كه رزمنده محسوب مي‌شوند از وضعيت «اسير جنگي» و از حمايت‌هاي مربوطه برخوردار مي‌شوند (ماده ۴ ك۳ و مواد ۴۳و ۴۴ پا۱).[۹] آنان علي‌رغم اينكه در مخاصمات مسلحانه شركت داشته‌اند، تبهكار نيستند. انسانهاي بي‌گناهي هستند كه در راستاي سياست دولت خود، در مخاصمات مسلحانه شركت كرده‌اند؛ لذا شركت آنان در مخاصمات مسلحانه قانوني است ( بند (۲) ماده ۴۳ پا ۱).[۱۰]

بر پايه اين ملاحظات و اقتضاي انسانيت، به‌محض اينكه رزمنده طرف مخاصمه و يا ساير افرادي كه رزمنده محسوب مي‌شوند و ديگر به‌طور مستقيم در جريان نبرد قرار ندارند، در اختيار طرف مقابل قرار مي‌گيرند، وضعيت اسير جنگي آغاز مي‌گردد. (مواد ۴ و ۶ ك۳ و۴۱- ۴۴- ۴۵ پا۱). طرف مخاصمه‌اي كه سلاحش را به زمين گذاشته است و وسيله‌اي براي دفاع از خود ندارد، تسليم شده است و يا به هر دليلي قادر به نبرد و يا دفاع از خود نيست، نبايد هدف حمله قرار گيرد ( ماده ۴۱ پاراگراف ۱ پا ۱، ماده ۲۳ پاراگراف ۱ مقررات لاهه)، وي بايد اسير گرفته شود. بنابراين از لحظه آغاز اسارت تا خاتمه آن و بازگشت به ميهن، جان، مال، سلامت روحي و جسمي، شرافت و حيثيت آنان محترم و تحت حمايت است. «قدرت اسيرگيرنده» مسئول تضمين رفتار انساني و احترام به اسيران جنگي است( مواد ۱۲، ۱۳ و ۱۴ك۳). به اين مفهوم كه ملزم است اسيران سالم و مجروح را تحت مراقبت قرار دهد (ماده ۱۵ ك۳)، آنان را در شرايط انساني نظير نيروهاي مسلح متبوع خود به مناطق امن و سپس به بازداشتگاههاي دائمي منتقل نمايد ( مواد ۱۹ و ۲۰ ك۳). تفتيش و بازجويي اسيران جنگي به‌منظور شناسايي هويت آنان مجاز ولي غارت اموال و يا كسب اطلاعات نظامي از آنان و شكنجه ممنوع است ( مواد ۱۷و ۱۸ ك۳).

در ضمن تنها هدف از بازداشت اسيران جنگي ممانعت از شركت آنان در مخاصمات مسلحانه است بنابراين شرايط اسكان، زيست، بهداشت و مراقبت‌هاي پزشكي آنان بايد نظير نيروهاي مسلح متبوع «قدرت اسيرگيرنده» باشد (مواد ۲۱، ۲۲، ۲۳، ۲۶، ۲۷، ۲۹، ۳۰ و ۳۱ ك۳). افسران، زنان و سالخوردگان بايد از رفتار ترجيحي برخوردار باشند ( ماده ۱۴ و مواد ۴۳ تا ۴۵ ك۳). هر اسير جنگي، حداكثر يك هفته پس از آنكه به بازداشتگاه منتقل شد (اعم از بازداشتگاه ترانزيت يا دائم) و اعم از اينكه به‌دليل بيماري يا جراحت به بيمارستان منتقل شده باشد) بايد بتواند طي كارتي كه به وي داده خواهد شد خانواده و آژانس اطلاعات اسيران جنگي را از وضعيت خود مطلع كرده و پس از آن به‌طور مستمر با آنان مكاتبه نمايد. «قدرت اسيرگيرنده» موظف است دسترسي اسيران جنگي به نمايندگان قدرت حامي و يا كميته بين‌المللي صليب سرخ و مقامات رسمي و امكان تداوم مكاتبه اسيران جنگي با بستگانشان را فراهم و فعاليت‌هاي ديني، آموزشي، ورزشي و تفريحي آنان را تشويق نموده و امكانات لازم را در اين جهت در اختيار آنان قرار دهد (مواد ۳۴، ۳۵، ۳۸، ۷۰، ۷۱، ۱۲۲، ۱۲۳ ك۳).

استفاده از نيروي كار اسيران جنگي در شرايط انساني مجاز ولي بيگاري و بردگي ممنوع است ( مواد ۴۹ تا ۵۷ ك۳). اسيران جنگي اهليت حقوقي خود را حفظ كرده و در صورت لزوم مي‌توانند آن را به اجرا بگذارند (ماده ۷۷ ك۳). در ازاي اين حمايت‌ها، اسيران جنگي مكلف هستند به مقررات حاكم در نيروهاي مسلح «قدرت اسيرگيرنده» احترام بگذارند. نقض اين مقررات حسب مورد، تنبيه‌هاي انضباطي و يا مجازات قضائي به‌دنبال خواهد داشت ولي در هر حال تنبيه بدني فردي و يا دسته جمعي، تنبيه و مجازات‌هاي ظالمانه و خشن ممنوع است و اصل دادرسي عادلانه بايد مراعات گردد (مواد ۸۰ تا ۹۰ و مواد ۹۵ تا ۹۸ و مواد ۹۹ تا ۱۰۸ ك۳).

علاوه بر تكاليف فوق‌الذكر، «قدرت اسيرگيرنده» مكلف است اسيران معلول و بيماران صعب‌العلاج را حين مخاصمات به ميهن بازگرداند ( مواد ۱۰۹ تا ۱۱۳ ك۳). فوت، فرار موفق و خاتمه مخاصمات مسلحانه فعال موجب خاتمه اسارت مي‌شود و در انجام تكاليف فوق، تقابل نقشي ندارد ( مواد ۹۱، ۱۱۸ تا ۱۲۰ ك۳). ناگفته نماند، از يك‌سو، اسير جنگي نمي‌تواند از حقوق اعطايي اعراض و يا اغماض نمايد (ماده ۷ ك۳) از سوي ديگر، نقض برخي از موارد پيش گفته ازجمله قتل عمد، شكنجه و رفتار غيرانساني، آزمايش‌هاي پزشكي و بيولوژيكي، وارد آوردن درد و رنج و يا جراحت شـديد جسمـي، وادار كـردن اسيـر بـه خدمت در نيروهاي مسلح دشمن، محروم كردن اسير از حـق دادرسي عـادلانه (ماده ۱۳۰ك ۳ و ماده ۸۵ (۴) (b) پا ۱)، نقض عمده حقوق بين‌الملل بشردوستانه (جنايت جنگي) محسوب و موجب مسئوليت كيفري فردي (ماده ۱۲۹ ك۳) و مسئوليت بين‌المللي دولت خاطي مي‌گردد. به‌طوركلي طرفهاي كنوانسيون نسبت به نقض مقررات كنوانسيون مسئولند و نمي‌توانند با استناد به محاكمه افرادي كه معاهده را به نوعي نقض كرده‌اند از خود رفع تكليف نمايد (ماده ۱۳۱ ك۳). طرف مخاصمه‌اي كه كنوانسيون را نقض نمايد در صورت اقتضا، مسئول پرداخت غرامت است. دولتها مسئول همه اعمال افرادي هستند كه بخشي از نيروهاي مسلح آنان را تشكيل مي‌دهند. (ماده ۹۱ پا ۱ و ماده ۳ كنوانسيون چهارم ۱۹۰۷ لاهه).

به‌علاوه، تمام دولتها موظفند در برابر نقض اين مقررات از خود واكنش نشان داده و دولت خاطي را وادار به مراعات آن نمايند (ماده ۱ مشترك كنوانسيون‌هاي ژنو)؛ زيرا هدف غايي از اين مقررات مانند تمام قواعد حقوق بشري، حفظ كرامت انساني و كاهش درد و رنج انسان‌ها است. انسان‌هايي كه به‌دلايل خارج از اراده خود در وضعيت آسيب‌پذيري قرار گرفته و مستحق حمايت‌اند.[۱۱] مسئله‌اي كـه در طـول ۱۰ سال اسارت اسيران ايراني در عراق رعايت نشد و آنان به شديدترين وجه ممكن در معرض نقض‌هاي عمده حقوق بين‌الملل بشردوستانه قرار گرفتند.[۱۲]
فهرست


  * مسئوليت بين‌المللي نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در عراق-(قسمت دوم)

گفتار دوم
موارد نقض حقوق اسيران ايراني در عراق



حال كه اصول و قواعد حاكم بر حمايت از اسيران جنگي در حقوق بين‌الملل مورد بررسي قرار گرفت، در ادامه تلاش خواهيم كرد با استناد به شهادت اسيران جنگي ايراني، گزارش‌هاي كميته بين‌المللي صليب سرخ، دو گزارش هيات‌هاي تحقيق دبيركل سازمان ملل در سالهاي ۱۹۸۵ و ۱۹۸۸ از وضعيت اسيران جنگي ايراني و عراقي و كتب خاطرات اسيران جنگي ايراني، از آنچه كه بر اسيران ايراني در بازداشتگاههاي عراق گذشت، تصويري ارائه دهيم. هرچند بررسي دقيق و همه جانبه موارد نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در عراق در قالب اين نوشتار امكان‌پذير نيست ولي آنچه بيان خواهد شد در واقع «مشتي است نمونه خروار». اين موارد را مي‌توانيم به‌شرح ذيل خلاصه كنيم:

۱ـ كوچ اجباري غيرنظاميان مناطق اشغالي و انتقال آنان به بازداشتگاههاي اسيران جنگي (نقض مواد ۴۹ و ۸۴ ك۴).[۱۳] لازم به ذكر است كه بخشي از اسيران ايراني را غيرنظاميان تشكيل مي‌دادند. بخش اعظم آنان (حدود ۱۵۰۰ نفر) غيرنظامياني بودند (ازجمله سالخوردگان و زنان و كودكان) كه در شهرهاي مرزي و در تهاجم روزهاي اول جنگ، از سوي نظاميان عراقي بازداشت شده بودند، بخش ديگري از آنان (حداكثر حدود ۵۰۰ نفر) از ساكنين مناطق مرزي كردنشين ايران بودند كه در ترددهايي كه به روستاهاي مرزي عراق داشتند دستگير و يا از سوي گروههاي معارض جمهوري اسلامي ايران دستگير و به نظاميان عراقي فروخته شده بودند.

۲ـ بازداشت پزشكان و بهياران و اعضاء سازمان هلال احمر و انتقال آنان به سلول‌هاي انفرادي زندان‌هاي عادي عراق (نقض مواد ۱۲، ۱۳، ۱۴، ۱۶، ۱۷، ۲۱، ۲۲، ۲۵، ۲۹،۳۰، ۳۳، ۳۸، ۷۰، ۷۱، ۷۷، ۱۲۲ و ۱۲۶ ك۳).[۱۴]

۳ـ رفتار غيرانساني با مقامات رسمي بازداشت شده ايراني (مسئله اسارت شهيد تندگويان و تعدادي از مسئولين وقت وزارت نفت جمهوري اسلامي ايران كه به شهادت شهيد تندگويان پس از تحمل ۱۰ سال اسارت منجر شد). (نقض مواد ۱۲، ۱۳، ۱۴، ۱۶، ۱۷، ۲۱، ۲۲، ۲۵، ۲۷، ۲۹، ۳۰، ۳۸، ۷۰، ۷۱، ۷۷،۱۲۰، ۱۲۱، ۱۲۲ و ۱۲۶ ك۳). [۱۵]

۴ـ اعدام اسيران جنگي و قتل عمد مجروحين: تقريباً هر رزمنده ايراني كه به اسارت نظاميان عراقي درآمده است مواردي از اعدام خودسرانه، قتل عمد مجروحين با زدن تيرخلاصي، تلاش جهت اعدام اسيران كه در مواردي ممانعت و مداخله سرباز يا افسر ديگر عراقي را به‌دنبال داشته است (به قصد استفاده از اطلاعات رزمندگان ايراني و يا از روي ترحم) را يا شخصاً تجربه كرده و يا به چشم خود ديده است. اگر نظاميان عراقي مطمئن و يا مظنون مي‌شدند، رزمنده ايراني پاسدار است يا در همان خط مقدم جبهه او را به قتل مي‌رساندند و يا در بغداد وي را از ديگران جدا كرده و از سرنوشت وي ديگر خبري به‌دست نمي‌آمد. تكرار اين‌گونه اقدامات كه جنايت جنگي و از شديدترين نوع موارد نقض عمده كنوانسيون سوم محسوب مي‌شود (ماده ۱۳۰ ك۳) قرينه‌اي بر سيستماتيك و گسترده بودن آن است (نقض مواد ۴، ۱۲ و ۱۳ ك۳).[۱۶]

۵ـ انتقال اسيران ايراني به بازداشتگاههاي مخفي و يا زندان‌هاي عمومي عراق (نقض مواد ۱۲، ۱۳، ۱۴، ۱۶، ۱۷، ۲۱، ۲۲، ۲۵، ۲۷، ۲۹، ۳۰، ۳۸، ۴۵،۷۰، ۷۱، ۱۲۰، ۱۲۱، ۱۲۲ و ۱۲۶ ك۳).[۱۷]

۶ـ بي‌توجهي به وضعيت اسيران مجروح و عدم مداواي آنان: نظاميان عراقي با تهديد و ضرب و شتم اسيران مجروح را وادار به راه رفتن كرده و يا اينكه بدون توجه به وضعيت جراحت، آنها را روي زمين مي‌كشيدند، به داخل خودروهاي نفربر پرت كرده و يا از نفربر به پايين پرت مي‌كردند، آنان را در سلولهاي فاقد هرگونه امكانات بهداشتي به همراه ساير اسيران سالم حبس كرده، با همان حال مورد بازجويي و شكنجه قرار داده و در خودروهاي روباز و زير آفتاب داغ ساعتها در خيابانهاي شهرهاي بين راه در معرض تماشاي مردم قرار مي‌دادند تا اينكه در صورت زنده ماندن به بازداشتگاه منتقل و آنگاه در صورت تشخيص پزشك عراقي در بهداري بازداشتگاه بستري مي‌شدند. اين رفتار با مجروحين در بسياري از موارد موجب شهادت آنان مي‌شد. (نقض مواد ۱۵ ك۱، ۱۸ ك۲، ۱۲، ۱۳، ۱۹ و ۳۰ ك۳).[۱۸]

۷ـ غارت اموال اسيران جنگي در آغاز اسارت و عدم استرداد آن هنگام بازگشت به ميهن (نقض مواد۱۸، ۴۰ و ۱۱۹ك۳).[۱۹]

۸ـ شرايط غيرانساني انتقال اسيران ايراني از منطقه نبرد به بازداشتگاههاي ترانزيت و دائمي و يا هنگام انتقال از بازداشتگاهي به بازداشتگاه ديگر: پس از اينكه رزمندگان ايراني، در اختيار نظاميان عراقي قرار مي‌گرفتند (چه سالم و چه مجروح) ابتدا چشمها و سپس با سيم تلفن، دست‌هايشان را از پشت مي‌بستند و با ضربات قنداق تفنگ و لگد، با پاي پياده و يا در صورت جراحت با كشيدن به روي زمين، به سمت مركز تجمع نظاميان عراقي هدايت مي‌شدند. در آنجا اسيران جنگي را بدون سر پناه زير آفتاب نشانده و از دادن آب هم دريغ مي‌ورزيدند، سپس نظاميان عراقي با گرفتن دست و پاي اسيران ايراني آنان را به داخل خودروهاي نفربر پرت كرده و ابتدا به پادگاني نظامي در شهرك تنومه (تنومه شهري است بين شلمچه و بصره كه در فاصله ۲۰ تا ۳۰ كيلومتري بصره قرار دارد) منتقل مي‌كردند. در آنجا اسيران ايراني را در اتاق‌هاي ۱۰×۵ زنداني ميكردند، بسته به تعداد اسيران، گاهي ۱۵۰ تا ۱۷۰ نفر را در يك اتاق حبس مي‌كردند بدون اينكه آب يا غذايي به آنها بدهند يا به وضعيت مجروحين رسيدگي كنند. در بدو ورود نيز عراقي‌ها با كابل و چماق به استقبال اسيران جنگي مي‌آمدند. درب سلول‌ها ۲۴ ساعته بسته بود. گاهي يك نوبت به اسيران اجازه مي‌دادند از سرويس بهداشتي كثيف و خون آلود آن جا، زير ضربات كابل استفاده كنند (نقض مواد ۱۳، ۲۰، ۲۴، ۴۶، ۴۷، ۴۸ ك۳).[۲۰]

۹ـ نقض اصول مربوط به بازجويي اسيران جنگي ايراني: در اين مورد كافي است بيانات شادروان حاج آقا ابوترابي درباره بازجويي و شكنجه را نقل كنيم؛ ايشان در اين باره مي‌گويد:

«پس از اسارت، عراقي‌ها شروع كردند به بازجويي و گفتند اگر درست پاسخ ندهي با ميخ سرت را سوراخ مي‌كنيم. اواخر شب دوباره آمدند و ميخي را روي سرم گذاشتند و با سنگ بزرگي روي آن مي‌زدند. صبح هيچ نقطه‌اي از سرم جاي سالم نداشت و همه جايش شكسته و خون آلود بود. پس از آن ما را به پشت مقر فرماندهي بردند و به سينه ديوار گذاشتند و سربازها آماده شليك شدند اما پس از تهديدهاي فراوان، دست از سر ما برداشتند... بعد از انتقال به العماره، دوباره صحنه اعدام تكرار شد اين بار فرمان آتش هم داده شد ولي افسر عراقي گفت دوباره تا فردا صبح به ما مهلت مي‌دهد...». (نقض مواد ۱۲، ۱۳ و ۱۷ ك۳).[۲۱]



۱۰ـ فيلم‌برداري، مصاحبه راديويي اجباري با ديكته كردن موارد آن، وادار كردن اسيران ايراني به توهين به مقامات متبوع خود، قراردادن آنان در برابر كنجكاوي‌هاي عمومي و گرداندن آنان در شهرهاي عراق و عدم مراقبت از آنان در برابر حمله غيرنظاميان (نقض مواد ۱۲و ۱۳ ك۳).[۲۲]

۱۱ـ رفتار خشن و ظالمانه، شكنجه جسمي و روحي، توهين و تحقير اسيران ايراني در بازداشتگاههاي موقت و دائمي عراق: در گزارش‌هاي كميته بين‌المللي صليب سرخ در اين باره آمده است: «در ششم مارس ۱۹۸۴، ۴۷۰ اسير به بازداشتگاه موصل ۳ منتقل شدند. نگهبانان، اسيران تازه وارد را به پشت اتاق يك منتقل كردند. در آنجا نگهبانان، ابتدا اسيران ايراني را به‌نوبت بالاي سر بلند كرده و به زمين مي‌كوبيدند. سپس با مشت و لگد آنها را مورد ضرب و شتم قرار مي‌دادند. پس از اينكه اسير از جا بلند مي‌شد، وي بايد از بين ده‌ها سرباز مجهز به چوب و كابل عبور مي‌كرد.پس از آن، او مجبور بود همين رفتاري را كه با او شده است نسبت به ساير اسيران مشاهده كند. علاوه بر سربازان، فرمانده و ساير افسران مسئول بازداشتگاه نيز در اين كار مشاركت داشتند... موارد مورد ادعاي اسيران ايراني از سوي پزشك همراه هيات مورد تاييد قرار گرفت. در اين حادثه دو اسير چشم خود را از دست دادند». (نقض مواد ۱۲، ۱۳ و ۴۶ ك۳).[۲۳]

۱۲ـ سركوب اعتراض اسيران ايراني به شيوه‌هاي ظالمانه و خشن و استفاده از سلاح گرم عليه آنان (نقض مواد ۱۲ و۱۳ ك۳).[۲۴]

۱۳ـ بي‌احترامي به شخصيت، شرافت و بي‌توجهي به سلامت روحي و جسمي اسيران ايراني، بي‌احترامي به زنان و سالخوردگان و توهين و تحقير آنان؛ خانم فاطمه ناهيدي در اين باره مي‌گويد: «... سرگرد محمودي (فرمانده بازداشتگاه عنبر) براي شكنجه ما، نوجوانان بسيجي را مي‌آورد جلوي اتاق خواهران و آنان را مي‌زد و از آنها مي‌خواست كه به حضرت امام (ره) و يا خواهران توهين كنند...». (نقض ماده ۱۴ ك۳).[۲۵]

۱۴ـ بي‌احترامي به افسران (نقض مواد ۱۴، ۴۳، ۴۴ و ۴۵ ك۳).[۲۶]

۱۵ـ حبس ۱۷ تا ۱۹ ساعته اسيران ايراني در اتاق‌هايشان در بازداشتگاههاي فاقد امكانات زيستي و بهداشتي كافي و عدم دسترسي دائم به سرويس‌هاي بهداشتي و عدم تامين آب، غذا و لباس‌كافي (نقض مواد۱۳، ۲۱، ۲۵، ۲۶، ۲۷ و ۲۹ ك ۳).[۲۷]

۱۶ـ عدم رسيدگي‌هاي پزشكي كافي و درمان بيماران و مجروحين كه در مواردي منجر به فوت و يا نقص عضو اسيران ايراني شده است (نقض ماده ۱۲، ۳۰ و ۳۱ ك۳).[۲۸]

۱۷ـ ممنوعيت فعاليت‌هاي مذهبي، تفريحي، آموزشي و ورزشي (نقض مواد ۳۴ و ۳۸ ك۳).[۲۹]

۱۸ـ عدم رعايت شرايط مربوط به استفاده از نيروي كار اسيران ايراني و بيگاري كشيدن از آنان (نقض مواد ۴۹، ۵۰، ۵۷ و ۶۲ ك۳).[۳۰]

۱۹ـ ممانعت از تماس با نمايندگان كميته صليب سرخ و تهديد و ارعاب در اين باره و عدم اجازه به اسيران ايراني جهت انتخاب نماينده (نقض مواد ۷۷، ۷۹، ۸۰، ۸۱ و ۱۲۶ ك۳).[۳۱]

۲۰ـ حاكميت قوانين انضباطي خشك و شديد در بازداشتگاه، خارج از عرف نيروهاي مسلح عراق و عدم رعايت قبح عقاب بلابيان(نقض مواد ۴۱، ۸۲ و ۸۶ ك۳).[۳۲]

۲۱ـ تنبيه بدني، تنبيه دسته جمعي، اعتراف‌گيري اجباري، تنبيه دسته جمعي به‌دليل اعمال فردي، حبس اسيران در اتاق‌هايشان، محكوميت اسيران جنگي به زندان انفرادي طولاني بدون اينكه از تخلف خود و يا از حكم مطلع باشند، در سلول‌هاي فاقد شرايط مصرح در كنوانسيون سوم بدون رعايت آيين مربوطه و محروميت از دسترسي به آب و غذاي كافي و سرويس‌هاي بهداشتي و هواخوري در طول مدت محكوميت. (نقض مواد ۸۶، ۸۷، ۸۸، ۸۹، ۹۰، ۹۶، ۹۷، ۹۸ و ۱۰۸ ك۳).[۳۳]

۲۲ـ عدم دسترسي اسيران ايراني به دادرسي عادلانه، محاكمه اسيران در دادگاه انقلاب عراق بدون برخورداري از وكيل انتخابي و محروميت از حق دفاع و عدم اطلاع به صليب سرخ و انتقال اسيران متهم به سلول انفرادي در زندان‌هاي عمومي در طول محاكمه و دادرسي و شكنجه آنان (نقض مواد ۸۳، ۹۵، ۹۶، ۹۷، ۹۸، ۹۹، ۱۰۳، ۱۰۴، ۱۰۵، ۱۰۶ و ۱۰۸ ك۳).[۳۴]

۲۳ـ مجازات قضائي فراريان دستگير شده و انتقال آنان به سلول‌هاي زندان‌هاي عادي و رفتار ظالمانه و خشن با آنان و تنبيه دسته جمعي ساير اسيران جنگي (نقض مواد ۸۷، ۹۲ و ۹۳ ك۳).[۳۵]

۲۴ـ عدم آزادسازي اسيران معلول و بيماران صعب‌العلاج به‌ويژه اسيراني كه در كميته مختلط، مشمول بازگشت به ميهن تشخيص داده شده بودند (نقض مواد ۱۰۹ و ۱۱۰ ك۳).[۳۶]


گفتار سوم
مسئوليت بين‌المللي دولت عراق و تكاليف ناشي از آن



در گفتار پيشين با استناد به اسناد و مدارك موجود و شهادت شهود موارد نقض حقوق اسيران ايراني احصاء شد. بسياري از اين نقض‌ها مشمول نقض‌هاي عمده موضوع ماده ۱۳۰ كنوانسيون سوم هستند. بخشي نيز در زمره نقض‌هاي عادي كنوانسيون سوم قرار دارند. در ادامه به بررسي مسئوليت‌هاي ناشي از نقض قواعد حقوق بشردوستانه و تكليف دولت عراق در اين زمينه مي‌پردازيم.


۱ـ مسئوليت كيفري فردي مقامات و نظاميان عراقي

الف ـ كيفر افراد در حقوق بين‌الملل بشردوستانه

چنانكه مي‌دانيم حقوق بين‌الملل بشردوستانه افراد را به‌طور مستقيم خطاب قرار داده و ضمن وضع حقوقي براي حمايت از افراد، تعهداتي را نيز از آنان مي‌خواهد.[۳۷] در واقع در نظام حقوقي بين‌المللي، موقعيت‌هايي هست كه مسئوليت «فرد» به‌طور مستقيم مطرح مي‌شود.[۳۸] اين مسئوليت فردي، امكان محاكمه و مجازات افرادي را فراهم مي‌كند كه از قواعد اين نظام حقوقي تخلف مي‌كنند.[۳۹] بدون كيفر دادن كساني كه از قواعد بشردوستانه تخطي مي‌كنند، تضمين رعايت اين قواعد دشوار خواهد بود.[۴۰] به همين دليل دادگاه نورمبرگ اعلام كرد:

«از آنجا كه جرايم عليه حقوق بين‌الملل توسط افراد و نه توسط موجوديت‌هاي انتزاعي ارتكاب مي‌يابند، تنها بـا مجازات افرادي كه مرتكب چنين جناياتي شده‌اند مقررات حقوق بين‌الملل قابل اجرا مي‌باشد».[۴۱]



بر اين اساس، ماده ۱۲۹ كنوانسيون سوم عامل موثري در تضمين قواعد كنوانسيون سوم محسوب شده و منعكس‌كننده اصل فوق‌الذكر است. اين قاعده موجب مي‌شود تا هر فردي كه به هر علت در مخاصمات مسلحانه شركت دارد، آگاه باشد، بدون توجه به مقام و منصب، در صورت عدم رعايت اصول و قواعد حاكم بر مخاصمات مسلحانه مسئول است (اصل اول و دوم اصول نورمبرگ).[۴۲] همان‌گونه كه تخطي از قواعد كيفري داخلي در شرايط عادي مستوجب كيفر است، عدم رعايت اين قواعد نيز كيفر مرتكب را حسب مورد، در دادگاههاي ملي و يا مراجع قضائي بين‌المللي به‌دنبال خواهد داشت. [۴۳] به‌علاوه، مسئوليت كيفري فردي، منحصر به ارتكاب موارد نقض عمده نبوده و هرگونه تلاش به‌منظور ارتكاب، كمك، معاونت، طراحي و يا ترغيبِ[۴۴] انجام آنچه جنايات جنگي محسوب مي‌شود را نيز در بر مي‌گيرد (‌اصل هفتم اصول نورمبرگ).[۴۵] ساير موارد نقض كنوانسيون كه نقض عمده محسوب نمي‌شوند نيز مشمول تنبيه‌هاي انضباطي هستند (ماده ۱۲۹ پاراگراف ۳).[۴۶]

بنابراين تمام افرادي كه در ارتكاب موارد نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در عراق به‌نحوي نقش داشته‌اند، از مباشرين گرفته تا شركاء و معاونين آن، تا مسئولين دولتي كه يا از موارد نقض آگاه بوده‌اند و يا حسب مسئوليتي كه داشته‌اند بايد از آن آگاه مي‌بودند، برحسب نقشي كه داشته‌اند[۴۷] مسئوليت كيفري داشته و جنايتكار جنگي محسوب مي‌شوند. به‌ويژه فرماندهان نظامي كه نيروهاي تحت فرماندهي آنان در خطوط مقدم جبهه مرتكب جناياتي در حق اسيران جنگي ايراني شده‌اند و مقامات وقت وزارت دفاع و مسئولين «كميته دائمي حمايت از قربانيان جنگ» عراق كه زير مجموعه اداره كل اطلاعات اين وزارتخانه بوده و مسئوليت مستقيم نگهداري اسيران جنگي ايراني را برعهده داشتند.



ب ـ وظيفه دولتها در شناسايي، تعقيب و كيفر جنايتكاران جنگي عراقي[۴۸]

همان‌طور كه پيشتر اشـاره شـد، ماده ۱۲۹ كنوانسيون سوم كشورها را ملزم به شناسايي و تعقيب كيفري افرادي مي‌كنـد كه يا خود مرتكـب جنايـات جنـگي شـده‌اند و يـا دستور ارتـكاب آن را صادر كرده‌اند. ايـن ماده بـا استفـاده از اصل «يا مستردكن يا محاكمه كن» (Aut Dedere Aut Judicare)[۴۹] به اين مفهوم كه چنانچه افراد مظنون به ارتكاب يكي از موارد نقض عمده كنوانسيون در حوزه صلاحيت دولت طرف كنوانسيون، يافت شود، آن دولت فارغ از ارتباط فرد از لحاظ تابعيت و يا محل ارتكاب عمل با آن دولت،[۵۰] ملزم است او را نزد محاكم خود محاكمه و مجازات كند و يا اينكه مرتكب را به كشوري مسترد دارد (براساس قوانين داخلي كشور مذكور) كه قصد محاكمه متهم را دارد،[۵۱] البته اين اصل مانع از آن نيست كه متهم به يك ديوان بين‌المللي تحويل داده شود.[۵۲]

اصل«محاكمه يا استرداد» و اصل صلاحيت جهاني[۵۳] يكي از مهمترين عوامل كيفرگريزي جنايتكاران جنگي است. [۵۴] بدين منظور، دولتها موظفند قوانين ومقررات كيفري داخلي خود را با كنوانسيون سوم تطابق داده و قوانين لازم را تصويب كنند. در ضمن صدور عفو عمومي پس از خاتمه مخاصمات، شامل جنايتكاران جنگي نشده و نمي‌توان و نبايد اين دسته افراد به هر دليلي مورد عفو قرار گيرند.[۵۵] لازم به يادآوري است، مسئولين موارد نقض حقوق اسيران جنگي ايراني از اين قاعده مستثني نبوده و درصورتي‌كه برقراري ثبات در عراق مستلزم اعلان عفو عمومي باشد، چنين عفوي تاثيري بر مسئوليت كيفري اين افراد ندارد. در ضمن تمام دولتهاي طرف كنوانسيون سوم ملزم‌اند در صورت يافت شدن اين افراد در حوزه صلاحيت شان، آنان را محاكمه و يا جهت محاكمه به ايران مسترد نمايند.

همان‌گونه كه مي‌دانيم، محاكمه و مجازات جنايتكاران جنگي قابل عفو و اغماض نبوده و ماده ۱۲۹ كنوانسيون سوم، دولت فعلي و آتي عراق را ملزم به ممانعت از كيفرگريزي اين دسته افراد مي‌كند. البته اصل «يا محاكمه كن يا مسترد كن» اين اجازه را به دولت ايران مي‌دهد، در صورت يافت شدن افراد مذكور در خاك ايران آنان را به دست عدالت بسپارد، و يا انجام اين تعهد بين‌المللي را از دولت متبوع متهمين و ساير دولتهاي طرف كنوانسيون سوم براساس ماده ۱ مشترك كنوانسيون‌هاي ژنو مطالبه كند.

لازم به توضيح نيست كه تمام دولتهاي طرف كنوانسيون‌هاي ژنو ملزم و متعهد هستند از كيفرگريزي جنايتكاران جنگي عراقي به‌طور عام و جنايتكاران در حق اسيران جنگي ايراني به‌طور خاص ممانعت كرده و از دولت عراق بخواهند به تعهدات خود در اين زمينه عمل كند. يكي از راههاي نيل به اين هدف، تشكيل سازمان‌هاي دولتي و يا غيردولتي در سطح ملي با حوزه فعاليت بين‌المللي و برگزاري كنفرانس‌هاي ملي و بين‌المللي به‌منظور پيگيري ماده ۱۲۹ كنوانسيون سوم به‌طور خاص و پيگيري محاكمه و مجازات جنايتكاران جنگي عراقي در طول هشت سال دفاع مقدس به‌طور عام است. در ضمن به‌نظر مي‌رسد يكي از نكات اصلي و محوري در ايجاد صلح و امنيت با ثبات و دائمي بين ايران و عراق، وادار كردن دولت عراق به ايفاي اين تعهد است كه نبايد در تعاملات سياسي بين دو كشور از آن غفلت شود.

از سوي ديگر تا زمان نگارش اين مقاله هيچ‌يك از فرماندهان و يا نيروهاي نظامي عراقي كه مسئوليت نگهداري اسيران جنگي ايراني را به عهده داشتند در هيچ دادگاهي محاكمه و مجازات نشده‌اند. بنابراين، ماده ۱۲۹ كنوانسيون سوم نيز نقض شده است. با توجه به موارد فوق‌الذكر، دولت وقت و يا آتي عراق مكلف است كه اولاً نسبت به انجام تحقيق، پيگرد قضائي، محاكمه و مجازات عاملين نقض‌هاي عمده در حق اسيران جنگي ايراني اقدام نمايد و ثانياً به‌نحو مقتضي نسبت به جبران خسارت وارده ازجمله پرداخت غرامت در حق قربانيان نقض‌هاي مذكور اقدام كند.



ج ـ شيوه‌هاي محاكمه جنايتكاران جنگي عراقي

جامعه جهاني در دوران معاصر در محاكمه و مجازات جنايتكاران جنگي شيوه‌هاي مختلفي را به‌كار گرفته است، از ايجاد دادگاههاي بين‌المللي خاص مانند دادگاههاي بين‌المللي كيفري براي يوگسلاوي سابق و رواندا گرفته تا تشكيل دادگاههاي مختلط مانند دادگاه سير‌الئون و يا تشكيل ديوان بين‌المللي كيفري.

به‌نظر نگارنده، درصورتي‌كه اين اراده سياسي در دولت مردان عراق وجود داشته باشد. بهترين شيوه محاكمه و مجازات جنايتكاران جنگي عراقي تشكيل دادگاه كيفري خاص مختلط، متشكل از قضات عراقي و بين‌المللي است؛ زيرا تشكيل چنين دادگاهي، از اين جهت كه قضات بين‌المللي در آن نقش دارند هم جامعه بين‌الملل را درگير موضوع كرده و به دادگاه جنبه بين‌المللي مي‌دهد و هم از اين جهت كه نظام قضائي عراق در اين دادگاه سهيم است دولت عراق در تامين اسناد و مدارك، روشن شدن جرايم و كيفر جنايتكاران عراقي تشويق خواهد شد. قضات عراقي در صورت كنار گذاشتن تعصب، درك بهتري از مسائل خواهند داشت و با زبان و آداب و رسوم و روحيات مظنونين و متهمين آشنايي بيشتري دارند و در صدور حكم مي‌توانند عادلانه‌تر رفتار كنند.

اين شيوه دادرسي در كاهش فشار افكار عمومي بر دولت عراق موثر است و حضور قضات بين‌المللي در كنار قضات عراقي مي‌تواند رعايت عدالت را تضمين كند. به‌علاوه دادگاه مختلط خاص، هزينه‌هاي كلان دادگاههاي بين‌المللي كيفري خاص را نخواهد داشت.[۵۶] ازاين‌رو دولت عراق هم مي‌تواند در اجراي عدالت سهيم باشد و هم منافع اتباع خود را حفظ كند. البته ناگفته نماند تشكيل چنين دادگاهي تابع ملاحظات سياسي، امنيتي و راهبردي است كه فائق‌آمدن بر آن بر عهده نظام اجرايي و قضائي‌كشورمان است.


۲ـ مسئوليت بين‌المللي دولت عراق و وظيفه جبران خسارت

به‌طوركلي طرفهاي كنوانسيون ژنو نسبت به نقض مقررات كنوانسيون مسئولند و نمي‌توانند با استناد به محاكمه افرادي كه معاهده را به نوعي نقض كرده‌اند از خود رفع تكليف نمايد (ماده ۱۳۱ ك۳). طرف مخاصمه‌اي كه كنوانسيون را نقض نمايد در صورت اقتضا، مسئول پرداخت غرامت است. دولتها مسئول همه اعمال افرادي هستند كه بخشي از نيروهاي مسلح آنان را تشكيل مي‌دهند. (ماده ۹۱ پا ۱ و ماده ۳ كنوانسيون چهارم ۱۹۰۷ لاهه).



الف ـ مسئوليت دولت عراق به‌دليل نقض عمده حقوق بين‌الملل بشردوستانه

همان‌گونه كه مي‌دانيم نقض تعهدات بين‌المللي موجب مسئوليت بين‌المللي دولت مي‌شود (ماده ۱ طرح مسئوليت دولتها، ۲۰۰۱ ). اين اصل يك اصل كلي است كه در مورد حقوق بين‌الملل بشردوستانه نيز صادق است. اصول حاكم بر آن نيز همان است كه در طرح مسئوليت دولتها ۲۰۰۱ (از اين به بعد طرح مسئوليت) آمده است. دولتها مسئول اَعمال اركان خود ازجمله نيروهاي مسلح خود هستند(ماده ۴ طرح مسئوليت). [۵۷]

بر اين اساس، رزمندگان يك كشور اعم از منظم و نامنظم نيز ركن دولت محسوب شده و اعمال آنان منتسب به دولت است. اين قاعده كلي در كنوانسيون‌هاي چهارگانه ژنو (ماده ۵۱ ك۱، ماده ۵۲ ك۲، ماده ۱۳۱ ك۳ و ماده ۱۴۸ ك۴) ازجمله كنوانسيون سوم، به اين صورت مقرر شده است كه در كنار الزام دولتها به تعقيب و محاكمه افراد متهم به ارتكاب موارد نقض عمده، مسئوليت دولت به قوت خود باقي است. لازم به يادآوري است كه اين مسئوليت، مسئوليت براساس حقوق بين‌الملل است[۵۸] يعني نوعي مسئوليت خاص (sui generis) است كه بيشتر بـه جبـران خسارت محـدود مي‌شـود؛[۵۹] زيـرا مسئوليـت كيفـري دولـت تـاكنون در حقوق بين‌الملل پذيرفته نشده است.[۶۰]

در مورد دولت عراق نيز اين اصول حاكم است. در اين خصوص بايد توجه داشت كه در انتساب اعمال نيروهاي مسلح عراق به دولت عراق مشكلي در ميان نيست. همان‌گونه كه پيشتر اشاره شد، اركان دولت عراق از نيروهاي مسلح گرفته تا مقامات اجرايي و قضائي اين كشور مرتكب موارد نقض عمده كنوانسيون سوم شده‌اند. بنابراين نه تنها مسئوليت دولت عراق در مقابل دولت ايران بلكه در برابر جامعه جهاني در كليت آن (International Community as a Whole) ايجاد شده است. در ضمن موارد نقض عمده كنوانسيون‌هاي ژنو علاوه بر مسئوليت معاهده‌اي دو جانبه، موجب مسئوليت مشدد دولت نيز مي‌شود.[۶۱] زيرا اين قواعد «قواعد آمره» (Jus Cogens)[۶۲] محسوب مي‌شوند[۶۳] و تابع نقض قواعد آمره حقوق بين‌الملل هستند (ماده ۴۱ طرح مسئوليت).[۶۴] بنابراين مسئوليت دولت عراق در اين مورد مسئوليت بين‌المللي در برابر جامعه جهاني است و استيفاي حقوق قربانيان موارد نقض عمده حقوق بين‌الملل بشردوستانه در واقع استيفاي حقوق جامعه جهاني در كليت آن است.

نكتـه آخر اينكه، بـايد توجـه داشته باشيـم حـوزه‌هـاي مسئوليت فـرد و دولـت در حقوق بين‌الملل بشردوستانه بي‌ارتباط با هم به شمار نمي‌آيند، بلكه به تعبير صاحب‌نظران، دو حوزه متقارن[۶۵] و يا مكمل[۶۶] هستند و طرح مسئوليت فرد منافاتي با مسئوليت دولت ندارد. با اين همه بايد توجه داشت كه دولت يك موجود انتزاعي بيش به‌نظر نمي‌آيد. تمام اقدامات دولت از سوي افراد انجام مي‌شود و اين افراد هستند كه با رفتار خود مسئوليت دولت را ايجاد مي‌كنند.[۶۷] ماده ۱۲۹ كنوانسيون سوم نيز بر همين معنا دلالت دارد.
فهرست


  * مسئوليت بين‌المللي نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در عراق-(قسمت سوم)

ب ـ تاثير تحولات سياسي عراق در مسئوليت بين‌المللي اين دولت

با توجه به اصل دوام كشورها، تغييرات سياسي ناشي از انقلاب و تغيير رژيم سياسي كشورها و يا تغيير روساي دولتها، نوع و شكل دولت، جايگاه بين‌المللي و نام كشور، تاثيري بر حقوق و تكاليف كشورها براساس حقوق بين‌الملل ندارد.[۶۸] به عبارت ديگر دولت جايگزين نسبت به تمام اَعمال دولت سلف خود ملزم و پاسخگو است. فارغ از علل و اسباب به قدرت رسيدن دولت پيشين و يا دولت جايگزين، اين تغييرات در شخصيت بين‌المللي كشور تغييري ايجاد نمي‌كند. مانند اينكه فرانسه طي قرون متمادي دستخوش تحولات زيادي شد. اين كشور از لحاظ نوع حكومت ابتدا سلطنتي بود، بعد جمهوري و سپس به امپراتوري تبديل شد و بار ديگر به جمهوري تغيير شكل داد. ولي در شخصيت، حقوق و تكاليف بين‌المللي اين كشور تغييري ايجاد نشد.[۶۹]

اين اصل كه از اصول ثابت شده حقوق بين‌الملل عرفي است به‌خوبي در راي داوري «تينكو كانسشن» (Tinoco Concession) انگليس عليه كاستاريكا در سال ۱۹۲۳ منعكس شده است. قاضي «تافت» (Taft) در حكم خود اشعار داشت: «با توجه به اينكه «تينكو» در طول مدت حكومت خود بدون هيچ‌گونه مقاومت و يا درگيري تا قبل از بركناري، اداره كشور را برعهده داشته است تمام حقوق اعطايي از سوي وي معتبر است».[۷۰] در اين راي بر اين نكته تاكيد شده است كه تغييرات ناشي از انقلاب و تغييرات فرا قانون اساسي تاثيري بر هويت و شخصيت حقوقي كشورها نداشته و دولت جايگزين، پاسخگوي تمام اعمال دولت سلف خود باقي مي‌ماند.[۷۱] بنابراين با توجه به اين اصل، همان‌طور كه دولت فعلي و يا آتي عراق مسئول تمام بدهي‌ها و اَعمال دولت سابق عراق است، بر همين مبنا در برابر خسارات وارده به جمهوري اسلامي ايران در طول هشت سال دفاع مقدس، ازجمله نقض حقوق اسيران جنگي ايراني مسئول و پاسخگو است.



ج ـ تكليف جبران خسارت

لازم به ياد‌آوري است كه مسئوليت دولت ازجمله مسئوليت دولت عراق، مسئوليت براساس حقوق بين‌الملل است؛ يعني نتيجه آن جبران خسارت است. ديوان دائمي بين‌المللي دادگستري در قضيه كارخانه كروزو در سال ۱۹۲۷ اشعار مي‌دارد:

«نقض يك تعهد مستوجب جبران خسارت است... جبران خسارت پيامد اجتناب‌ناپذير كوتاهي در اجراي يك معاهده است و نيازي نيست كه اين مسئله در معاهده ذكر شود».[۷۲]



به‌علاوه در طرح مسئوليت (ماده ۳۱ طرح مسئوليت) آمده است «دولت مسئول، موظف است خسارات ناشي از عمل از لحاظ بين‌المللي خلاف خود را به‌طور كامل جبران كند». اين قاعده در ماده ۱۳۱ كنوانسيون سوم نيز به‌طور ضمني با اين عبارت كه «دولتها نمي‌توانند با محاكمه مرتكبين موارد نقض عمده از خود سلب مسئوليت كنند»، منعكس شده است. [۷۳]

اين قاعده درباره دولت عراق نيز قابل اجرا است. جبران خسارت نيز اشكال گوناگوني دارد. همان‌گونه كه در طرح مسئوليت دولتها (۲۰۰۱) آمده است جبران خسارت مي‌تواند به شكل اعاده وضع به حالت سابق، پرداخت غرامت و يا جلب رضايت زيانديده و يا تركيبي از آنها باشد. (ماده ۳۴ طرح مسئوليت) با وجود اينكه در بخش آخر ماده ۹۱ پروتكل اول از واژه پرداخت غرامت استفاده شده است ولي تنها زماني پرداخت غرامت امكان‌پذير است كه امكان اعاده وضع به حالت سابق وجود نداشته باشد.[۷۴] غرامت نيز عبارت است از مبلغي وجه نقد (و يا كالا وخدمات) متناسب با مال ضايع شده و يا خسارت وارده كه به طرف مقابل پرداخت مي‌شود.[۷۵]
۳ـ مكانيزم‌هاي جبران خسارت اسيران ايراني
الف ـ مكانيزم‌هاي مستقل از مذاكرات صلح

اول‌ـ اقامه دعوي در دادگاههاي ملي عراق: اصل جبران خسارت زيانديده در تمام نظامهاي حقوقي شناخته شده، پذيرفته شده است. نظام حقوقي عراق نيز نبايد از اين قاعده مستثني باشد. بنابراين يكي از شيوه‌هاي جبران خسارت اسيران ايراني توسل به اين محاكم است. به‌نظر مي‌رسد توسل به اين راهكار با دو مانع مواجه خواهد شد:

ايراد عدم صلاحيت: يكي از شيوه‌هايي كه قربانيان جنايات جنگي پس از جنگ جهاني دوم به آن متوسل شده‌اند اقامه دعوي در محاكم داخلي دولت ناقض قواعد حقوق بين‌الملل بشردوستانه بوده است. پس از جنگ جهاني دوم دعاوي متعددي در دادگاهها‌ي ملي آلمان، ژاپن و امريكا در زمينه نقض حقوق بين‌الملل بشردوستانه مطرح شد. در برخي از اين دعاوي، دادگاههاي ملي بر ذي‌حق بودن افراد بر مطالبه غرامت از دولت حكم صادر كرده‌اند. مانند اينكه دادگاههاي آلمان از سال ۱۹۹۰ به بعد اين حق را شناخته و به نفع شكات حكم صادر كرده‌اند. دادگاه قانون اساسي آلمـان در پـرونـده « كـار اجبـاري» در سال ۱۹۹۶ مقرر داشت كه در حقوق بين‌الملل عمومي، هيچ مقرره‌اي وجود ندارد كه مانع پرداخت غرامت دولت به افراد شود.[۷۶]

با اين حال دادگاههاي ملي، در برخي موارد نيز بر بي‌حقي خواهان و يا غيرمسموع بودن دعوي حكم صادر كرده‌اند. به‌عنوان مثال دادگاه منطقه‌اي توكيو در سال ۱۹۶۳ در پرونده « شيمودا» (Shimoda ) اعلام كرد براساس حقوق بين‌الملل، افراد حق دريافت خسارت، به‌طور مستقيم از دولت را ندارند.[۷۷]

ديوان عالي فدرال آلمان نيز در قضيه «ديستومو» (Distomo) رابطه جبران خسارت را رابطه « دولت با دولت » تلقي كرد. ديوان در اين قضيه مقرر داشت : « با توجه به اين رويكرد كه جنگ رابطه دولت با دولت است و اين تئوري در دوران جنگ جهاني دوم نيز حاكم بود».[۷۸]

دادگاهها‌ي ملي به‌طوركلي با استدلال‌ها‌ي زير با اين حق مخالفت كرده‌اند: ۱ـ حق دادخواهي فردي، در قرارداد‌ها‌ي صلح از افراد سلب شده است؛ ۲ـ جبران خسارت جنگ مسئله‌اي بين‌الدولي است؛ ۳ـ مسئله مشمول مرور زمان شده است و ۴ـ خسارات وارده ناشي از عمل دولت بوده و دولتها از مصونيت برخوردارند.[۷۹] البته اخيراً در اين رويه دادگاههاي ملي تغييراتي حاصل شده و گرايش‌ها‌يي در جهت استماع اين‌گونه دعاوي در حال شكل‌گيري است. [۸۰]

به‌نظر مي‌رسد در صورت توسل اسيران جنگي ايراني به اين گزينه، محاكم عراق نيز در اين باره رويه‌اي مشابه پيش‌گيرند. البته مي‌دانيم كه در اين مسئله خاص بحث مصونيت مطرح نخواهد شد؛ زيرا علاوه بر بي‌تاثيري مصونيت در ارتكاب موارد نقض عمده حقوق بين‌الملل بشردوستانه،[۸۱] با توجه به محاكمه و اعدام صدام و ساير عوامل حزب بعث در دادگاه ويژه عراق، در نظام قضائي فعلي اين كشور از دولت و مقامات سابق عراق سلب مصونيت شده است. ولي اين استدلال كه مسئله جبران خسارات جنگ مسئله‌اي بين‌الدولي بوده و به مذاكرات صلح بين دو دولت مربوط مي‌شود هنوز به قوت خود باقي است. در هر حال اين راهكار هنوز آزموده نشده است ولي به‌نظر مي‌رسد نتيجه مطلوبي به‌دنبال نخواهد داشت. مگر آنكه به شرايط توسل به حمايت ديپلماتيك كمك كند.

مشكلات عملي شكايت در محاكم عراق: لازم به ذكر است، بدون در نظر گرفتن رويكردي كه محاكم عراق در مورد شكايت اسيران ايراني اتخاذ خواهند كرد، اين گزينه مشكلات عملي نيز به‌دنبال دارد. از يك‌سو تعداد اسيران ايراني حدود ۰۰۰/۴۰ نفر است. از سوي ديگر علاوه بر اسيران جنگي، ساير افرادي كه به‌نحوي قرباني جنايات جنگي عراق بوده‌اند ازجمله مصدومين شيميايي، غيرنظامياني كه قرباني موشك باران و بمباران‌هاي شهرها و مناطق مسكوني بودند و غيرنظامياني كه به عراق كوچ داده شدند و ديگران نيز مي‌توانند به اين گزينه متوسل شوند. به اين شكل تعداد شكايت قربانيان ممكن است به چند ميليون برسد. به‌نظر مي‌رسد حتي اگر محاكم عراق اين دعاوي را وارد تشخيص دهند، توان رسيدگي به آن را نداشته باشند.

دوم‌ـ اقامه دعوي براساس اصل صلاحيت جهاني: يكي ديگر از راهكارهاي جبران خسارت اسيران ايراني اقامه دعوي نزد محاكم ملي دولي است كه اصل صلاحيت جهاني را در نظام قضائي خود وارد كرده‌اند. برخي از دولتها، بر مبناي اصل صلاحيت جهاني، دادگاههاي خود را به روي قربانيان جنايات جنگي گشوده‌اند. ولي توسل به اين نوع دادخواهي همواره نتيجه مطلوبي در پي ندارد؛ زيرا اصل صلاحيت جهاني بيشتر در مورد افراد قابليت اجرا دارد و نه دولتها‌. درست است كه اين گزينه ممكن است در مورد محاكمه جنايتكاران عراقي كه احياناً در حوزه صلاحيت آن كشور يافت مي‌شوند، كارآيي داشته باشد. ولي بعيد به‌نظر مي‌رسد در زمينه جبران خسارات ايشان موثر واقع شود.

سوم ـ توسل به حمايت ديپلماتيك: بي‌شك يكي از گزينه‌هاي جبران خسارت اسيران ايراني، توسل به اين نهاد حقوقي است. در واقع حمايت ديپلماتيك نهادي سياسي، مصلحتي است و پذيرش آن از سوي دولت متبوع تبعه، كاملاً اختياري و تابع ملاحظات سياسي و راهبردي دولت است.[۸۲] در ضمن توسل به آن، دعواي تبعه را به دعواي دولت تبديل مي‌كند. در نتيجه دولت مي‌تواند از دعوي چشم‌پوشي نموده و يا آن را به حالت تعليق درآورد.[۸۳] به‌علاوه يكي از شرايط توسل به آن، رجوع مقدماتي به دادگاههاي داخلي است، كه تامين اين شرط نيز دشـواري‌هـاي خـاص خـود را بـه‌دنبال دارد؛ مـگر اينـكه اثبـات شود رعايت اين شرط تكليف ما لا يطاق و يا بي‌فايده است.[۸۴] البته بعضي از صاحب‌نظران معتقدند زماني كه خسارت وارده به تبعه، ناشي از نقض قواعد آمره است رعايت اين شرط لازم نيست.[۸۵] بنابراين مسئله توسل به اين راهكار در حوزه اختيارات مقامات اجرايي و قضائي كشورمان و تابع معادلات سياسي است؛ زيرا به‌نظر مي‌رسد برقراري صلح و آرامش بر جبران خسارت اتباع ارجحيت دارد. به‌علاوه همان‌گونه كه توسل به حمايت ديپلماتيك مي‌تواند اهرم فشاري بر طرف مقابل باشد به همان اندازه نيز مي‌تواند روابط دوستانه بين دو كشور را مختل نمايد.[۸۶] به‌نظر مي‌رسد درصورتي‌كه معاهده صلحي بين ايران و عراق منعقد نشود توسل به اين گزينه از گزينه اول عملي‌تر خواهد بود.


ب ـ مكانيزم‌هاي مرتبط با مذاكرات و معاهده صلح

يكي از شيوه‌هاي رايج جبران خسارت قربانيان جنايات جنگي، حل و فصل موضوع در قالب معاهدات صلح است. اين رويه در حقوق بين‌الملل ريشه و سابقه دارد. دولتها معمولاً پس از مخاصمات مسلحانه بـه شيوه‌هاي زير مسئله جبران خسارت قربانيان را حل و فصل مي‌نمايند: ۱ـ از طريق قرارداد حل و فصل مقطوع (Lump Sum Agreement) ۲ـ ايجـاد ديوان داوري ۳ـ ايجاد كميسيون غرامت ۴ـ چشم‌پوشي و يا تعليق دائم و نامحدود دعاوي خسارت.

اول‌ـ از طريق قرارداد حل و فصل مقطوع: يكي از معمول‌ترين راههاي جبران خسارت قربانيان جنايات جنگي، حل و فصل موضوع از طريق قرارداد حل و فصل مقطوع است.[۸۷] به اين شكل كه طرفين مخاصمه موافقت مي‌كنند با پرداخت مبلغ معيني به هر قرباني، بدون در نظر گرفتن ماهيت، شدت و نوع نقض، موضوع جبران خسارت اتباع زيانديده فيصله يابد. توسل به اين راهكار موجب حل و فصل سريع اختلاف بدون صرف انرژي و امكانات بسيار مي‌شود. به‌عنوان نمونه، متحدين و ژاپن در سال ۱۹۵۱ توافق كردند دعاوي اسيران جنگي هلندي، انگليسي و فيليپيني عليه ژاپن با پرداخت ۷۵ دلار به هر اسير جنگي فيصله يابد.[۸۸]

مهمترين ايراد اين روش آن است كه جبران خسارت، واقعي نيست و تمام قربانيان بدون توجه به نوع خسارت وارده در يك سطح قرار مي‌گيرند. در ضمن معمولاً مبلغ پرداختي به قربانيان، سمبليك و ناچيز است. توسل به اين شيوه، زماني مطلوب است كه غرامت پرداختي در خور توجه، متناسب و موثر در تامين حداقل نيازهاي قربانيان باشد.

دوم ـ تشكيل دادگاه داوري: يكي ديگر از شيوه‌هاي حل و فصل اختلافات، تشكيل دادگاه داوري است. مانند ديوان داوري ايران و امريكا. استفاده از اين شيوه از آن جهت مطلوب است كه دعاوي قربانيان به‌صورت موردي طرح و درباره آن حكم صادر مي‌شود. احكام صادره نيز مشمول اصل امر مختومه خواهند بود؛ لذا هر دعوي يك‌بار و براي هميشه حل و فصل خواهد شد.[۸۹] در اين شيوه، جبران خسارت با ماهيت، نوع و شدت نقض، متناسب خواهد بود. ولي با توجه به لزوم اثبات دعاوي براساس آيين دادرسي خاص، بررسي حقوقي آن و غيره هزينه و زمان زيادي صرف رسيدگي به هر پرونده خواهد شد.

سوم ـ ايجاد كميسيون غرامت: شايد يكي از موفق‌ترين تجربه‌هاي سازمان ملل در حل وفصل دعاوي مربوط به خسارت قربانيان جنايات جنگي، تشكيل كميسيون غرامت عراق و كويت باشد. اين كميسيون موفق شد در طول ۱۴ سال فعاليت به بيش از ۰۰۰/۷۰۰/۲ دعوي رسيدگي كرده و در مورد ۰۰۰/۵۰۰/۱ دعوي حكم به پرداخت غرامت صادر نمايد. اين كميسيون بر مبناي فصل هفتم منشور سازمان ملل متحد از سوي شوراي امنيت ايجاد شد.[۹۰] البته اين كميسيون ماهيت قضائي نداشته و بيشتر يك نهاد حل و فصل اختلافات است.[۹۱]

اين كميسيون اولين نهاد « قرباني محور» است[۹۲] كه افراد در فرآيند مطالبه غرامت ناشي از نقض عمده حقوق بشردوستانه، نقش اصلي و محوري دارند.[۹۳] براي اولين‌بار در تاريخ معاصر نهادي تشكيل شده است كه علاوه بر دولتها، افراد حقيقي يا حقوقي قرباني نقض‌هاي عمده حقوق بشردوستانه نيز مي‌توانند بدون توسل به حمايت ديپلماتيك، مطالبه غرامت نمايند.[۹۴] بر پايه جزء الف بند (۱) ماده ۵ آيين دادرسي موقت اين كميسيون، افراد دارندگان حق در برابر كميسيون محسوب مي‌شوند، هرچند كه دعوي بايد به دولت متبوع و يا دولت محل اقامت فرد زيانديده تسليم شود [۹۵] ولي دعاوي، دعواي فرد محسوب مي‌شوند و نه دولت تسليم‌كننده دعوي. به همين دليل دادخواست بايد حاوي امضاي خواهان باشد.[۹۶] بر پايه اين مقررات دولت تنها نماينده خواهان است و در صورت حصول راي مثبت، غرامت بايد به فرد تسليم شود.[۹۷] شيوه رسيدگي به دعاوي ساده و بدون تشريفات قضائي محاكم داوري است. به همين علت سرعت عمل آن مطلوب و قابل قبول است. البته نبايد فراموش كنيم اين كميسيون از حمايت قدرت‌هاي بزرگ برخوردار بود و شايد يكي از علل موفقيت آن نيز همين واقعيت باشد. در هر حال تجربه نشان داد، اين مكانيزم درصورتي‌كه به‌درستي ايجاد و مديريت شود نتايج مطلوبي به‌دنبال خواهد داشت.

چهارم‌ـ چشم‌پوشي و اعراض از حق قربانيان از سوي دولت: همان‌گونه كه مي‌دانيم در حقوق بين‌الملل سنتي، افراد تحت انقياد دولتها قرار داشتند؛ لذا پس از جنگ جهاني دوم ديدگاه غالب اين بود كه دولتها مختارند از حقوق خود و يا اتباعشان در زمينه مطالبه جبران خسارت ناشي از مخاصمات مسلحانه اعراض نمايند. كلسن در اين باره مي‌نويسد:

«... ديدگاه مخالف بر مبناي اين دكترين اشتباه بنا شده است كه حقوق بين‌الملل تنها حقوق بين دولتها است؛ لذا دولت تنها مي‌تواند در رابطه با دولت ديگر حقوق و تعهداتي ايجاد و يا زائل نمايد و نه درباره افراد... ولي اين ديدگاه در تناقض آشكار با حقوق بين‌الملل موضوعه است».[۹۸]



شايد اين ديدگاه كلسن در دوران جنگ جهاني دوم به‌درستي ابراز شده بود ولي همان‌گونه كه پيشتر بيان شد، امروزه نقض عمـده قواعد حقوق بين‌الملل بشردوستانه نقض قواعد آمره محسوب شده[۹۹] و منافع جامعه جهاني در كليت آن را به خطر مي‌اندازد. بنابراين اعراض از حقوق ناشي از نقض قواعد آمره از سوي دولت اعتباري ندارد.[۱۰۰] اين اصل در تفسير ماده ۴۵ طرح مسئوليت دولت اين‌گونه بيان شده است: « تنها اعراض و يا رضايت معتبر، موجب اسقاط حق استناد به مسئوليت از سوي دولت زيانديده مي‌شود. اينكه اعراض و يا رضايتي معتبر است يا خير بايد با توجه به اوضاع و احوال حقوق بين‌الملل عمومي مورد قضاوت قرار گيرد».[۱۰۱] با توجه به موارد فوق‌الذكر به‌نظر مي‌رسد دولت نتواند در جريان مذاكرات و يا انعقاد معاهده صلح از حق قربانيان به جبران خسارت، اعراض نمايد.


نتيجه‌گيري

جبران خسارات ناشي از نقض‌هاي عمده حقوق بين‌الملل بشردوستانه (فارغ از اينكه اين حق رابطه دولت با دولت است يا فرد با دولت) بخش مهمي از عدالت ترميمي در حقوق بين‌الملل است. دولتها و نظام حقوقي آنها مهمترين ابزار اجراي حقوق بين‌الملل بشردوستانه هستند. بي‌شك مركز ثقل تعهد دولتها به رعايت و تضمين رعايت اين حقوق، الزام آنها به جبران خسارت وارده به قربانيان موارد نقض عمده آن و دسترسي قربانيان به عدالت است.

با وجود اينكه پرداخت غرامت در اين فرآيند نقش اساسي دارد، تشفي صدور قربانيان، تنها از اين طريق حاصل نمي‌شود، بلكه افشاي حقايق مربوط به درد و رنج آنان، محاكمه عاملين و مسببين موارد نقض، و باقي ماندن ياد آن در وجدان عمومي جامعه براي آنان مهمتر است. هيچ‌چيز دردناك‌تر از اين نيست كه ديگران تصور كنند ادعاي آنان آميخته با مبالغه است، مسئله‌اي كه موجب سكوت و در نتيجه فراموشي مسئوليت نقض‌هاي عمده در حق آنان خواهد شد. با اين اوصاف اجابت مطالبات آنان و در نظر گرفتن حقوق آنان در فرآيند صلح، نه تنها موجبات تشفي صدور آنان را فراهم مي‌آورد، بلكه موجب تضمين عدم تكرار آن در آينده خواهد شد. بر اين اساس سه حق اسيران جنگي و ساير قربانيان ايراني جنايات جنگي عراق بلا استيفا مانده است: ۱ـ حق دسترسي به عدالت ۲ـ حق جبران خسارت كافي و موثر ۳ـ حق بر افشاي حقيقت.

مسلماً برقراري صلح و امنيت پايدار بين دو كشور بدون استيفاي حقوق مذكور دشوار به‌نظر مي‌آيد. درست است دولت فعلي عراق از جنايات رژيم حزب بعث منزجر است ولي مرهم زخم كهنه قربانيان جنايات جنگي، گردن نهادن دولت عراق به تعهدات بين‌المللي خود در قبال موارد نقض عمده حقوق بين‌الملل بشردوستانه است كه اين مهم بدون تحرك فعال مقامات اجرايي كشورمان حاصل نخواهد شد.

همان‌گونه كه بيان شد، استيفاي اين حقوق بدون همكاري دولت عراق ممكن نيست؛ زيرا آنچه در اين تحقيق در مورد نقض حقوق اسيران جنگي ايراني بيان شد، تنها بخش ناچيزي از واقعيت‌هاي موجود بود. در حالي كه هنوز اسناد و مدارك فراواني در وزارت دفاع، سازمان امنيت و آرشيو‌هاي ارتش عراق وجود دارد كه مي‌تواند به روشن شدن تمام ابعاد موارد نقض عمده در مورد ايرانياني كه در اختيار مقام‌هاي عراقي قرار داشتند كمك كند و شايد يكي از شيوه‌هاي جبران خسارت درباره اسيران ايراني، تضمين حق ايشان در دسترسي و افشاي اين حقايق در افكار عمومي جهان باشد[۱۰۲] تا شايد موجب شرمساري حاميان عرب و غربي دولت وقت عراق بشود كه علي‌رغم آگاهي از ماهيت غيرانساني اين رژيم، مهر سكوت بر لب نهادند و تعهـدات خـود بر مبناي ماده ۱ مشترك كنوانسيون‌هاي ژنو را ناديده گرفته و در برابر نقض قواعد آمره حقوق بين‌الملل از خود واكنشي نشان ندادند.

در خاتمه، براساس يافته‌هاي عملي اين جستار از جانب اسيران بي‌گناه ايراني كه در زندان‌هاي عراق اعدام شده و يا به قتل رسيدند، از جانب آنان كه دچار نقص عضو شدند، از جانب آنان كه درد و رنج‌هاي فراواني را متحمل شدند، از دولت مردان جمهوري اسلامي ايران مي‌خواهم در تعامل با دولت عراق و در فرآيند هرگونه چارچوبي كه در آينده به‌منظور حل و فصل اختلافات مربوط به دوران هشت سال دفاع مقدس ايجاد خواهد شد نسبت به موارد ذيل به جد مساعي خود را به‌كار گيرند:

۱ـ الزام دولت عراق به افشاي حقايق و واقعيت‌هاي مربوط به نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در بازداشتگاههاي رسمي، مخفي و يا زندان‌هاي عادي عراق.

۲ـ حمايت از تشكيل سازماني به‌منظور پيگيري محاكمه جنايتكاران عراقي و جبران خسارت اسيران ايراني و برگزاري كنفرانس‌هاي ملي و بين‌المللي در اين زمينه.

۳ـ پذيرش و ثبت رسمي دعاوي كيفري و مدني اسيران جنگي ايراني و يا وراث آنان عليه دولت وقت عراق از سوي نظام قضائي كشورمان به‌منظور تسهيل توسل به حمايت ديپلماتيك در صورت لزوم.

۴ـ تلاش در مجامع بين‌المللي در جهت ايجاد ساز و كار مناسب به‌منظور محاكمه و مجازات جنايتكاران جنگي عراقي ترجيحاً دادگاه كيفري مختلط.

۵ـ تلاش در جهت ايجاد ساز و كار مناسب به‌منظور تضمين جبران خسارت عادلانه اسيران ايراني ازجمله تشكيل كميسيون غرامت.

۶ـ اعلام اسامي متهمين و مظنونين به ارتكاب جنايت جنگي به كشورهاي طرف كنوانسيون‌هاي ژنو جهت اجراي ماده ۱۲۹ كنوانسيون سوم.

از ديدگاه نگارنده تلاش مقامات جمهوري اسلامي ايران در جهت به واقعيت پيوستن توصيه‌هاي فوق‌الذكر نه تنها خدمتي تاريخي در حق قربانيان ايراني جنايات جنگي عراق خواهد بود، بلكه خدمتي شايان به حقوق بين‌الملل بشردوستانه در تضمين اجراي كنوانسيون‌هاي ژنو و كمك بـه شكل‌گيري قـاعـده‌اي عـرفي در زمينـه تضمين حق قـربانيـان نقض‌هاي عمده حقوق بين‌الملل بشردوستانه به دادخواهي و جبران خسارات وارده به آنان خواهد بود. از سوي ديگر شايد بي‌توجهي به اين امر موجب شود بار ديگر، حاكمي ديگر در عراق با پاره كردن قرارداد الجزاير دست به ماجراجويي بزند.
فهرست


  * مسئوليت بين‌المللي نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در عراق-(قسمت چهارم)

. دانشجوي دوره دكتراي حقوق بين‌الملل دانشگاه علامه طباطبايي. نگارنده بر خود فرض مي‌داند از راهنمايي‌هاي استاد گرامي جناب دكتر اميرحسين رنجبريان در تكميل مقاله تقدير و تشكر نمايد.

۱. عراق در ۱۴/۰۲/ ۱۹۵۶ برابر با ۲۵/۱۱/۱۳۳۴و ايران در تاريخ ۲۰/۰۲/۱۹۵۷ برابر با ۰۲/۱۲/۱۳۳۵به كنوانسيون سوم ملحق شدند. رك.

http://www. icrc. org/ihl. nsf/WebSign?ReadForm&id=۳۷۵&ps=P

۲. مانند اينكه كوروش كبير (در قرن هفتم قبل از ميلاد) در زمينه رفتار انساني با اسيران جنگي دستوراتي دارد. وي دستور داد مجروحين كلداني مانند مجروحين سپاه ايران مداوا شوند. به نقل از:

Dieter Fleck & others , ''The Hand Book of Humanitarian Law in Armed Conflicts'', New York: Oxford University Press, ۱۹۹۵, p. ۱۲.

۳. به‌عنوان مثال در جنگ بدر اسيري از پيامبر اكرم (ص ) تقاضاي آزادي كرد و آن حضرت، وي را به شرط اينكه ديگر در جنگ با مسلمانان شركت نكند، آزاد كرد. (مستدرك، ج ۱۱، ص ۱۲۰، ح ۱۲۵۸۷) و يا اينكه ايشان پس از فتح مكه تمام مردم مكه اعم از رزمنده و غيررزمنده را عفو كردند. (كافي، ج ۳، ص ۵۱۲، ح ۲ و ج ۵، ص ۱۰، ح۲ ) جهت اطلاع بيشتر رك. محقق داماد، مصطفي، جايگاه حقوق بشردوستانه در علم ِسيَر اسلام، در بررسي تحولات اخير بشردوستانه بين‌المللي: مجموعه مقالات نخستين همايش حقوق بشردوستانه بين‌المللي در دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران، (دبيرخانه كميته ملي حقوق بشردوستانه، تهران، سرسم، ۱۳۸۲ ص ۸۹).

[۴]. Project of an International Declaration concerning the Laws and Customs of War. Brussels, ۲۷ August ۱۸۷۴.

[۵]. Convention (IV) respecting the Laws and Customs of War on Land and its annex: Regulations concerning the Laws and Customs of War on Land. The Hague, ۱۸ October ۱۹۰۷, available at: http://www. icrc. org/ihl. nsf/TOPICS?OpenView.

[۶]. Convention Relative to the Treatment of Prisoners of War. Geneva, ۲۷ July ۱۹۲۹, available at: http://www. icrc. org/ihl. nsf/TOPICS?OpenView.

[۷]. Geneva Conventions of ۱۲ August ۱۹۴۹ Convention (III) Relative to the Treatment of Prisoners of War. Geneva, ۱۲ August ۱۹۴۹ available at: http://www. icrc. org/ihl. nsf/TOPICS?OpenView.

[۸]. Protocol Additional to the Geneva Conventions of ۱۲ August ۱۹۴۹, and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), ۸ June ۱۹۷۷. at: http://www. icrc. org/ihl. nsf/ TOPICS?OpenView.

۹. جهت اطلاع بيشتر رك.

Lapidoth Ruth , '' Qui A Droit au Statut de Prisonnier de Guerre'' Revue Generale de Droit International Public, ۱۹۷۸, pp. ۱۷۰ - ۲۱۰. & Murphy Ray, '' Prisoner of War Status and the Question of the Guantanamo Bay Detainees'' Human Rights Law Review, ۲۰۰۳, Vol. ۳, pp. ۲۵۷-۲۷۸.

۱۰. رك.

Marko Sassoli & Others , ''How Does Law Protect in War :Cases, Documents, and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law ''Geneva, ICRC , ۱۹۹۹,Vol. ۱, p. ۱۲۱.

۱۱. جهت اطلاع بيشتر از اين مقررات رك. علي داعي، مسئوليت بين‌المللي نقض حقوق اسيران جنگي ايراني در عراق، پايان‌نامه كارشناسي ارشد دانشگاه تهران، شهريور ۱۳۸۶، ص۵۷-۷.

۱۲. رك. همان، ص ۱۱۴-۵۹.

[۱۳]. UN Doc. S/ ۱۶۹۶۲,The Report of a Mission Dispatched by the Secretary-General on the Situation of Prisoners of War in the Islamic Republic of Iran and Iraq , January ۱۹۸۵, at para. ۹۶ – ۹۷.& Memorandum from the International Committee of Red Cross to States Parties to Geneva Conventions of August ۱۲, ۱۹۴۹ concerning the Conflict between Islamic Republic of Iran and Republic of Iraq; Geneva, May ۷, ۱۹۸۳. at para. ۲.

- رئيسي، رضا، اسير شماره ۳۳۹: خاطرات اسير آزاد شده ايراني خديجه ميرشكار، (تهران: حوزه هنري سازمان تبليغات اسلامي، ۱۳۷۲).

[۱۴]. UN Doc. S/۱۶۹۶۲, op. cit., at paras. ۱۰۳-۱۰۵.

- شير سليمان، علي اكبر ، خروش خاموش: مروري بر زندگي آزاده سرافراز دكتر سيد عباس پاك نژاد، (يزد: موسسه انتشارات يزد، ۱۳۷۹)، ص ۱۳۷-۹۷. و شانكي، مريم، چشم در چشم آنان: خاطرات خواهر آزاده فاطمه ناهيدي، (تهران: حوزه هنري سازمان تبليغات اسلامي، ۱۳۷۵).

[۱۵]. UN Doc. S/۱۶۹۶۲, op. cit., at para. ۹۹.

- عربلو، احمد، پرنده‌اي كه با قفس پرواز كرد: زندگي‌نامه داستاني شهيد محمد جواد تندگويان، (تهران: نشر شاهد، ۱۳۸۵). و يحيوي، محسن، ده سال تنهايي، (تهران: دفتر حفظ آثار و ارزشهاي دفاع مقدس، ۱۳۷۱).

۱۶. جهت اطلاع از اسناد به دست آمده از وزارت بهداشت عراق مبني بر اعدام اسيران ايراني در عراق از طريق حلق‌آويز رك. علي داعي، همان، پيوست ۲ ص ۱۶۸. جهت اطلاع از اظهارات شهود در مورد اعدام رزمندگان ايراني پس از اسارت و قتل عمد مجروحين از طريق زدن تير خلاصي رك. علي داعي، همان، ص ۶۳.

[۱۷]. R - ۱۰۹۳, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp Romadi ۱, ۲۶,۲۷ and ۲۸ July ۱۹۸۱ at para. ۲۰.

۱۸. در گزارش صليب سرخ در اين باره آمده است: «بيماران از جراحت مزمن ناشي از جنگ در عذاب بودند، وضعيت جراحت ۹۰ اسير جنگي در اين بازداشتگاه به‌شرح ذيل است: ۷۲% شكستگي دست و پا كه ۱۶ مورد آن بايد مورد عمل جراحي قرار گرفته و احياناً قطع شود. ۱۰% داراي جراحات در ناحيه شكم هستندكه بايد مورد عمل جراحي قرار گيرند. ۷% مبتلا به جراحات در ناحيه جمجمه بودند كه بعضي از آن‌ها به از دست دادن بخشي از استخوان جمجمه منجر شده است. ۵% يك چشم خود را از دست داده‌اند كه عدم رسيدگي در بعضي موارد موجب كوري كامل شده است...». به نقل از:

R – ۲۸۵۳, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۹, ۹,۱۰ and ۱۱ November ۱۹۸۵, at para. ۱۲.

در گزارش هيات تحقيق دبيركل سازمان ملل در اين باره آمده است:

«... به ما در مورد فوت اسيري در بازداشتگاه عنبر ( كمپ ۸ ) به‌علت عدم رسيدگي پزشكي پس از حمله قلبي و اسيراني كه در نتيجه عدم معالجه كافي دچار معلوليت دائمي شده بودند اطلاعاتي داده شد. ما با اسيراني ملاقات كرديم كه با وجود نياز به جراحي به آنها اجازه عمل جراحي داده نمي‌شد... ما در ميان اسيران ايراني عدم رسيدگي پزشكي مختلف، ازجمله بيماري‌هاي مزمن، كاهش قدرت بينايي و شنوايي و ساير بيماري‌ها و درد و رنج فراواني يافتيم...». به نقل از:

UN Doc. S/۱۶۹۶۲, op. cit., at paras. ۱۴۲ – ۱۴۵.

۱۹. جهت اطلاع از اظهارات شهود رك. علي داعي، همان، ص ۷۰ . جهت اطلاع بيشتر رك. عبدالملكي، صفر، داستان ناتمام، (تهران: پيام آزادگان،۱۳۸۴)، ص ۱۰۶. و محمدي ، حميد، بازداشتگاه موصل ۳، (تهران: حوزه هنري سازمان تبليغات اسلامي ۱۳۶۹)، ص ۱۴.

۲۰. جهت اطلاع از اظهارات شهود رك. علي داعي، همان، ص ۷۱. و اكبري، رحمت الله، زخم غزال: خاطرات بازداشتگاه ۱۲ و ۱۸ عراق، (تهران: رسانش، ۱۳۸۳)، (بستن دست و چشم و ضرب و شتم با قنداق تفنگ ص ۲۲، عدم توجه به‌وضع مجروحين، كشيدن روي زمين و يا وادار كردن آنان به پياده روي، ص ۲۳، پرت كردن اسيران به داخل نفربر، ص ۲۳، عبور دادن از تونل وحشت در تنومه عراق، ص ۲۴).

۲۱. به نقل از: عليدوستي قزويني، علي، خاطراتي پيرامون سيد آزادگان ابوترابي، (تهران: عرش انديشه،۱۳۸۵).

جهت اطلاع از اظهارات شهود رك. علي داعي، همان، ص ۷۴. و گروه تحقيق و پژوهش ستاد رسيدگي به امور آزادگان، مقاومت در اسارت: دفتر اول، (تهران: ستاد رسيدگي به امور آزادگان، ۱۳۷۴)، صص ۷۶-۷۵ (بازجويي در استخبارات بغداد، آويزان كردن از سقف با وجود جراحت شديد از ناحيه پاي چپ و ضرب و شتم با كابل و چوب در همان حال). و عبدالهي سرافراز، كمپ ۹، (تهران: انتشارات كامياب،۱۳۸۳)، صص ۳۳-۳۲ (بازجويي به همراه ضربات باتوم برقي و كابل در شهر نيسان عراق، بازجويي دوم در استخبارات بغداد با شوك الكتريكي و وادار كردن اسيران ايراني به توهين به امام، ص ۴۶).

۲۲. مقاومت در اسارت، همان، صص ۱۶۳-۱۶۲.

۲۳. به نقل از:

R - ۲۰۶۵, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۴ [ Mosul ۳ ], ۲۳, ۲۴ and ۲۵ May ۱۹۸۴, at para. ۲۰.

در گزارش بازديد نمايندگان صليب سرخ از بازداشتگاه صلاح الدين (بازداشتگاه افسران ايراني ) آمده است:«ضرب و شتم اسيران ايراني و رفتار توهين‌آميز نگهبانان عادي است ». به نقل از:

R - ۲۱۵۹, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۱۷, ۷, ۸ and ۹ July ۱۹۸۴ at para. ۲۰.

در گزارش بازديد نمايندگان صليب سرخ از بازداشتگاه رمادي ۱ در اين باره آمده است: «سربازها همواره چماق در دست دارند و به هر بهانه‌اي اسيران را مورد ضرب و شتم قرار مي‌دهند و به آنان توهين مي‌كنند». به نقل از:

R - ۱۰۹۳, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp Romadi ۱, ۲۶, ۲۷ and ۲۸ July ۱۹۸۱ at para. ۲۰.

جهت اطلاع از موارد مشابه رك.

R -۲۱۳۹, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۸, ۴, ۵ and ۶ July ۱۹۸۴, at para. ۲۰.

R -۲۱۷۶, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۸, ۲۴, ۲۵ and ۲۶ August ۱۹۸۴, at para. ۲۰.

R -۲۰۱۴, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۲ [ Mosul ۱], ۹,۱۰ and ۱۱ November ۱۹۸۳, at para. ۲۰.

۲۴. جهت اطلاع از وقايعي كه در بازداشتگاههاي عراق منجر به قتل و جرح و نقض عضو اسيران ايراني شده رك. علي داعي، همان، صص ۸۹-۸۳. اين وقايع در اسناد ذيل نيز منعكس شده است:

UN Doc. S/۱۶۹۶۲, op. cit., at paras. ۵۸-۶۶.& No Number , ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۱ [Mosul ۲] , ۲۱ and ۲۲ January ۱۹۸۳. R-۱۷۲۹, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp۱ [Mosul ۲ ], ۲۲, ۲۳ and ۲۴ March ۱۹۸۳, at para. ۲۰.& ۲۰۵۲, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۱ [Mosul ۲ ] , ۲۲, ۲۳ and ۲۴ May ۱۹۸۴ .& R - ۱۸۲۸, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۶ [Romadi ۱] , ۲۳, ۲۴ and ۲۵ May ۱۹۸۳, at para. ۲۰.& R- ۲۱۷۵, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۶ [Romadi ۱], ۸, ۹ and ۱۰ August ۱۹۸۴, at para. ۲۰.

[۲۵]. R -۲۰۶۵, ICRC Report, op. cit., at para. ۲۰.

برگرفته از: شانكي، مريم، همان، ص ۱۰۷.

۲۶. در مورد لزوم اداي سلام نظامي به سربازهاي عراقي و رفتار توهين‌آميز با افسران ايراني رك.

R- ۲۱۲۷, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۵, ۱, ۲ and ۳ June ۱۹۸۴, at para. ۲۰.

در مورد شكنجه افسران ازجمله آويزان كردن آنان از دست و يا پا در اتاق و يا در مقابل نور آفتاب و بستن به پنجره و ساير شكنجه‌ها رك.

R - ۲۲۱۴, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۵, ۲۲ ,۲۳ and ۲۴ September ۱۹۸۴ , at para. ۲۰.

R - ۲۴۳۹, ICRC Report, op. cit., at para. ۲۰.

در مورد رفتار با افسران ايراني در گزارش‌هاي بازديد صليب سرخ از بازداشتگاه عنبر (كمپ ۸ ) آمده است: «.... شهاب الدين شهبازي ميگويد چهار نگهبان وي را به توالت بند يك برده و دست‌هايش را از پشت بستند، آن‌قدر وي را زدند تا از دهان و گوشش خون آمد.» به نقل از:

R - ۱۴۷۱, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۸, ۲۷, ۲۸ and ۲۹ July ۱۹۸۲. at para. ۲۰.

[۲۷]. UN Doc. S/۱۶۹۶۲, op. cit., at para. ۱۳۸.

علاوه بر اين، اسيران ايراني مجبور بودند روي يك پتو بر سطح سيماني بخوابند كه اين مسئله و مدت طولاني داخل باش (۱۶ تا ۱۹ ساعت) مشكلات جسمي فراواني را براي آنان ايجاد مي‌كرد. در گزارش‌هاي صليب سرخ در اين باره آمده است: «... اين شرايط زيستي موجب كمر درد، سردرد، درد مفاصل و اختلال دستگاه گوارش اسيران ايراني شده است...».

R- ۲۶۶۲, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۲ [ Mosul ۱] , ۲۵, ۲۶ and ۲۷ March ۱۹۸۶, at para. ۱۷.

۲۸. در گزارش هيات تحقيق دبيركل سازمان ملل در اين باره آمده است:

«... به ما در مورد فوت اسيري در بازداشتگاه عنبر ( كمپ ۸ ) به‌علت عدم رسيدگي پزشكي پس از حمله قلبي و اسيراني كه در نتيجه عدم معالجه كافي دچار معلوليت دائمي شده بودند، اطلاعاتي داده شد. ما با اسيراني ملاقات كرديم كه با وجود نياز به جراحي به آنها اجازه عمل جراحي داده نمي‌شد... ما در ميان اسيران ايراني عدم رسيدگي پزشكي مختلف، ازجمله بيماري‌هاي مزمن، كاهش قدرت بينايي و شنوايي و ساير بيماري‌ها و درد و رنج فراواني يافتيم...».

UN Doc. S/۱۶۹۶۲, op. cit., at paras. ۱۴۲ – ۱۴۵.

- در گزارش صليب سرخ آمده است: «... ناصر پشته‌كاني داراي كارت ۱۸۰۳ و احمد رضا اسدي داراي كارت ۷۹۸۲ در اثر عدم رسيدگي پزشكي كافي فوت كردند. دكتر عراقي موضوع را تاييد كرد. پزشك همراه هيات نيز علت فوت اين افراد را تشخيص غلط كادر پزشكي بازداشتگاه تشخيص داد».

R – ۲۲۵۱, Report on ICRC Visit to Iranian Prisoners of War in Tamuz Military Hospital,۱۸ November ۱۹۸۴, at para. ۱۰.

۲۹. در گزارش صليب سرخ در اين باره آمده است: «... درست پس از بازديد قبلي صليب سرخ.... همه اسيران ايراني به‌دليل برپايي مراسم مذهبي مورد ضرب و شتم قرار گرفتند. ۱۰۰ نگهبان به همراه فرمانده خود وارد اتاق‌ها شده و اسيران را مورد حمله قرار دادند. ۶۰ نفر نيز به سلول انفرادي فرستاده شدند». به نقل از:

R - ۲۰۱۴, ICRC Report, op. cit., at para. ۲۰. See also R – ۲۱۲۱, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۵ , ۵ and ۶ May ۱۹۸۴., at para. ۱۴. & R – ۲۵۵۹, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۸ , ۳,۴ and ۵ December ۱۹۸۵, at para. ۱۴.

[۳۰]. R – ۱۰۹۳, ICRC Report, op. cit., at para. ۱۲.

[۳۱]. R – ۲۶۰۲,ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۶, ۲۰,۲۱ and ۲۲ January ۱۹۸۶, at para. ۲۰. & R – ۲۳۲۲, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۷, ۶ and ۷ March ۱۹۸۵., at para. ۲۰.

۳۲. در گزارش‌هاي صليب سرخ در اين باره آمده است: « نگهبانان بازداشتگاه مقررات خود را اِعمال مي‌كنند و در اِعمال آن از آزادي كامل برخوردارند. ضرب و شتم اسيران جنگي و تحقير و اهانت به آنان ادامه دارد». به نقل از:

R – ۲۱۷۶, ICRC Report, op. cit., at paras. ۲۱-۲۲.

- در گزارش هيات تحقيق دبيركل سازمان ملل نيز آمده است: « آنها ( اسيران ايراني) از روزمرگي در بازداشتگاه‌ها و بي‌كاري ناشي از محدوديت‌هاي انضباطي كه به آنان تحميل شده بود و فقدان فرصت‌ها گلايه داشتند». به نقل از:

UN Doc. S / ۲۰۱۴۷,The Report of a Mission Dispatched by the Secretary-General on the Situation of Prisoners of War in the Islamic Republic of Iran and Iraq, ۲۴ August ۱۹۸۸, at para. ۹۹.

۳۳. اشاره به زنداني كردن اسيراني كه از قواعد انضباطي بازداشتگاه تخلف كرده‌اند به زندان انفرادي بيش از۳۰ روز در سلول‌هاي تاريك بازداشتگاه كه هيچ روزنه‌اي به بيرون ندارد. بدون هواخوري و كاهش چشمگير آب و غذا و بدون دسترسي به سرويس بهداشتي به همراه تنبيه بدني:

R - ۲۲۸۳, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۲ [Mosul ۱] , ۲۶, ۲۷ and ۲۸ November ۱۹۸۴, at para. ۲۰.

- تنبيه دسته‌جمعي و حبس۲۴ ساعته اسيران در اتاق‌هايشان بدون آب و غذا و يا دسترسي به سرويس‌هاي بهداشتي:

R-۱۶۵۳, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۴ [Mosul ۳ ], ۱۶ and ۱۷ September ۱۹۸۲., at para. ۲۰.

- زنداني كردن اسيران ايراني در سلولي بدون منفذ در گرماي ۴۲ درجه سانتي‌گراد درتابستان، طوري كه لباس آنها همواره خيس عرق بود. بدون هواخوري و دسترسي به سرويس بهداشتي:

R – ۲۴۸۴, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۷, ۱۰, ۱۱ and ۱۲ August ۱۹۸۵, at para. ۲۰.

- تنبيه بدني، قراردادن اسيران زير آفتاب به مدت طولاني در تابستان، سينه‌خيز بردن، حبس اسيران در اتاق‌هايشان بدون آب و غذا و دسترسي به سرويس‌هاي بهداشتي:

R – ۳۰۳۴, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۶, ۸, ۹ and ۱۰ September ۱۹۸۷, at para. ۲۰.

در گزارش هيات تحقيق دبيركل سازمان در مورد اين ادعاي مقامات عراقي كه تنها فرمانده بازداشتگاه حق دارد در صورت تخلف انضباطي حكم به سه روز حبس انفرادي بدهد آمده است: «ما معتقديم، خارج مقررات فوق تنبيه بدني و يا حبس در اتاق‌هاي مجازات به همراه محروميت از آب و غذا و ساير تسهيلات از طريق‌هاي غيررسمي‌تر اعمال مي‌شود». به نقل از:

UN Doc. S/ ۱۶۹۶۲, op. cit., at para. ۱۲۴.

۳۴. جهت اطلاع از اظهارات شهود رك. علي داعي، همان، ص ۱۰۵.

در ضمن در گزارش تحقيق هيات دبيركل سازمان ملل در اين باره آمده است: «در كمپ ۴ (موصل ۳) تعداد زيادي از اسيران درباره محاكمه و محكوميت دو اسير به ۱۵ سال حبس به ما مطالبي گفتند. ما موضوع را با مقامات عراقي در ميان گذاشتيم... مقامات عراقي توضيح دادند آن دو نفر به‌علت توهين به رئيس جمهور عراق توسط دادگاه انقلاب عراق محاكمه و محكوم شده بودند. ما از آنها درباره مبناي قانوني موضوع توضيح خواستيم. آنها درپاسخ گفتند اين مسئله در تمام كشورها رايج است...». به نقل از:

UN Doc. S /۲۰۱۴۷, op. cit., at paras. ۱۱۹ – ۱۲۱.

۳۵. رك. نيري، حسين، فرار از موصل: خاطرات شفاهي محمد رضا عبدي، (تهران: سوره مهر، ۱۳۸۳).

در گزارش صليب سرخ در اين باره آمده است: «... به‌دليل اقدام به فرار، افراد ذيل از بازداشتگاه به مكان نامعلومي منتقل شده‌اند كه نمايندگان كميته به آنان دسترسي ندارند: بيژن ابراهيمي، صابر ميرزايي، اصغر تهراني، سهراب نوروزي، حسن عراقي، سيد مهدي جاويدان، ذوالفقار طلوعي، محمد رضا مالكي و يوسف رستمي». به نقل از:

R – ۱۱۶۵, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۶, ۲۹, ۳۰ and ۳۱ October ۱۹۸۱, at para. ۲۰.

در گزارش ديگري آمده است:« دو اسير جواني كه از كمپ ۷ مبادرت به فرار كرده بودند پس از سپري كردن بيش از شش ماه در سلول انفرادي در بغداد در كمپ ۸ مورد بازديد نماينده كميته قرار گرفتند». به نقل از:

R – ۲۳۰۴, ICRC Report on Visit to Prisoner of War Camp ۸, ۱۶, ۱۷ and ۱۸ November ۱۹۸۴, at para. ۲۰.

۳۶. در گزارش‌هاي صليب سرخ در اين باره آمده است: « نمايندگان كميته از اينكه بيماراني كه در سال ۱۹۸۵ مورد تاييد كميته مختلط قرار گرفته بودند و هنوز در اسارت بسر مي‌برند و از مراقبت‌هاي پزشكي لازم نيز برخوردار نيستند، اظهار تاسف نمودند». به نقل از:

R – ۲۱۳۲, Report on ICRC Visit to Iranian Prisoners of War in Tamuz Military Hospital, ۳ November ۱۹۸۷, at para. ۷.

[۳۷]. Barboza Julio, '' International Criminal Law'' , Collected Courses of the Hague Academy of International Law, ۱۹۹۹, Vol. ۲۷۸, p. ۷۵.

۳۸. جهت اطلاع بيشتر رك.

Komarow Gary, ''Individual Responsibility under International Law: The Nuremberg Principles in Domestic Legal Systems '' International and Comparative Law Quarterly, ۱۹۸۰, Vol. ۲۹, pp. ۲۱ - ۳۷.

۳۹. ممتاز، جمشيد، رنجبريان، امير حسين ، حقوق بين‌الملل بشردوستانه مخاصمات مسلحانه داخلي ، (تهران : ميزان، ۱۳۸۴)، ص ۱۸۶.

۴۰. اصل مسئوليت كيفري فردي در حقوق بين‌الملل جنبه عرفي داشته و در اسناد بين‌المللي ذيل مورد تاكيد قرار گرفته است: مواد ۴۴ و ۴۷ كد ليبر (Lieber code)، ماده ۶ اساسنامه دادگاه نورمبرگ، ماده ۵ اساسنامه دادگاه توكيو، ماده ۴۹ ك۱، ماده ۵۰ ك۲، ماده ۱۲۹ ك۳، ماده ۱۴۶ ك ۴، ماده ۸۵ پا ۱، ماده ۲و۳ اساسنامه دادگاه بين‌المللي كيفري يوگسلاوي سابق و مواد ۵ و ۲۵ اساسنامه ديوان بين‌المللي كيفري.

[۴۱]. The Trial of Major War Criminals: Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg Germany, Part. ۲۲, at ۴۴۷.

۴۲. جهت اطلاع بيشتر از اصول نورمبرگ رك.

Simonovic Ivan, '' Dealing with the Legacy of Past War Crimes and Human Rights Abuses: Experiences and Trends'' Journal of International Criminal Justice, ۲۰۰۴, Vol. ۲, pp. ۷۰۱-۷۱۰. & Jescheck Hans-Heinrich, '' The General principles of International Criminal Law Set out in Nuremberg, as Mirrored in the ICC Statute'' Journal of International Criminal Justice, ۲۰۰۴, Vol. ۲, pp. ۳۸-۵۵.

[۴۳]. Cassese Antonio, ''On the Current Trend towards Criminal Prosecution and Punishment of Breaches of International Humanitarian Law'' European Journal of International Law, ۱۹۹۸,Vol. ۹, No. ۱, pp. ۲ – ۱۷.

[۴۴]. Timmermann Wibke Kristin, '' Incitement in International Criminal Law'' International Review of Red Cross, ۲۰۰۶, No. ۸۶۴, pp. ۸۲۳- ۸۵۲.

۴۵. جهت اطلاع بيشتر از مسائل مربوط به مسئوليت كيفري فردي در حقوق بين‌الملل رك.

Murphy Peter, ''The Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law'' , Journal of International Criminal Justice, ۲۰۰۴, Vol. ۲, pp. ۹۳۲-۹۳۶. & Pejic Jelena, ''Accountability for International Crimes: From Conjecture to Reality'' , International Review of Red Cross, ۲۰۰۲, No. ۸۴۵, pp. ۱۳ – ۳۳. & Klein Pierre ,''Responsibility for Serious Breaches of Obligations Deriving from Peremptory Norms of International Law and United Nations Law'' European Journal of International Law, ۲۰۰۲, Vol. ۱۳, No. ۵, pp. ۱۲۴۱ - ۱۲۵۵. Greppi Edoardo ,'' The Evolution of Individual Criminal Responsibility under International Law'' , International Review of Red Cross, ۱۹۹۹, No. ۸۳۵,pp. ۵۳۱ – ۵۵۳.

۴۶. البته اين مسئله مانع از آن نيست كه دولتها به موارد نقض عادي كنوانسيون نيز در قانون داخلي خود جنبه كيفري دهند. ولي در هر حال مجازات قضائي و نه انضباطي اين اعمال مسئله‌اي داخلي باقي خواهد ماند و موجب صلاحيت جهاني و يا اصل استرداد يا محاكمه متهمين نخواهد شد. دادگاه بين‌المللي كيفري يوگسلاوي در قضيه تاديچ در اين باره اشعار مي‌دارد: «نقض اين قواعد (حقوق بين‌الملل بشردوستانه) بايد براساس قواعد معاهده‌اي و يا عرفي مسئوليت كيفري فردي مرتكب را به‌دنبال داشته باشد». به اين مفهوم كه عمل ارتكابي بايد براساس عرف و يا معاهده‌اي بين‌المللي، جنايت جنگي محسوب شود تا بتوان مسئوليت كيفري فرد را احراز نمود. ناگفته نماند در آراء دادگاههاي نورمبرگ و توكيو مواردي وجود دارد كه افراد به‌دليل ارتكاب ساير اعمالي كه در منشور اين دادگاهها جنايت جنگي محسوب نشده بود نيز محكوم شدند مانند: بي‌حرمتي به اجساد مردگان در پرونده‌هاي تيساتو (Tisato ) و كيكوچي (Kikuchi )، توهين به حساسيت‌هاي مذهبي اسيران جنگي در پرونده‌هاي تاناكا چويچي (Tanaka Chuichi ) و‌هاگن دورف (Hagendorf ) و غيره.

Cf. Henkaerts Jean-Marie , op.cit., p. ۵۷۱.

[۴۷]. Cassese Antonio, ''The Proper Limits of Individual Responsibility under the Doctrine of Joint Criminal Enterprise'' Journal of International Criminal Justice, ۲۰۰۷, Vol. ۵, pp. ۱۰۹-۱۳۳.

۴۸. جهت اطلاع از شكل‌گيري تئوري‌هاي مربوطه طي جنگ جهاني دوم رك.

Kelsen Hans, '' Collective and Individual Responsibility in International Law with Particular Regard to the Punishment of War Criminals'' California Law Review, ۱۹۴۳, Vol. ۳۱, pp. ۵۳۰ – ۵۷۱.

۴۹. جهت اطلاع بيشتر رك.

Enache-Brown Colleen & Ari Fried , '' Universal Crime, Jurisdiction and Duty: The Obligation of Aut Dedere Aut Judicare in International Law'' , MCGILL Law Journal,۱۹۹۸ , Vol. ۴۳, pp. ۶۱۴ – ۶۳۳. & Plachta . M, ''The Lockerbie Case: The Role of the Security Council in Enforcing the Principle aut dedere aut judicare, '' European Journal of International Law, ۲۰۰۱, Vol. ۱۲, pp. ۱۲۵ - ۱۴۰.

[۵۰]. Pictet J. S, '' The Fundamental Priciples of the Red Cross and Peace'', Geneva: Hunry Dunant Institute , ۱۹۸۴., p. ۶۲۳.

[۵۱]. Ibid.

[۵۲]. Ibid., p. ۶۲۴.

۵۳. صلاحيت جهاني نسبت به تعداد محدودي از جرايم اِعمال مي‌گردد كه به‌موجب آن هر كشور حتي بدون هرگونه ارتباط سرزميني يا تابعيتي با جرم، حق محاكمه را خواهد داشت. در حقوق بين‌الملل، اين جرائم عبارتند از: دزدي دريايي، تجارت برده، داد و ستد زنان و كودكان. شناسايي صلاحيت جهاني براي اين جرايم به‌طور عمده به اين دليل است كه چنين جرائمي اغلب در مكان‌هايي كه جزو حاكميت هيچ كشوري نيست و لذا هيچ كشوري نمي‌تواند اعمال صلاحيت سرزميني نمايد، ارتكاب مي‌يابند. اخيراً برخي معاهدات چند جانبه براي جرائمي مشخص مانند هواپيماربايي و ديگر تهديدات نسبت به مسافرت هوايي،‌دزدي دريايي، حمله عليه ديپلمات‌ها، امنيت هسته‌اي، تروريسم، آپارتايد و شكنجه نيز صلاحيت جهاني را به رسميت شناخته است. براي جرائمي مانند ژنوسيد، جنايت عليه بشريت، و جنايات جنگي كه از جرايم خطرناك در اساسنامه رم هستند نيز اعمال صلاحيت جهاني به‌طور وسيعي مورد قبول قرار گرفته است. به نقل از: شبس ويليام، مقدمه‌اي بر ديوان كيفري بين‌المللي، «مترجمين سيد باقر ميرعباسي،‌حميد الهويي نظري»، (تهران: انتشارات جنگل، ۱۳۸۴)، ص ۸۳ .

۵۴. جهت اطلاع بيشتر از مباحث مربوط به صلاحيت جهاني رك.

فروغي، فضل الله، اصل صلاحيت جهاني در حقوق كيفري داخلي و بين‌المللي، پايان‌نامه دكتراي حقوق جزا و جرم شناسي، دانشگاه تهران، خرداد ۱۳۸۶.

Xavier Philippe, ''The Principles of Universal Jurisdiction and Complementarity: How do the two Principles intermesh? '' International Review of Red Cross , ۲۰۰۶, No. ۸۶۲, pp. ۳۷۵ – ۳۹۸. & Bekou Olympia & Cryer Robert, ''The International Criminal Court and Universal Jurisdiction: A Close Encounter? ''International Comparative Law Quarterly, ۲۰۰۷, Vol. ۵۶, pp. ۴۹ - ۶۸. & Kress Claus , ''Universal Jurisdiction over International Crimes and the Institut de Droit international'' Journal of International Criminal Justice, ۲۰۰۶, Vol. ۴, pp. ۵۶۱ - ۵۸۵. & O'Keefe Roger, ''Universal Jurisdiction: Clarifying the Basic Concept'' Journal of International Criminal Justice, ۲۰۰۴, Vol. ۲, pp. ۷۳۵ - ۷۶۰.

۵۵. ممتاز، جمشيد، رنجبريان، امير حسين، همان، ص ۲۷۷، جهت اطلاع بيشتر رك.

Gavron Jessica, ''Amnesties in the Light of Developments in International Law and the Establishment of the International Criminal Court'' International and Comparative Law Quarterly, ۲۰۰۲, Vol. ۵۱, pp. ۹۱ – ۱۱۷. & Stahn Carsten, ''United Nations Peace-Building. Amnesties and Alternative Forms of Justice: A Change in Practice?'' International Review of Red Cross, ۲۰۰۲, No. ۸۴۵, pp. ۱۹۱-۲۰۵.

۵۶. جهت اطلاع بيشتر از مزاياي دادگاههاي مختلط نسبت به دادگاههاي كيفري بين‌المللي خاص رك.

Simonovic Ivan, ''Dealing with the Legacy of Past War Crimes and Human Rights Abuses: Experiences and Trends'' Journal of International Criminal Justice, ۲۰۰۴, Vol. ۲, p. ۷۰۸.

۵۷. اين مسئله كه تمام اجزاي دولت ركن دولت محسوب مي‌شوند در راي ۱۹۹۹ ديوان بين‌المللي دادگستري مورد تاييد قرار گرفته است. رك.

Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights. ICJ Reports ۱۹۹۹, at p. ۸۷, para. ۶۲.

[۵۸]. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), ICJ Reports, ۲۰۰۷, at p. ۶۳, para. ۱۷۰.

[۵۹]. Barboza Julio, op. cit., p. ۹۹.

۶۰. دسته‌بندي اعمال خلاف دولتها به جنحه و جنايت از سوي آقاي آگو، گزارشگر طرح مسئوليت كميسيون حقوق بين‌الملل در ماده ۱۹ پيش‌نويس طرح مسئوليت دولتها ( ۱۹۹۶) موجب طرح ديدگاههاي موافق و مخالف در محافل علمي و سازمان ملل در مورد « مسئوليت كيفري» دولتها شد كه در نهايت در سال ۲۰۰۱ از سوي آقاي كرافورد كنار گذاشته شد. جهت بررسي ديدگاههاي موافق و مخالف رك.

Pellet Alain, ''Can a State Commit a Crime? Definitely, Yes'' European Journal of International Law, ۱۹۹۹, Vol. ۱۰, No. ۲, pp. ۴۲۵ – ۴۳۴. &

Abi-Saab Georges,'' The Uses of Article ۱۹'' European Journal of International Law, ۱۹۹۹, Vol. ۱۰, No. ۲, pp. ۳۳۹-۳۵۲.& Gaja Giorgio, ''Should all References to International Crimes Disappear from the ILC Draft Articles on State Responsibility'' European Journal of International Law, ۱۹۹۹, Vol. ۱۰, No. ۲, pp. ۳۶۵ – ۳۷۰. & William Bowett Derek, ''Crimes of State and the ۱۹۹۶ Report of the International Law Commission on State Responsibility'' European Journal of International Law, ۱۹۹۸, Vol. ۹, No. ۱, pp. ۱۶۳ – ۱۷۳.

[۶۱]. Cassese Antonio ,''International Law'' ( ۲nd edn ) , New York: Oxford University Press, ۲۰۰۵., p. ۲۶۲ at para. ۱۳.۵ .

۶۲. جهت اطلاع بيشتر رك.

Shelton Dinah, '' Normative Hierarchy in International Law '' American Journal of International Law, ۲۰۰۶, Vol. ۱۰۰, p. ۲۹۱& Rubin P. Alfred, '' Actio Popularis, Jus Cogens and Offenses Erga Omnes? '' New England Law Review, ۲۰۰۱, Vol. ۳۵, pp. ۲۶۵ – ۲۸۰.

[۶۳]. Crawford James, '' The International Law Commission's Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries '' Cambridge: Cambridge University Press, ۲۰۰۲, p. ۲۴۶, at para. ۵ &Cassese Antonio,'' International Law... op. cit., at para. ۲۱.۲ & Henkaerts Jean-Marie & Others,'' Customary International Humanitarian Law'', Vol. ۱, New York: Cambridge University Press, ۲۰۰۵, op.cit., pp. ۵۶۸ -۵۷۰. & Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, ICJ Reports ۱۹۹۶, p. ۲۵۷, at para. ۷۹ & The Prosecutor v. Zoran Kupreskic and others, ICTY Trial Chamber, Judgment, The Hague, ۱۴ January ۲۰۰۰,Case No. IT-۹۵-۱۶-T, para. ۵۲۰.

۶۴. جهت اطلاع بيشتر رك.

Scobbie Iain, ''The Invocation of Responsibility for the Breach of Obligations under Peremptory Norms of General International Law '' European Journal of International Law, ۲۰۰۲, Vol. ۱۳, pp. ۱۲۰۱ – ۱۲۲۰.

[۶۵]. Nollkaemper Andre, '' Concurrence between Iindividual Responsibility and State Responsibility in International law'' International and Comparative Law Quarterly, ۲۰۰۳, Vol. ۵۲, p. ۶۲۲.

[۶۶]. Cancado Trinadad A.A, ''Complementarity between State Responsibility and Individual Responsibility for Grave violations of Human Rights: The Crime of State Revisited'' (ed ) Ragazzi Maurizio, ''International Responsibility today: Essays in Memory of Oscar Schachter'' Leiden: Koninklijke Brill NV, ۲۰۰۵ , p. ۲۵۳.

[۶۷]. Spinedi Marina, '' State Responsibility v. Individual Responsibility for International Crimes: Tertium Non Datur?'' European Journal of International Law, ۲۰۰۲, Vol. ۱۳, No. ۴, pp. ۸۹۵ - ۸۹۹.

[۶۸]. Brownlie Ian, '' Principles of public International Law'' (۵th Edition ), New York, Oxford, ۱۹۹۸, p. ۸۰ at para. ۷.

[۶۹]. Oppenheim L. ,'' International Law'' (۸th Edition ) , Longman, ۱۹۶۷, p. ۱۵۲ – ۱۵۴.

۷۰. موضوع دعوي از اين قرار بود كه در سال ۱۹۱۷ «تينكو» ، رهبر سياسي كاستاريكا با سرنگوني دولت اين كشور زمام قدرت را به دست گرفت و قانون اساسي جديدي را اعلام كرد. در سال ۱۹۱۹ دولت پيشين موفق شد دولت «تينكو» را ساقط كرده و به قدرت باز گردد. دولت جديد در سال ۱۹۲۲ با تصويب قانوني تمام حقوق اعطاء شده از سوي دولت ساقط شده به شركت‌هاي انگليسي را لغو كرد. متعاقب آن موضوع به داوري ارجاع شد.

[۷۱]. Casses Antonio,''International Law... op. cit., p. ۷۷, at para. ۴.۴.

[۷۲]. Factory at Chorzow Case, Merits, ۱۹۲۷, PCIJ , Series A, No. ۱۷, p. ۲۷.

در ضمن ديوان بين‌المللي دادگستري نيز در راي ۱۹۹۷ خود اشعار مي‌دارد: « اين قاعده از قواعد با ثبات حقوق بين‌الملل است كه دولت زيانديده مستحق دريافت غرامت است».

Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia ) , ICJ Reports ۱۹۹۷ , p. ۷, at p. ۸۱, para. ۱۵۲.

۷۳. لازم به ذكر است كه هرگونه نقض كنوانسيون چه نقض عمده و چه نقض عادي موجب مسئوليت دولت مربوطه مي‌شود. رك.

Gillard Emanuela-Chiara, '' Reparation for Violations of International Humanitarian Law'' International Review of Red Cross, ۲۰۰۳, No. ۸۵۱, p. ۵۳۴.

۷۴. حكم ديوان دائمي بين‌المللي دادگستري در قضيه كارخانه كروزو در سال ۱۹۲۷ در اين باره صراحت دارد: «... اعاده وضع به حالت سابق، اگر اين امر ممكن نباشد، پرداخت مبلغي برابر با ارزش اعاده وضع به حالت سابق...».

Factory at Chorzow Case, op. cit., p. ۴۷.

[۷۵]. Sandoz Y. & others (eds),'' Commentary on the Additional Protocols'' Geneva: ICRC/ Nijhoff , ۱۹۸۷., p. ۱۰۵۶, at para. ۳۶۵۵.

۷۶.جهت اطلاع بيشتر رك.

Henkaerts Jean-Marie & Others, op. cit. p. ۵۴۴.

[۷۷]. Victims of atomic bomb v. Japan, Tokyo District Court,۷ December ۱۹۶۳.

[۷۸]. Germany, Federal Supreme Court, Distomo Case ۲۰۰۳.

جهت اطلاع بيشتر رك.

Gattini Andrea , ''To What Extent are State Immunity and Non-Justiciability Major Hurdles to Individuals' Claims for War Damages?'' Journal of International Criminal Justice, ۲۰۰۳, vol. ۱, p. ۳۵۶.

۷۹. مانند اينكه دادگاه استيناف امريكا در پرونده «گلداستار» در سال ۱۹۹۲ (مربوط به مداخله نظامي امريكا در پاناما) برخود اجرا بودن ماده سه كنوانسيون چهارم ۱۹۰۷ لاهه ايراد وارد كرد و مقرر داشت هيچ دليل قانع‌كننده‌اي وجود ندارد كه هدف از تنظيم اين ماده ايجاد يك حق فردي بوده است. در سال ۱۹۹۲ دادگاه استيناف ديگر امريكا نيز دعواي ديگري را عليه آلمان درباره بدرفتاري در طول جنگ جهاني دوم، با استناد به اصل مصونيت دولتها رد كرد.

United States , Court of Appeals for the District of Columbia, Princz Case, ۱۹۹۲.

۸۰.جهت اطلاع بيشتر رك.

Frulli Micaela, ''When Are States Liable Towards Individuals for Serious Violations of Humanitarian Law? The Markovi&#۲۶۳; Case'' Journal of International Criminal Justice, ۲۰۰۳, No. ۱, pp. ۴۰۶ – ۴۲۷.

۸۱. جهت اطلاع بيشتر رك.

Mcgregor Lorna, '' State Immunity and Jus Cogens'' International and Comparative Law Quarterly, ۲۰۰۶, Vol. ۵۵, pp. ۴۳۷ – ۴۴۵. & Pasquale De Sena and Francesca De Vittor, '' State Immunity and Human Rights: The Italian Supreme Court Decision on the Ferrini Case'' European Journal of International Law, ۲۰۰۵, Vol. ۱۶, pp. ۸۹ - ۱۱۲. & Caplan Lee M.,'' State Immunity, Human Rights and Jus Cogens: A Critique of the Normative Hierarchy Theory'' American Journal of International Law, ۲۰۰۳, Vol. ۹۷, pp. ۷۴۱ – ۷۸۱.

۸۲. جهت اطلاع از آخرين تحولات مربوط به اقدامات كميسيون حقوق بين‌الملل در اين باره رك.

Vermeer-Künzli Annemarieke, '' As If: The Legal Fiction in Diplomatic Protection '' European Journal of International Law, ۲۰۰۷, Vol. ۱۸, pp. ۳۷ – ۶۸.

۸۳. فيوضي، رضا، همان، ص ۲۸۸.

۸۴. همان، ص ۳۸۹.

[۸۵]. Vermeer-Künzli Annemarieke, '' A Matter of Interest: Diplomatic Protection and State Responsibility Erga Omnes '' International and Comparative Law Quarterly, ۲۰۰۷,Vol. ۵۶, pp. ۵۵۳ – ۵۸۱.

[۸۶]. Gattini Andrea , '' To What Extent are State..., op. cit. p. ۳۶۴.

۸۷ . جهت اطلاع بيشتر رك.

Warbrick Colin, ''Addendum: Protection of Nationals Abroad: Lump-Sum Settlements'' International and Comparative Law Quarterly, ۱۹۹۱, Vol. ۴۰, p. ۴۹۲.

[۸۸]. Gattini Anderea, ''To What Extent are State ...op. cit., p. ۳۶۵.

۸۹. جهت اطلاع بيشتر رك.

محبي، محسن، ديوان داوري دعاوي ايران ـ ايالات متحده آمريكا: ماهيت، ساختار، عملكرد، « ترجمه محمد حبيبي»، (تهران: نشر فردا فر، ۱۳۸۳).

[۹۰]. Security Council Resolution ۶۹۲, ۲۰ May ۱۹۹۱, S/RES/۶۹۲ (۱۹۹۱).

۹۱. رك.

Gattini Andrea , ''The UN Compensation Commission: Old Rules, New Procedures on War Reparation'' European Journal of International Law, ۲۰۰۲, vol. ۱۳, pp. ۱۶۱-۱۸۱. & Crook R. John, ''Current Development: the United Nations Compensation Commission–A New Structure to Enforce State Responsibility '' American Journal of International Law, ۱۹۹۳, vol. ۸۷, p. ۱۴۴.

۹۲. جهت اطلاع بيشتر رك.

Caron D. David & Morris Brian, ''The UN Compensation Commission: Practical Justice, not Retribution'' European Journal of International Law, ۲۰۰۲, vol. ۱۳, No. ۱, pp. ۱۸۳ – ۱۹۹.

۹۳. اين كميسيون از زمان تشكيل در سال ۱۹۹۱ تا سال ۲۰۰۵ دو ميليون وهفتصد هزار دعوي به ارزش سيصد و پنجاه ميليارد دلار به ثبت رساند. دعاوي مطروحه در هياتهاي سه نفره متشكل از كارشناسان خبره مستقل مورد بررسي قرار مي‌گرفت. توصيه هيات به شوراي مديران كميسيون كه اعضاي آن را نمايندگان اعضاي شوراي امنيت تشكيل مي‌دادند ارجاع شده و مورد تصويب قرار مي‌گرفت. غرامت‌ها نيز از صندوق غرامت عراق كه از درصدي از صادرات نفت عراق تامين مي‌شد پرداخت مي‌گرديد. اين كميسيون يك ميليون و پانصد و پنجاه دعوي را وارد تشخيص داد و پنچاه و دو و نيم ميليارد دلار غرامت پرداخت كرد.

[۹۴]. Caron D. David & Morris Brian, op cit.

[۹۵]. UN Doc. S/AC.۲۶/Dec.۱۰ (۲۶ June ۱۹۹۲). Decision Taken by the Governing Council of the United Nations Compensation Commission at the ۲۷th Meeting, ۶th Session, Held on ۲۶ june ۱۹۹۲.

[۹۶]. UN Doc. S/AC.۲۶/Dec.۱ (۲ August ۱۹۹۱), para. ۱۹.

[۹۷]. UN Doc. S/AC.۲۶/Dec.۱۸ (۲۴ March ۱۹۹۴). Distribution of Payments and Transparency : Decision Taken by The Governing Council of the United Nations Compensation Commission at its ۴۱st Meeting, Held in Geneva on ۲۳ March ۱۹۹۴.

[۹۸]. Gattini Andrea, op. cit., p. ۳۴۹.

[۹۹]. ICJ Reports ۱۹۹۶, op. cit. p. ۲۵۷, at para. ۷۹.

[۱۰۰]. Gattini Andrea, op. cit., p. ۳۶۶.

[۱۰۱]. Crawford James, op. cit., p. ۲۶۶, at para. ۴.

[۱۰۲]. Crettol Monique & Anne-Marie La Rosa, '' The Missing and Transitional justice: The Right to Know and the Fight Against Impunity'' International Review of Red Cross, ۲۰۰۶, No. ۸۶۲, pp. ۳۵۵ – ۳۶۲.
فهرست


  * سوانح احوال «شارل دو ويشر»: زندگي يك; حقوقدان نمونه(قسمت اول)

فرانسوا ريگو-ترجمه: دكتر محسن محبي
                                       
اشاره
انگيزه اصلي در برگرداندن اين نوشته به زبان فارسي، بحث و تحليل علمي آراء و نظرات حقوقي «شارل دوويشر» نيست، بلك ه نشان دادن نمونهاي از زندگي يك حقوقدان راستين است ك ه چگونه با انديشهها و آرمانهاي خود بهدرستي و بيك استي، زيسته است. ميگويم «حقوقدان راستين» زيرا حقوقدان بودن، مسئوليت بزرگي بر دوش انسان ميگذارد ك ه شيوه زندگي او را نيز ميپردازد و ميسازد. و اين، بسي فراتر از انتخاب يك رشته تحصيلي يا يك شغل است. حقوقدانان بيش از هر چيز با مفاهيم والا و برجستهاي مانند آزادي و عدالت سر و ك ار دارند. اينك ه اين ك لمات، دستاويز و گاه بازيچه دست و زبان اصحاب قدرت و مك نت است، حديث تلخ و طولاني است، اما نه از قدر و ارج آنها در عرصه انديشه ك م ميك ند نه از مسئوليت حقوقدانان در پرداختن به اين مفاهيم و گسترش آنها ميك اهد. زندگي حقوقداناني مانند «دوويشر» ك ه خود را يك سره وقف دانش و آرمان خود ك ردهاند و در اين راه دمي از پاي ننشستند، افق مسئوليت همه حقوقدانان راستين را بسي دورتر ميبرد و در عين حال چشمانداز اميد را نيز در منظر همه انسانهايي ك ه دلداده عروس آزادي و عدالتاند، فراختر ميگشايد.

«شارل دوويشر» (۱۹۷۳ـ۱۸۸۴) حقوقدان بلژيك ي است ك ه اواخر قرن ۱۹ و اوايل قرن بيستم ميزيسته و رنجهاي دو جنگ جهاني را بهچشم ديده است و براي آزادي وطن خود از اشغال بيگانه، از هيچ ك وششي دريغ نورزيده است. در آن روزگار ك ه دفتر تاريخ معاصر جهان، برگ به برگ گشوده ميشد و طرح حقوق بينالملل معاصر بر بستر روابط بينالملل جديد ريخته ميشد، شارل دوويشر سهم بزرگي در تدوين، گسترش و سازماندهي شاك له نظري حقوق بينالملل معاصر ايفا ك رده است. وي در هر دو دادگاه جهاني، قاضي بود و نقش بلامنازعي در شك ل دادن به اندام حقوق بينالملل در لباس رويه قضائي نيز داشته است. شرح بيشتر ماجرا را در اين مقاله ميخوانيد.

يك انگيزه ديگر هم در ك ار شد تا اين نوشته به زبان فارسي درآيد: نويسنده اين مقاله ك ه آن را در سمپوزيوم «شارل دوويشر» (سال ۲۰۰۰) ارائه ك رده، «فرانسوا ريگو» استاد پر آوازه حقوق بينالملل در دانشگاه لوآن بلژيك است ك ه اك نون در آستانه ۸۰ سالگي است.

حقگزاري فرانسوا ريگو نسبت به «دوويشر» - احساسات وطن دوستانه و هم ميهن بودن آن دو به ك نارـ بيشتر بهخاطر نقشي است ك ه «دوويشر» در راه آرمان صلح و همبستگي در حقوق بينالملل ايفا نموده است. جملهاي ك ه ريگو در پايان اين نوشته از دوويشر نقل ميك ند گواه خوبي است، ميگويد «به ياد آورديم ك ه حقوق بينالملل از عصر ك انت تا بهحال بهدنبال همين آرمان صلح و برادري ـ همبستگي بينالمللي ـ است».

باري، اينك ه استاد فحل و نامآوري مانند «ريگو» فروتني و وفاداري به آرمانها را بدان پايه ميرساند ك ه زبان و قلم به ستايش استاد ديگري ميگشايد، براي ما نيز آموزنده است. راستي را، نگاه استادي به قامت استادي ديگر، تماشايي است. اما در جامعه ما، ستايش استادان و نام آوران عرصههاي علم و هنر، به دست و زبان ديگر استادان چندان متداول نيست. چند استاد معتبر حقوق را ميشناسيم ك ه دست و قلم به شرح حال استاد ديگري گشوده باشد و به آراء و افك ار او پرداخته باشد؟ جز بعض «نك وداشت»هاي سطحي يا «چهرهسازي»هاي خنك ك ه گاه نمايش وهن است تا ستايش ذهن، ك دام ك ار جدي و صادقانه در معرفي اساتيد و پيشگامان حقوق ايران يا ساير عرصههاي علم و ادب هنر (از رفتگان و زندگان) سراغ داريم؟

راستي، سبب چيست؟ آيا ك سي را نداريم ك ه ك ار در خور ستايش و درخشاني ك رده باشد؟ يا ما در شناساندن آن چهرهها ك وتاهي ك ردهايم و تعلل ورزيدهايم؟ دانش حقوق در جامعه ما هنوز دانش جواني است و عمر آن به عصر مشروطه برميگردد. عمر پيشگامان حقوق ايران نيز چندان طولاني نيست. در آن زمان بعضي از فقيهان هوشمند دست در دست وطن خواهان درست آئين، به عرفي ك ردن فقه، ك مر بستند و بستر لازم را براي شك لگيري نظام حقوق مدرن ايران فراهم آوردند. دست مريزاد و خدايشان بيامرزاد. اينك ه بن اصلي آنچه را ك ه نظام جديد حقوق ايران ميخوانيم، فقه است، به نفس خود نه مزيت است نه منقصت. يك واقعيت تاريخي است به نام ميراث سنت ك ه بايد به جاي خود، بدون شيفتگي يا دشمني، شناخته شود و با نقد و بازبيني مستمر، نو شود و بايد با درك منطق روش ك ار و نوآوريهاي پيشگامان و اساتيد متقدم، راه آنها، ادامه يابد. ما فقيهان نامآور فراواني داريم ك ه در پايهريزي بنيان حقوق معاصر ايران نقش اساسي داشتهاند. اجر آنها مشك ور باد. اين فقيهان و عالمان ديني به برك ت انقلاب اسلامي، شان و جايگاه برتري يافتهاند و قدر ك ار و تلاش آنها به شايستگي، دانسته شده است. اما در همين عرصه اساتيد حقوق هم داشتهايم ك ه حق آنها را به درستي نگزاردهايم. دك تر سيدحسن امامي، و پيش از او حائري شاه باغ، بروجردي عبده، منصورالسلطنه عدل و ديگران، و پيشتر از ايشان نويسندگان قوانين مادر مانند قانون مدني و قانون مجازات و قانون تشك يلات عدليه. همه اين اساتيد دستي گشاده به ميراث فقهي و چشمي گشوده بر دنياي نو و نيازهاي آن داشتند، اما يك به يك ، ناشناخته در دامان گذشتهها غنودهاند. دريغ ك ه آن انديشهوران و زمان شناسان چگونه ميراث سنت عصر خود را نقد ك ردند و آن را در زمان حاضر از آب درآوردند و افك ار خود را چگونه زيستند و نقد عمر بر سر آن نهادند، هيچ معلوم نيست. در عرصه حقوق جزا نيز حق اساتيدي مانند دك تر نقابت، هيئت، علي آبادي، پاد و ديگران هم پايه ايشان هنوز بر گردن ما است. در زمينه حقوق بينالملل ك ه پاك ريزهخوار يافتهها و ساختههاي دانش ديگران در غرب هستيم، بهتر است لب فرو بنديم تا رنج شرمساري را ك متر احساس ك نيم. درست است ك ه دانش حقوق بينالملل، هم به لحاظ خاستگاه و هم به لحاظ زيستگاه، يك دانش اروپايي است و ما ـ همچون ساير حقوقدانان در نظامهاي حقوقي غيراروپايي ـ شارحان يا حاشيه نويسان بر حقوق بينالملل بودهايم و هستيم، اما، باري، پيشگاماني همچون صديق حضرت، حك مت و متين دفتري را حقي است بر ذمه ما. اين نوانديشان در زمانه خود، به يمن فراستي ك ه داشتند، فرس تحقيق را خوش راندند و از بازار حقوق معاصر اروپايي هر متاع تازه را ستاندند و نهال نظام حقوقي جديد ايران را، بيمزد و منت در ايران ك اشتند. اما قدر و ارج ك ار آنها نيز چنانك ه بايد، شناخته نيست. از استادان و انديشهپردازان زنده روزگار ما ـ ك ه عمرشان به بلندي آفتاب دراز باد ـ و حـقـي بـرگردن نـظام حقـوقي ايـران دارند نـام نميبريم تا تخم شبهه در زمين غرض ورزان نيفك نده باشيم.

باري، اين مقاله فرانسوا ريگو در شناساندن «دوويشر» نمونهاي است از حق گزاري نسبت به پيشگامان ك ه براي ما درسها و عبرت دارد.

«فرانسوا ـ ريگو» استاد مسلم حقوق بينالملل و عضو انستيتو حقوق بينالملل و استاد دانشك ده حقوق دانشگاه لوآن بلژيك است. وي را بر من، حق استادي و تعليم، تمام است و هرچه بدان مباهات ك نم، زيبنده اين نام است. محمد بجاوي حقوقدان برجسته الجزايري ك ه در دهه ۱۹۹۰، رئيس ديوان بينالمللي دادگستري بود، در مراسم بزرگداشت وي به سال ۱۹۹۶ گفت «ك تاب حقوق بينالملل پروفسور ريگو، سالها است ك ه بديل و جانشين ندارد و به راستي «امالك تاب» (Livre de la livres) بهشمار ميرود».

در فضليت فرانسوا ريگو اين نك ته هم گفتني است ك ه در سالهاي سخت و تنگ دهه ۱۳۶۰ ك ه تازه ديوان داوري ايران ـ امريك ا تاسيس شده بود، استادانه و جوانمردانه، به ك مك اساتيد و حقوقدانان ايراني آمد. در آن سالها، عدهاي از حقوقدانان ايراني، غيرتمندانه آستين همت بالا زدند و به ك ار دفاع از حقوق دولت و ملت در آن ديوان مشغول شدند. اما اين شجاعت و صداقت را داشتند ك ه بپذيرند از چند و چون مسائل پيچيده حقوق بينالملل و دعاوي بينالمللي آنهم در سطح ديوان داوري، اطلاع و تسلط عميق نداشتند يا اگر داشتند براي چنان ك ار سترگي، ك افي و روزآمد نبود و بههرحال محتاج راهنما و استاد قابل اعتمادي بودند تا آن راه دشوار را به سلامت بپيمايند و الحق به سلامت پيمودند. در شرف علمي و انساني پروفسور ريگو همين بس ك ه در آن روزگار تنهايي و سردرگمي، به ك مك ايران آمد و همراه دوست و همك ار فاضل و برجستهاش ـ پروفسور جو ورهون ـ هر دو ميان همت بربستند و دانستهها و تجربههاي خود را بيك م و ك است و بي منت و خواست، با اساتيد و حقوقدانان ايراني در ميان گذاشتند و نشان دادند ك ه بهعنوان «حقوقدان»، دلداده آزادي و دلبسته عدالتاند و بس. م.م.



چكيده

اين نوشته مروري است بر زندگي «شارل دوويشر» (Charles de Visscher) در نخستين سالهاي زندگي علمي او در دانشگاه «گنت» (Gent) (بلژيك )، تصوير ك وتاهي از زندگي او در لندن در طول جنگ جهاني اول، تدريس در دانشگاه ك اتوليك لوون در ۱۹۳۱، نقش او در ك ميته سياسي مخفي ك ه در زمان جنگ جهاني دوم تشك يل شده بود و با دولت در تبعيد بلژيك ك ه در لندن مستقر بود، تماس دائمي داشت، و بالاخره مروري است بر زندگي او در سالهايي ك ه بهعنوان قاضي در دو دادگاه جهاني يعني ديوان دائمي بينالمللي دادگستري (PCIJ) و نيز ديوان بينالمللي دادگستري (ICJ) عضويت داشت. زندگي شارل دوويشر، نمونهاي است از زندگي حقوقداني ك ه انديشهورزي ك رد و انديشههاي خود را زيست.



يك ماجراي خصوصي و داخلي شخصيت فردي «شارل دوويشر» را شك ل داد، و دو فاجعه بلاخيز يعني دو جنگ جهاني اول و دوم از او چهره يك شخصيت خادم ملت و مدافع وطن پرست ساخت، ك ه امروز او را به همين عنوان ميشناسيم و ستايش ميك نيم. جنگ جهاني اول، تمايلات و علقههاي علمي او را به سمت و سوي حقوق بينالملل ك شاند و جنگ جهاني دوم ك ه بلژيك در اشغال دشمن بود، براي وي فرصتي ايجاد ك رد ك ه توان شخصيتي و روحيه خود را بهتر شك ل دهد و استوار سازد.

در حاليك ه ۱۲ سال بيشتر نداشت مادر خود را در مرگي زودرس، از دست داد و به فاصله ك وتاهي پس از آن پدرش ك ه استاد پزشك ي قانوني در دانشگاه «گنت» بود، درگذشت. اسقف «گنت» سرپرستي اين نوجوان يتيم و برادر ك وچك او بنام «فرناند» را به شخصي بهنام «آبه واته» (Abbe Watte') واگذار ك رد ك ه بعداً مسئول ك ليساي «سنتساوور» (Saint Sauveur) شد.

سرگذشت اين دو برادر و مسيري ك ه با هم طي ك ردند، آن دو را سخت بههم وابسته ك رده بود، ولي اين، ماجرا به تنهايي ك افي نيست ك ه روابط نزديك آن دو را تا سال ۱۹۶۴ ك ه «فرناند» درگذشت، توضيح دهد. آثار اين ارتباط نزديك ، بيش از هر چيز در احساس مسئوليتي بود ك ه «شارل دوويشر» نسبت به برادرش «فرناند» ك ه فقط يك سال از او ك وچك تر بود، داشت. «فرناند» در دانشگاه «گنت» و بعداً در دانشگاه «لوون» بلژيك درس ميداد، و پس از يك دوره ك وتاه ك ه در دانشك دههاي «ليل» (Lille) بود، به پيروي از برادرش «شارل» به «لوون» آمد و در آنجا حقوق روم درس ميداد. «فرناند» در مك تب طرفداران حقوق روم، چهره شاخصي بود، اما در نظر او حقوق باستان يا حقوق روم، بيش از آنك ه براي حقوقدانان معاصر منبع الهام و اقتباس باشد، موضوعي بود براي مطالعات خاص. «فرناند» نخستين رئيس «آك ادمي بلژيك در رم» (Belgian Academy of Rome) در سالهاي پس از ۱۹۹۴ بود. اقامت او در ايتاليا و نيز موقعيت او بهعنوان رئيس فعاليتهاي اك تشافي در منطقه «آبروزي» (Abruzzi) و در يك ي از شهرهاي رم باستان بنام شهر «آلبا فوسنس»(Alba Fucens)، براي او عرصه جديدي از فعاليت گشود ـ يعني بازشناسي باستان شناختي جوامع منسوخ. [۱]

ك ساني ك ه بعدها اين دو برادر را ديده بودند، نميتوانستند تفاوت شخصيت آن دو را ناديده انگارند و بهخوبي درمييافتند ك ه «شارل» يك آدم جدي و محتاط است ك ه در چشم ك ساني ك ه او را بهدرستي نميشناختند، ظاهراً دير آشنا و خيلي رسمي بهنظر ميرسيد؛ ولي «فرناند» آدمي بود هوشيار، شاد ك ه همواره لبخندي بر لب داشت. اما هر دو در يك چيز مشترك بودند: آداب داني فوقالعاده با ويژگيهاي استثنائي در ذهن و ضمير.

«دوويشر» در ۸ اكتبر ۱۹۰۷ با درجه «دك تر در حقوق»[۲] (Dectur en Driot) از دانشگاه «گنت» فارغ التحصيل شد و سپس در ك انون وك لاي زادگاهش پذيرفته شد و دوره ك ارآموزي وك الت خود را تحت سرپرستي «ژرژ فان دن بوسك ه»(Georges van den Bossche) استاد حقوق مدني شروع نمود.

همين استاد او را تشويق ك رد ك ه نخستين تحقيق خود را در زمينه حقوق مدني ك ه در آن روزگار رشته اصلي حقوق بهشمار ميرفت، انجام دهد. دو تحقيق او در زمينه حقوق مدني در سالهاي ۱۹۰۹ و ۱۹۱۰ منتشر شد.[۳] در همان ايام، اين حقوقدان جوان در مسابقات بين دانشگاهي سال ۱۹۰۹ـ ۱۹۰۸ برنده شد و در زمينه علوم سياسي نيز تحصيل نمود و در ۲ فوريه ۱۹۰۹ در رشته علوم سياسي درجه دانشگاهي دريافت نمود.

در سالهاي منتهي به جنگ جهاني اول، تلاش زيادي براي مبارزه و نفي مباني و اساس بورژوازي در جريان بود. «دوويشر» به اعتبار اصل و ريشه خانوادگياش، با اينكه متعلق به بورژوازي بود، اما هيچگاه زياده خواهيها و خودخواهيهاي بورژوازي را نپذيرفت و با آن موافق نبود. وي جذب نظام حقوقي جديد يعني مك تب «حقوق اجتماعي» (Social Law) و انديشههاي پيشرو «ريموند سالي»(Reymont Salleilles) شد. پس به پاريس رفت و همانجا اثر خود به نام «قراردادهاي دسته جمعي ك ار» را در سال ۱۹۱۱ نوشت ك ه با مقدمهاي به قلم همان استاد فرانسويـ ريموند ساليـ منتشر گرديد.[۴] يك سال بعد «ريموند سالي» درگذشت و «دوويشر» مقالهاي در بزرگداشت او نوشت.[۵] در سالهايي ك ه «دوويشر» در زمينه قراردادهاي دسته جمعي ك ار تحقيق ميك رد، اين موضوع بسيار جديد بود و هنوز در بلژيك و فرانسه بهعنوان قانون موضوعه، به عرصه قانونگزاري درنيامده بود، گرچه در هلند و سوئيس صورت قانون به خود گرفته بود. «ريموند سالي»، آنچه را ك ه بعدها بهويژگي پايدار شخصيت اين دانشجوي جوانش تبديل شد، نيك دريافته بود و در مقدمهاي ك ه بر ك تاب «دوويشر» جوان نگاشته به آن اشاره ك رده است:

«آقاي «دوويشر» ك ه هم وك يل است و هم حقوقدان ميخواست قبل از هر ك اري و از ابتدا يك ك ار اجتماعي انجام دهد، اين است ك ه دست به يك ك ار حقوقي زد و اين ك تاب را تاليف ك رد، و اين همان چيزي است ك ه من آرزو داشتم و اك نون آن را ستايش و تحسين ميك نم».[۶]



خود «دوويشر» هم در مقدمه اين ك تاب نوشت:

«در عمل، مذاك ره و انعقاد قرارداد ك ار به صورت انفرادي، ك ارگر را در مقابل ك ارفرما در وضعيت فرودست و ضعيف قرار ميدهد. همانطوركه اشاره شد، تساوي بين ك ارفرماي مجربي ك ه عجلهاي براي انعقاد قرارداد ندارد، با ك ارگري ك ه از شرايط بازار ك ار آگاه نيست و نيازمند هم هست، صرفاً در عالم تئوري وجود دارد. فقط سازمان دسته جمعي كارگري است ك ه ميتواند اين تساوي را هنگام انعقاد قرارداد ك ار فراهم و تامين نمايد. نتيجه ضروري سازمان دسته جمعي ك ارگري عبارت است از مذاك ره و انعقاد قرارداد دسته جمعي ك ار.»[۷]



در سالهاي ۱۹۱۲ و ۱۹۱۳، «دوويشر» حداقل چهار مقاله ديگر درباره حقوق اجتماعي نوشت.[۸] در ۱۹۱۱ جانشين پروفسور «آلبريك رولن» (Alberic Rolin) شد ك ه ابتدا حقوق جزا و سپس آئين دادرسي ك يفري تدريس ميكرد،[۹] و پس از اينك ه رولن در ۱۹۱۳ بازنشسته شد، براي تدريس حقوق بينالملل خصوصي جانشين او گرديد.

«هنري رولن» فرزند «آلبريك رولن» (Albertic Rolin) خود يك استاد حقوق بينالملل نامدار بود و در سالهاي قبل از شروع جنگ جهاني اول درسهاي «دوويشر» را تعقيب ميك رد. وي در مصاحبهاي ك ه پس از مرگ استاد خود با روزنامه «لوسوار» (Le soir) داشته، بر روشني و دقت در روش تدريس «دوويشر» گواهي داده است. در سال ۱۹۵۴، «شارل وولر» (Charles Vuller) رئيس برجسته دادگاه نخستين بروك سل در گفتگو با نگارنده، با لحن و لساني نه ك متر از آنچه «هنري رولن» گفته است، از دقت و موشك افي استاد جوانش يعني «دوويشر» در تدريس حقوق جزا سخنها ميگفت و آن را ميستود.

اجازه دهيد لختي در شهر «گنت» در «مرك ز ملي مطالعات حقوقي» بهويژه در زمينه حقوق مدني، حقوق بين الملل خصوصي و حقوق جزا تامل ك نيم.

«فرانسوا لورانت» (۱۸۸۷- ۱۸۱۰) (Francios Laurent) در حقوق مدني و حقوق بينالملل خصوصي و «شارل دوويشر» در عرصه حقوق جزا، چهره شاخص خود را در همين شهر بدست آوردند، و «ژاك ژوزف هاوس» (۱۷۸۹-۱۸۸۱) و «آلبريك رولن» در عرصه حقوق جزا نيز همانجا بود كه استادان برجستهاي شدند. «گوستاو رولن ژاكوموس» (۱۹۰۲-۱۸۳۵) برادر بزرگتر آلبريك رولن، موسسه حقوق بينالملل را در سالن «آرسنال» شهرداري گنت در سال ۱۸۷۳ تاسيس نمود و در سال ۱۸۶۸ همراه با «اسر» (Asser) و «وست ليك » (West Lake) مجله حقوق بينالملل و حقوق تطبيقي را پايهگذاري ك رد. پسرش، «ادوارد» از سال ۱۹۱۷ تا ۱۹۳۱ قاضي ديوان دائمي بينالمللي دادگستري بود. اشاره به اين موسسات از اين جهت مهم است ك ه «دوويشر» بعدها نقش و حضور موثر و فوقالعادهاي در آنها يافت.
موضوع اولين پژوهشي ك ه توسط جانشين رولن در زمينه حقوق بينالملل منتشر شد، راجع به يك ي از موضوعات حقوق خصوصي بود و آن عبارت بود از شرايط و مقررات حاك م بر بنيادي ك ه مشاوران پادشاه لئوپولد دوم (Leopold II) براي اينكه مانع از انتقال ميراث پادشاه به دخترش شود، تاسيس آن را به پادشاه پيشنهاد كرده بودند.
فهرست


  * سوانح احوال «شارل دو ويشر»: زندگي يك; حقوقدان نمونه(قسمت دوم)

۱۹۱۴، با تقسيم سربازان گارد شهري كه دوويشر هم عضو آن بود، ناگزير به آنتورب (Antwerp) بازگشت. بعد از پايان خدمت نظامي، همراه خانوادهاش به انگلستان پناهنده شد.[۱۱] بيگمان، جنـگ جهـاني اول، باعث شد مسير تحقيقات و كتابها و فعاليتهاي او حول حقوق بينالملل متمر كز شود. در مقالاتي كه در مجلات حقوقي انگلستان و فرانسه منتشر كرد به مسئله نقص حقوق بينالملل كه بلژي ك هم در ۴ اوت ۱۹۱۴ قرباني آن شده بود، پرداخت.[۱۲] كتابهائي نيز در همين زمينهها نوشت كه اولين آن «مسئله بلژي ك: جستجو و تحقيق قضايي»[۱۳] و سپس كتاب «بلژي ك و حقوقدانان آلماني» بود.[۱۴]

تا پيش از ۱۹۱۴ بهطور كلي پذيرفته شده بود كه، جنگ تجاوزآميز خلاف حقوق بينالملل نيست و نقض حقوق بينالملل بهشمار نميرفت. از اينرو، «دوويشر» تلاش خود را بر مطالعه وضع خاص بلژي ك متمر كز كرد تا نشان دهد كه نه تنها با توجه به موضع بيطرفي دائمي كه بلژي ك اتخاذ كرده بود، آن كشور بايد از هرگونه تجاوز مصون بماند، بل كه امپراطوري آلمان كه جانشين پروس شده بود و ي كي از پنج كشور امضا كننده عهدنامهاي بود كه استقلال و بيطرفي دائمي بلژي ك را تضمين كرده بودند، نيز م كلف بوده به بيطرفي بلژي ك احترام بگذارد.[۱۵] در كتابي كه به اسم «بلژي ك و حقوقدانان آلماني»(Belgtique et les geristes allemande) نوشت با تفسيري كه «ارنست ناي» (Ernest Nay) از معاهدات تضمين كننده استقلال بلژي ك ارائه كرده بود[۱۶] و نيز استدلالي كه صدر اعظم وقت آلمان «بت مان هال وگ»(Bethmann – Hollweg) در سخنراني خود در ۴ اوت ۱۹۱۴ در مجلس (Reichstag) مطرح كرده بود و ميخواست اشغال بلژي ك را به بهانه «وضعيت اضطراري» توجيه كند، به مخالفت برخاست و آن را رد كرد.[۱۷]

مجلس آلمان آن را به اتفاق آراء پذيرفت، و صدر اعظم آلمان هم به نظرات حقوقدانان توسل نجست. طرفداران جنگ ميگفتند كه او به موضع آلمان صدمه زده، و بعض ديگر نيز كه طبعاً تعدادشان كم بود از استدلال او در مورد «وضع اضطراري» قانع نشدند. در ميان آن حقوقدانان از همه روشنتر و صريحتر نظر «هانس ويبرگ» (Hans Wehberg) بود كه بعدها در جزوهاي كه سال ۱۹۱۹ منتشر كرد، شرح داد چگونه بهخاطر اين كه آش كارا گفته بود وضعيت اضطراري مورد ادعاي آلمان، نميتواند نقض بيطرفي بلژي ك از جانب آلمان را توجيه كند، تهديد شده بود.[۱۸] «والتر شا كينگ» (Walter Schueking) كه در ۱۹۳۰ قاضي ديوان بينالمللي دادگستري شد؛[۱۹] و نيز «لاماش» (Lammasch) همين نظر را تاييد كردند. «ويبرگ» پس از پايان جنگ مورد غضب و دشمني قرار گرفت و ناچار شد به ژنو بگريزد. او از ۱۹۲۶ تا ۱۹۵۰ دبير كل انستيتو حقوق بينالملل بود ( كه بعداً فرناند دوويشر جانشين او شد) و تا زمان مرگ نيز دوست وفادار «شارل دوويشر» باقي ماند.

در طول جنگ جهاني اول، د كترين «دوويشر» به عقايد و آراء «آنزيلوتي»[۲۰] حقوقدان برجسته بينالمللي بسيار نزدي ك شده بود، و از اين رو ديگر لازم نبود براي اثبات اين كه هرگونه توسل به جنگ ـ كه بلژي ك هم قرباني آن شده بود ـ در هر حال نقض حقوق بينالملل است، به اين بحث بپردازد كه آيا جنگ تجاوزآميز منطبق با موازين حقوق بينالملل هست يا نه. «هرمان كانتوروي كز» (Herman Kantorowicz)، طي اظهارنظري كه به سال ۱۹۲۷ براي وزير خارجه وقت ارسال كرد ولي پس از مرگ او در ۱۹۶۷ منتشر شد،[۲۱] با روش خود به مسئله مسئوليت شروع جنگ جهاني اول پرداخته است. شايسته است كه از اين حقوقدان در بحث از د كترين حقوق بينالملل نامي برده شود، زيرا ي كي از اولين كساني است كه عقيده داشت كه از پايان قرن ۱۹، جنگ همراه تجاوز برخلاف حقوق بينالملل بوده است. وي در اثبات نظر خود، منجمله، به رويه مشتر ك دولتها اشاره مي كند كه همواره فقط در مقام دفاع دست به جنگ گشودهاند. « كانتوروي كز» در دفاع از مدعاي خود به اسناد رسمي استناد مي كند كه دول متخاصم در هفتههاي اول پس از ۹ اوت ۱۹۱۴ منتشر كردند و براي پنهان كردن انديشه تجاوز، بعضي قسمتهاي آن اسناد را حذف كردند يا در آنها دست بردند.

پس از جنگ جهاني اول، «دوويشر» مشاور حقوقي وزارت امور خارجه بلژي ك شد و با كميته كارشناساني كه از آنها خواسته شده بود در مورد مسايل سازمان جديد (جامعه ملل) پيشنهاداتي را براي شوراي جامعه ملل تهيه كند، مشار كت و هم كاري نمود.

در ۱۹۲۴ به رياست دانش كده حقوق «گنت» منصوب شد. در سال ۱۹۲۰ جانشين «ادوارد رولن ژا كمين» (Eduardo Rolin – Jaequemyns) شد ( كه خود او هم به جاي پدرش نشسته بود)، و عضو هيات مديره «مجله حقوق بينالملل و تطبيقي» گرديد كه انتشار آن تا جنگ دوم جهاني ادامه يافت و بعد متوقف شد. حضور «دوويشر» در اين مجله اعتبار و جايگاه ويژهاي به آن بخشيد. در اغلب شمارههاي اين مجله، «دوويشر» مقالهاي داشت كه در آنها به مسايل اساسي و عمده ميپرداخت و گاه موضوعاتي را مطرح مي كرد كه در آن زمان بسيار نو بود و سالها بعد طنين آن پيدا شدـ مانند «حمايت بينالمللي از اشيا و آثار تاريخي.»[۲۲]

در سال ۱۹۳۹ بهدنبال وضع مقررات در مورد زبان كه در دانشگاه گنت پيش آمد، سابقه دانشگاهي او قطع شد ولي بلافاصله دانشگاه كاتولي ك «لوون» از او دعوت كرد تا از خرمن دانش و تجربه وي خوشه چيني نمايد. «دوويشر» درسهاي متعددي را در دانشگاه لوون تدريس مي كرد و بهويژه از ۱۹۳۲ به جاي «بارون دس كاپ» (Baron Descamps) «حقوق مدني» درس ميداد، و از ۱۹۳۶ به جاي «ويس كانت پراسپر پوله» (Viscount Prosped Poullat) حقوق بينالملل خصوصي تدريس مي كرد. بعد از اين كه بهعنوان قاضي ديوان دائمي بينالمللي دادگستري (PCIJ) منصوب شد، استادان ديگري به جاي او اين درسها را ارائه نمودند.

«دوويشر» در دعاوي متعددي نزد ديوان دائمي بين المللي هم حاضر شد و مدافعاتي را ارائه كرد و در دعوايي كه بلژي ك طرف آن بود، بهعنوان «قاضي ويژه» منصوب گرديد. تا اين كه بالاخره در سال ۱۹۳۷ پس از مرگ «بارون ادوارد رولن ـ ژا كماين»، مجمع عمومي جامعه ملل او را بهعنوان قاضي همان ديوان انتخاب كرد. پس از تش كيل ديوان بينالمللي دادگستري (ICJ) نيز مجمع عمومي و شوراي امنيت سازمان ملل متحد به سال ۱۹۴۶ وي را بهعنوان قاضي ديوان انتخاب و منصوب كردند و ۱۶ سال عضو آن ديوان بود.


«فيليپ كوورو» (Phillippe Courreeur) كارها و آثار «دوويشر» را در اين سمپوزيوم طي مقالهاي بررسي كرده است. در اينجا كافي است كه ت كريم و احترامي را كه «والتر جان گانش هوف ون در مرش» (Walter – Jean Gaushof van der Meersch) دادستان ديوان عالي كشور بلژي ك و نايب رئيس دادگاه اروپايي حقوق بشر، در بزرگداشت «دوويشر» ادا كرده است به ياد آوريم.[۲۳]

در طول جنگ دوم جهاني «دوويشر» خدمات زيادي كرد كه كمتر از خدماتي كه طي ربع قرن قبل از آن براي كشورش كرده بود، نبود. اما اين بار با شجاعت تمام، خطر كرد و در عمليات مخفيانه در زماني كه بلژي ك تحت اشغال بود شر كت نمود. وي با پنج نفر ديگر كه وي را بهعنوان رئيس خود برگزيده بودند، در ي ك كميته سري سياسي شر كت كردند و با دولت در تبعيد بلژي ك كه در لندن مستقر بود، تماس برقرار نمودند. «گانش هوف ون در ميرش» (Ganshof van der Meersch) كه ي كي از اعضاي كميته سري بود، گزارش مفصلي از فعاليتهاي آن كميته داده است[۲۴] و «دوويشر» نيز در يادداشتي كه درباره ي كي ديگر از اعضاي كميته يعني دادستان كل بلژي ك «لئون كورينل» (Leon Cornil) نوشته، به اين فعاليتها اشاره كرده است.[۲۵] اين كميته سري رسماً بهعنوان رابط دولت در تبعيد بلژي ك، در لندن تش كيل گرديد. بعدها پس از آزادي بلژي ك در ۲۶ سپتامبر ۱۹۴۴ «دوويشر» در اولين دولتي كه پس از آزادي بلژي ك از اشغال متحدين تش كيل گرديد بهعنوان وزير مشاور منصوب گرديد.

در سال ۱۹۲۱ بهعنوان عضو پيوسته انستيتو حقوق بينالملل، در سال ۱۹۲۷ بهعنوان عضو اصلي و در سال ۱۹۲۵ بهعنوان معاون دبير كل و بالاخره در سال ۱۹۲۷ بهعنوان دبير كل انستيتو انتخاب و منصوب شد و در بسياري از مسائل و موضوعات حقوق بينالملل كه در انستيتو مورد بحث و بررسي قرار ميگرفت، بهعنوان مخبر عمل كرده است. تا اين كه بالاخره در ۱۹۴۷ بهعنوان رئيس انستيتو، انتخاب شد و درسال ۱۹۵۴ نيز رياست افتخاري انستيتو به وي اعطا گرديد. از سال ۱۹۳۲ عضو هيات امناي آ كادمي حقوق بينالملل (لاهه) شد. به سال ۱۹۶۵ همراه با «هنري رولن» مجله حقوق بينالملل بلژي ك را راه اندازي كرد كه نخستين هيات تحريريه آن مجله را تش كيل ميدادند و «دوويشر» رئيس آن بود. از آن زمان به بعد، رئيس تحريريه اين مجله، همواره ي كي اساتيد حقوق بينالملل از دانشگاههاي بلژي ك بوده است.

دانشگاههاي پاريس، مون پليه، پواتيه و وين به «دوويشر» د كتراي افتخاري اعطا نمودند. وي عضو وابسته «انستيتو فرانسه» عضو افتخاري انجمن حقوق بينالملل امري كا، عضو خارجي آ كادمي سلطنتي «ويتن شاپن» هلند (Wetenschappen) و نيز عضو پيوسته آ كادمي «سن توماس آ كوئين» رم بود. سه دوره هم در سالهاي ۱۹۲۵-۱۹۳۵و۱۹۵۴ درس «دوره عمومي حقوق بينالملل» را در آ كادمي حقوق بينالملل لاهه ارائه نمود.[۲۶]

در ۴ دسامبر سال ۱۹۳۳ بهعنوان عضو پيوسته [رابط] «آ كادمي سلطنتي بلژي ك» برگزيده شد و سپس در ۶ مه ۱۹۴۰ بهعنوان عضو اصلي موسسه مذ كور انتخاب شد و در اجلاس سياسي آ كادمي در ۶ مه ۱۹۳۶ و نيز در اجلاس عمومي آن در ۶ مه ۱۹۵۳ سخنراني كرد. از آنجا كه انتشارات آ كادمي محرمانه است و در دسترس عموم قرار نميگيرد، خوب است به خلاصهاي از سخنراني او اشاره كنيم.

موضوع سخنراني او در سال ۱۹۳۶ «ديوان دائمي دادگستري و نقش آن در توسعه حقوق بينالملل»[۲۷] بود كه تجزيه و تحليل عالمانهاي از نقش صلاحيت بينالمللي است. به قول او اين ديوان «بيش از آن كه نگران توسعه حوزه قانون باشد، بهدنبال تنظيم و تثبيت مرزهاي مسلم و غيرقابل ترديد آن است». اين سخنراني حاوي ملاحظات و نظرات صريح «دوويشر» درباره پارهاي از اح كام ديوان است. درباره ي ك پرونده خاص ـ يعني درخواست نظر مشورتي ديوان درباره طرح ترتيبات گمر كي بين آلمان و اتريشـ (طرحي كه به نظر ديوان اگر اجرا ميشد و اگر طبق برنامه مذ كور اقتصاد نابرابر اين دو كشور در بازار مشتر ك اروپا كه تازه شروع به كار كرده بود ادغام ميشد، استقلال جمهوري جوان اتريش را به خطر ميانداخت) «دوويشر» به قاضي «آنزيلوتي» (Angilotti) پيوست و با اين كه هر دو قاضي جزو ا كثريت بودند، مشتر كاً نظريه جداگانهاي دادند و دلايل خود را براي موافقت با راي بيان كردند. همين بيان، نقطه شروع دوره دوم آثار و نوشتههاي او بهويژه در زمينه تف كي ك بين اختلاف حقوقي و اختلاف سياسي بهشمار ميرود:

«تمام روند پيشرفت در حقوق بينالملل مشخصاً عبارت است از روند تحول تدريجي اختلافات سياسي به اختلافات حقوقي، و نيز ناظر است به آوردن تدريجي تعارض منافع (سياسي) دولتها به عرصه در ك عيني يا منطقي، و از اين رهگذر آوردن آن تعارض منافع به عرصه گفتگوي حقوقي، تعارضي كه تا آن زمان به هرگونه قضاوت ارزشي آسيب ميرساند و مضر بود».



البته، همانطور كه هر قاضي بينالمللي بايد از پرداختن به اختلافات سياسي اجتناب ورزد، بههمين ترتيب همين كه «قصد سياسي دولتها به صورت قرارداد و در قالب ي ك موافقتنامه بينالمللي اعلام ميشود، و از زماني كه آن قصد بهعنوان علت منطقي انعقاد موافقتنامه حقوقي خود را، نشان ميدهد» بر ذهن قاضي بينالمللي نقش ميبندد (و تاثير خود را ميگذارد).

سخنراني «دوويشر» در سال ۱۹۵۳ درباره «ملي كردن در حقوق بينالملل»[۲۸] با وجود ايجاز و اختصار، بسيار مهم است و خواندن آن بر هر مورخ تاريخ حقوق واجب است. «دوويشر» از د كترين ديوان دائمي دادگستري كه در ۱۹۲۵ اعلام شده بود و مبتني بر نظريه «حقوق م كتسب» بود فاصله ميگيرد و پيشنهاد مي كند كه حقوق بينالملل بايد از اتباع خارجي كه اموال او توسط دولت ديگري مصادره شده است، حمايت كند. با خارج كردن مفهوم ملي كردن از مفهوم مصادره، «دوويشر» بين اين دو مفهوم تف كي ك قائل ميشود و ميگويد:

«ملي كردن، عبارت است از اصلاح بخش وسيعي از اقتصاد كشور كه مبتني بر دلايل سياسي داخلي و خارجي است و خود دولت ملي كننده آن را تشخيص ميدهد و تنها قاضي آن است و از اين رو اصولاً خارج از ضابطه و معيارهاي حقوق بينالملل است. و بدينسان ملي كردن، چهره كاملاً متفاوتي از مصادره دارد».



اين بيان از جانب ي ك حقوقدان غربي با توجه به اعتبار و حيثيت فراواني كه داشت و نيز با توجه به موقعيتي كه در بالاترين دادگاه بينالمللي داشت، ي ك موضعگيري بسيار صريح و حتي انقلابي محسوب ميشد، چه، نيازي را كه چند ده سال بعد و پس از بروز نهضت استعمارزدائي بهوجود آمد، بسي زودتر دريافته بود و آن را تاييد مي كرد.

پس از استقلال بلژي ك، كانون فارغ التحصيلان ادبيات و علوم اخلاقي و سياسي بلژي ك وينستون چرچيل را در ۵ نوامبر ۱۹۵۴ بهعنوان عضو پيوسته آن كانون پذيرفت و در جلسه فوقالعاده كانون در ۱۵ نوامبر ۱۹۴۵ كه با حضور پادشاه بلژي ك (اليزابت) و بسياري از سران دولتي تش كيل شد، ميزبان چرچيل بود.[۲۹] پس از مرگ اين دولتمرد برجسته انگليسي، كانون مذ كور از «دوويشر» درخواست كرد در مراسم بزرگداشت چرچيل به او اداي احترام و سخنراني كند.[۳۰]

آثار عالمانه و تحقيقي «دوويشر» بسيار زياد است و ميتوان آنها را برحسب دو دوره زندگي او تقسيم كرد كه هر كدام ويژگيهاي خاص خود را دارد «دوويشر» اند كي پس از اين كه ديوان بينالمللي دادگستري (ICJ) را تر ك نمود، درگذشت. اما تصويري كه از خود بجا گذاشت، تصوير ي ك استاد فاضل، انسان شجاع، بصير و ني كو كار و نيز ي ك قاضي بينالمللي است كه دانش و نوشتههاي او در اح كام و تصميمات درخشان و بينظير وي در ديوان متجلي شده است. وي ا كراه داشت كه نظر مخالف يا نظر جداگانه صادر كند و نظرات خود را ضمن آراء ديوان ميآورد. در تمام دوران قضاوتش دو بار نظريه جداگانه نوشت. براي اين كه از اين حيث هم با آنچه «آنزيلوتي» به آن مشهور است شري ك باشد، كتاب مستقلي چاپ ن كرد. افزون بر مشار كت در ي ك كار دسته جمعي ديگر ـ يعني تهيه پيشنويس منشور ملل متحد بهعنوان عضو هيات نمايندگي بلژي ك در كنفرانس سانفرانسيس كو ـ در اولين جلسه انستيتو «حقوق بينالملل كه پس از جنگ جهاني دوم تش كيل شد، گزارشي تحت عنوان «حقوق بنيادي انسان، مباني بازگشت و تجديد حيات و بازسازي حقوق بينالملل» تهيه نمود. در تاريخ ۹ آوريل ۱۹۴۷ انستيتو حقوق بينالملل در اجلاس «لوزان» (سوئيس) اعلاميهاي را تصويب كرد كه متن و شرح آن، كار شخص «دوويشر» بود.[۳۱] اين تاريخ مهم است زيرا دقيقاً ي كسال قبل از «اعلاميه جهاني حقوق بشر» ۱۰ دسامبر ۱۹۴۸ است و نيز تقريباً ي كسال قبل از «اعلاميه امري كايي حقوق بشر» ميباشد.[۳۲] البته در اعلاميه انستيتو حقوق بينالملل فهرست حقوق بنيادي بشر آنچنان كه بعداً در اسناد بينالمللي مربوط به حقوق بشر متداول شد، وجود نداشت اما چند اصل بنيادي به صراحت در اين اعلاميه انستيو ذ كر شده كه نهايت اهميت را دارد، مانند: احترام به حقوق بشر، ايجاد ي ك نظام حقوقي بينالمللي واقعي و موثر، تاييد همراه با تا كيد اين كه غايت و هدف از قدرت دولت خدمت به انسان است، احترام به اف كار عمومي در پرتو احترام به قانون كه حقوقدانان كمتر از ديپلماتها به آن توجه مي كنند، به چالش خواندن برداشت دولت سالارانه از د كترين حقوقي و بالاخره ضرورت اتخاذ تضمين موثر و اقدامات كنترلي كه بدون آن حقوق افراد را نميتوان حفظ نمود.
فهرست


  * سوانح احوال «شارل دو ويشر»: زندگي يك; حقوقدان نمونه(قسمت سوم)

در اين سمپوزيوم، «پروفسور ورهون» جداگانه درباره اثر علمي بزرگ «دوويشر» بهنام «تئوريها و واقعيتها در حقوق بينالملل عمومي» (theories et realites en driot international public) (۱۹۵۳) كه اصالت و تازگي آن مشهود است، اظهارنظر كرده است. «پل روتير» بهدرستي اين كتاب را نوزايي (رنسانس) ي ك نويسنده ۶۹ ساله ميداند كه از دانش و تجربهاي درخشان و نيز از معرفت تاريخي قابل توجه برخوردار است و با حقوقدانان بزرگ عصر خود در ارتباط بوده.[۳۳]

اتفاقي نبود كه در سخنراني كه در اجلاس عمومي آ كادمي سلطنتي بلژي ك در ۶ مه ۱۹۵۳ ارائه كرد، جملهاي گفت كه گويا از همين كتاب برگرفته است. در آن زمان عقيده غالب بين حقوقدانان محافظه كار اين بود كه ملي كردن را نبايد از مصادره تف كي ك نمود و در هر دو مورد بايد خسارت پرداخت شود ـ البته اگر ناظر به اموال و منافع خارجيان باشد. دوويشر با اشاره به عقيده غالب در آن دوران از ضرورت تحول آرام در عين احترام به وضع موجود سخن گفت و نوشت:

«اين سخن درستي است كه انسانهاي اهل قانون در دفاع از خود با ي ك نوع از زحمت و دردسر مواجهند. اما متاسفانه اين سخن ي ك سخن كاملاً تئوري است كه در مقابل آن، تجربه تاريخ و تحول جامع اجتماعي وجود دارد. بيگمان، حقوقدانان به حفظ و ثبات در وضع موجودـ كه البته با عدم تحر ك و سنگ شدگي ي كي نيستـ علاقه و اشتياق وافر دارند اما به قول «هاريون» (Haurion) آن ثبات «همان حر كت آهسته و پيوستهاي است كه اجازه ميدهد بعضي اش كال چيزها پا برجا بماند» چيزهايي كه هر نسل به آن عادت كردهاند. اما حقوقدانان بايد توجه داشته باشند كه زماني فرا ميرسد كه ريتم و آهنگ حوادث شتابي ميگيرد: زماني كه وضع ثابت و منظم موجود شروع به تحول مي كند و سرعت ميگيرد و سرانجام ش كل و شمايل ي ك انقلاب را بهخود ميگيرد. اگر حقوق از نيروهاي معنوي كه در اختيار دارد براي حفظ عناصر مفيد در تثبيت وضع موجود كم ك ميگيرد، به اين معني نيست كه از روند تحول كنارهگيري مي كند و از خود سلب مسئوليت مي كند. اگر حقوق با تاييد بر احترام به قراردادها و اصل جبران خسارت كه آن را با قاطعيت بيان مي كند، در واقع احتياط ميورزد و اگر با عجله و شتاب در روند تحول مخالفت مينمايد، لزوماً به اين معني نيست كه در مقابل تحول، از خود سلب مسئوليت كند».[۳۴]



در ۱۷ مارس ۱۹۵۱ «دوويشر» در جلسه ياد بود و بزرگداشت «آنزيلوني» كه توسط «موسسه ايتاليايي سازمان بينالمللي» در رم برگزار شده بود، سخنراني كرد. در آن زمان فاصله نسلها قابل توجه بود: «دوويشر» (۱۹۷۳-۱۸۸۴) و « كلسن» (۱۹۶۷-۱۸۸۱) نيم نسل پس از آنزيلوتي (۱۹۵۰-۱۸۶۷) بودند، اما هر دو در مقابل سلف خود اين امتياز بيشتر را داشتند كه كار خود را ادامه داده بودند و تا جائي كه به «دوويشر» مربوط ميشد نيز پس از جنگ جهاني، روح و نيروي جديدي هم به آن دميده بود.[۳۵]

با اين كه دوويشر به «پوزيتويسم حقوقي» آنزيلوتي و نيز به بياعتمادي او به دادههايي كه به كم ك تجربه صريحاً قابل اثبات نباشد، وفادار بود،[۳۶] اما خود را از آنچه آنزيلوتي آن را «نقش و نشانه عصر ليبرال» ميدانست و به كم ك آن تفاوت آش كار بين حقوق بينالملل و حقوق داخلي را توضيح ميداد، كنار كشيد و گفت:

«هر آنچه در نظام حقوق داخلي خودسرانه باشد، تهديد مستمر حقوق بينالملل و صلح بينالمللي بهشمار ميرود، زيرا فقط در كشورهايي كه دولت به اعتبار اصل احترام به قانون، پذيرفته كه قدرت خود را با تسليم به ح كومت قانون، محدود سازد و اين كار را از نظام داخلي شروع كرده، نوعي تعديل و تعادل در روابط خارجي دولت مشاهده ميشود». [۳۷]



«دوويشر» و «آنزيلوتي» همانطور كه در ديوان دائمي بينالمللي دادگستري با هم پيوندهايي داشتند، بهعنوان دو حقوقدان بينالمللي در ي ك موضوع ديگر هم قرابتها و شباهتهايي داشتند و آن عبارت بود از هم درس بودن در حقوق مدني و حقوق بينالملل خصوصي كه به ديسپلين و نظمي كه در آن از همه پيشي گرفتند، ختم ميشد.

«شارل دوويشر» در مسير فعاليتهاي گوناگون و پيگير كارهاي خلاق و اثرگذاري كه از خود بجا گذاشته، از حمايت همسرش «هلن مرتنز» (Helene Mertens) برخوردار بود. پسر عموي همسرش «خوزه مرتنز دو ويليام» (Josse Mertens de William) رئيس ديوان عدالت اروپائي بود. اين زن سعي مي كرد شوهر خود را تا زمان مرگش در ۲ اوت ۱۹۵۸ از نگرانيهاي روزانه زندگي بر كنار نگه دارد و نگه داشت. فرزند بزرگشان بنام «ژا ك» كه و كيل برجستهاي بود و در آغاز راه ش كوفائيهاي علمي خود قرار داشت، در جريان ي ك ماموريت داوطلبانه در خط مقدم در كانال آلبرت در ۱۰ مه۱۹۴۰ درگذشت و مرگ او ضربه مهل كي بر اين زوج وارد نمود. از بين هفت فرزندشان، ي كي راهب بودائي شد، دو تا كشيش شدند و ي كي كه به زبان روسي خيلي روان صحبت مي كرد، براي پيوستن به گروههاي مسيحي مرتب به روسيه ميرفت. پسر ديگرشان بنام «پل» جاي پدر را در دانشگاه كاتولي ك لوون بلژي ك گرفت و حقوق عمومي و حقوق بينالملل تدريس مي كرد و ۱۲ سال هم دبير كل انستيتو حقوق بينالملل بود. دو نوهاش نيز در دانشگاه درس ميدادند: دختر «پل» بنام «فرانسواز لور كين دوويشر»(Francoise Leurquin de Visscher) در دانشگاه كاتولي ك لوون، و نيز نوه ديگرش بهنام «فرانسوا آست» (Franscois Ost) كه پسر « كلر» (Claire) بود، در سطح بينالمللي بهخوبي شناخته شده بود و متخصص برجسته فلسفه حقوق و نيز حقوق محيط زيست و رئيس پيشين دانش كده حقوق «سنلويي» در برو كسل بود.

مم كن است نفس كار «شارل دوويشر» چندان حوزه سخت و دشواري را در نگيرد، اما ميتوان به جرات گفت كه كار او از جهات ديگري جالب است و آن عبارت است از جاذبه و افسوني كه در كار او نهفته است. زبان او طبيعي، ساده، موجز و روشن است و پر از عبارات و جملات مناسب و كوتاه است كه ميتوان جُنگي از كلمات قصار و گزينگويههاي او را جمعآوري كرد. از چشمه قلم او هر انديشهاي به آساني جاري است و بيگمان به همين علت شايسته آن است كه آثار او به دقت خوانده شود. بدون اين كه صداي خود را بلند كند، خطر مي كند و به خواننده سطحي فرصت ميدهد كه از حقايق مهم و اساسي كه به آرامي و بيسر و صدا بيان شده، بگذرد.

سب ك همراه چشمپوشي و نيز انديشههاي متين و جدي او، بعضي را به اين ف كر انداخته كه بگويند «دوويشر» ش كا ك است. برع كس، بهنظر ميرسد كه او «آرمان گرا» است، بدون اين كه دچار توهم و خيال واهي شده باشد. معرفت او از مردم و حوادث تاريخي هيچگاه موجب نشد كه اميد به دنياي بهتر را در آينده از دست بدهد. زندگي وي از مجموعهاي از وفاداريها و پايبنديها متعادل تش كيل شده است؛ وفاداري به قانون و پاي بندي به جامعه بينالمللي، به كشورش به خانوادهاش و به ديناش.

اگر د كترين «دوويشر» در نظر ما چنين قانع كننده است، بهخاطر آن است كه توانسته آرمانهاي خود را با فعاليتهايش، همراه و همساز نمايد. در زندگياش نيز، نظريهها و واقعيتها اغلب با هم تجانس و همگرايي داشتند. زندگي او بهعنوان ي ك قاضي بينالمللي، ي ك سياستمدار، ي ك مبارز و عضو نهضت مقاومت، و بهعنوان ي ك استاد؛ و نيز الگويي كه با زندگياش براي فرزندان خود بهجاي گذاشت و سعي مي كردند در زندگي همواره در خدمت ديگران باشند؛ همه و همه با آرمان «صلح و برادري» كه انگيزه و محر ك همه نوشتههاي او در طول زندگياش بوده است، هماهنگ و همساز است.


*. مشخصات ماخذ مقاله به شرح ذيل است:

François Rigaux, An Exemplary Lawyer's Life, European Journal of International Law, oxford University Press, vol. ۱۱, No. ۴, Dec. ۲۰۰۰, pp. ۸۷۷-۸۸۶.

۱. ذ كر نام و ياد «فرناند دوويشر» در اينجا لازم است ـ نه فقط به لحاظ تاثيري كه او در شخصيت برادر بزرگش «شارل دوويشر» داشته، بل كه بهخاطر آن كه آثار مهمي در زمينه حقوق بينالملل نوشته و بهويژه به خاطر درسي كه در آ كادمي حقوق بين الملل لاهه به سال ۱۹۳۴ ارائه كرده است. وي عضو ديوان داوري فرانسه ـ اسپانيا بود كه براي رسيدگي به اقدام فرانسه در انحراف مسير آب درياچه لاتو ك تش كيل شد (راي مورخ ۱۶ نوامبر ۱۹۵۷) همچنين عضو انستيتو حقوق بينالملل بود و در سال ۱۹۳۷ و نيز ۱۹۵۰ دبير كل انستيتو شد. براي اطلاع بيشتر در مورد «فرناند دوويشر»

ر ك. Ruyt, ۱۵۱ Annuaire de Academie Royale de Belgique, ۱۹۸۵, P.۱۰۱.

۲. در اصطلاحات مورد استعمال در بلژي ك در آن زمان، اين عنوان (د كتر در حقوق) معادل بالاترين درجه علمي در حقوق محسوب ميشد.

۳. علاقمندان به آثار «شارل دوويشر» ميتوانند به كتابخانه دانش كده حقوق «لوونـ لاـ نو» مراجعه كنند. ورثه «دوويشر» كتابخانه او را به دانش كده حقوق هديه كردند. عنوان دو مقاله «دوويشر» چنين است:

Etude sur la responsabilitie' civile, L'abus de droit, le risqué cre'e' (۱۹۹۰); and De la clause par laquelle l'epoux survivant est autorise' a reprendre sur prise'e contradictorie tout ou partie des biens qui composent la succession de sonconjoint (۱۹۱۰).

[۴]. Le Contrant collectif de travail, The'ories juridiques et projects legislatifs (۱۹۱۱).

[۵]. Raymond Saleilles.In Memoriam.۱۵ Revue catholique de Droit (۱۹۱۲) ۱.

[۶]. Supra note ۴. at XXI.

[۷] .Ibid. at ۱۱.

۸. ر ك. كتابشناسي جامعي كه همراه مقاله «فان دن مرش» چاپ شده:

Ganschof van den Meresch, Annuaire de l'Academie royal de Belgique, ۱۹۸۱, D.۱۱۵; same author, Bulletin de le classe des.

۹. آثار منتشر نشده دوويشر كه در كتابخانه دانش كده حقوق لوون موجود است، شامل دستنويسهاي ي كي از دانشجويان از تقريرات دوويشر در «درس آئين دادرسي كيفري» است كه در سال تحصيلي ۱۹۱۳-۱۹۱۴ ارائه كرده است.

[۱۰]. Des fondations en droit international prive'. A propos de la Fondation de Niederfullbach. ۹ Revue de droit international prive' et de droit pe'nal international (۱۹۱۳) ۱۸۳.

۱۱. جاي ديگري كه اين دو برادر بار ديگر با هم برخورد كردند، در انگلستان بود كه فرناند همراه خانوادهاش در سال ۱۹۱۴ به آنجا رفت و تا ۱۹۱۶ در ا كسفورد زندگي مي كرد تا اين كه به عضويت دولت در تبعيد بلژي ك كه در انگلستان قرار داشت، درآمد.

۱۲. ليست اين مقالات در كتابشناسي آثار دوويشر آمده است. ر ك.پاورقي ۸

۱۳. ايـن دو كتـاب را اي .اف .جوردن (E.F.Jourdain) از فـرانسه تـرجـمـه كــرده و بـا مقـدمـه «فان دن هـوول» (van den Heuvel) در ۱۹۱۶ چاپ شده است.

۱۴. سال بعد يعني در ۱۹۱۷ اين كتاب به زبان آلماني ترجمه و منتشر شد.

[۱۵]. For references, see Rigaux, ''La repression des crimes de droit international a Nuremberg et a Tokyo''. ۹ (۶th Series) Bulletin de la Class des Letters de l'Academie rouyale de Belgique (۱۹۹۸) ۵۰۱-۵۳۹. at ۵۰۷ n.۱۲.

[۱۶]. La Belgique et les juristes allemands, at ۵۹-۶۱.

۱۷. در مورد ترجمه فرانسه سخنراني صدراعظم آلماني ر ك. همان منبع ص ۱۷ـ۱۶.

۱۸. H.Wehberg, Als Pazifist im Weltkrieg (undated, but the year ۱۹۱۹ apears in the bibliography published in Melanges Wehberg).

۱۹. «شالر دوويشر» پس از مرگ والتر شو كينگ، يادنامهاي در بزرگداشت او منتشر كرد (۱۹۳۵) كه در مجلهاي كه شو كينگ سردبير آن بود، چاپ شد.

[۲۰]. D.Anzilotti, ''Corso die diritto internazionale'', in Opere di Dionisio Anzilotti. Vol.۱.۴۲۰ - ۴۲۱. the third edition, the last revised by the author. Dates from September ۱۹۲۷.

[۲۱]. H.Kantorowiez, Gutachten zur Kriegsschuldfrage ۱۹۱۴. Aus dem Nachlass herausgegeben und eingeleitet von ImmanuelGeiss, mit einem Geleitwort von Gustav Heinemann (۱۹۶۷).

[۲۲]. ۸۶ Revue de droit international et de legislation compare (۱۹۳۵-۱) ۳۲ et seq and ۲۴۶ et seq. This article was translated into English and published in ۱۹۴۹ by the Department of State, under the title: International Protection of Works of Art and Historic Monuments. See also La Conference internationale des Fouilles (Le Caire ۹-۱۵ nars ۱۹۳۷) et l'oeuvre de l'office international des musees', Revue de droit international et de le'gislation compare (۱۹۳۷) ۱.

۲۳ . ر ك. كتابشناسي مذ كور در پاورقي ۸ بالا، ۱۴۲-۱۴۴ كه فهرست دعاوي و پروندههايي كه دوويشر در آنها قاضي بوده نيز آمده است.

۲۴. ر ك. كتابشناسي دوويشر پاورقي ۸ بالا، ص ۱۴۹-۱۵۳.

[۲۵]. Annuaire de l'Academie (۱۹۶۷) ۲۲۹-۲۳۹. at ۲۳۱-۲۳۲. See also van der Meersch, ''Enkele juridische Aspecten van de Actie der Regering tijdens de Oorlog ۱۹۴۰-۱۹۴۵''. In Liber Amicorum August de Schriver (۱۹۶۸) ۳۹۳: Baron Snoy et d'Oppuers. ''In Memoriam Charles de Visscher''. Chronique de politique etrangere (January ۱۹۷۳) ۸۷: H. Bernard, La Resistance ۱۹۴۰-۱۹۴۵ (۱ st ed.) ۴۳-۴۴: J. Gerard –Libois and J. Gotovitch L'an ۴۰. La Belgique occupee (۱۹۷۱)۱۷۳.

[۲۶]. Principes generaux de droit international public'. ۸۶ RdC (۱۹۵۴-II) ۴۴۹.

[۲۷]. ۲۲ (۵th Series) Bulletin de la Classe des Letters (۱۹۳۶) ۱۵۱.

[۲۸]. ۳۹ (۵th Series) Bulletin de la Classe des Letters (۱۹۵۳) ۲۵۸.

[۲۹]. Bulletin de la Classe des Letters et des Sciences morales et politiques (۱۹۴۵) ۲۰۷.

[۳۰]. Bulletin de la Classe des Letters et des Sciences morales et politiques (۱۹۶۵) ۶۰.

[۳۱]. ۴۱ Annuaire de I'Institut de droit international (۱۹۴۷). Session de Lausanne, at ۱-۱۳ (report), ۱۵۲-۱۹۰ (discussions in plenary session) and ۲۵۸-۲۶۰ (resolution).

[۳۲]. Final Act of the Bogota Conference, ۳۰ March to ۲ May ۱۹۴۸.

[۳۳]. ۵۵ Annuaire de I'Institut de Droit international (۱۹۷۳). Session du Centenaire, Rome. ۸۸۴.

[۳۴]۳۹ (۵th Series) Bulletin de la Classe des Letters (۱۹۵۳) ۲۵۸, at ۲۶۲.

[۳۵]. See Rigaux, ''Retour a Anzilotti'', in Divenire social e adeguamento del diritto, Studi in onore di Francesco Capotorti, vol. I (۱۹۹۹) ۴۰۵.

[۳۶]. De Visscher, ''Dionisio Anzilotti'', ۶ La Comunita internazional (۱۹۵۱) ۲۴۷. at ۲۴۸.

[۳۷]. Ibid, at ۲۴۹.
فهرست


  * جامعه بين‌المللي و مقابله با نقض حقوق بشردوستانه در بحران دارفور(عطيه باباخاني)(قسمت اول)

چكيده:

جنگهاي داخلي سودان پس از استقلال اين كشور در سال ۱۹۵۶، ميان اعراب مستقر در شمال و مسيحيان و ديگر اقوام جنوب كشور آغاز شد كه هر يك آثاري دهشتناك بر جاي گذاشت و تراژدي دارفور بهعنوان جديدترين بخش اين ددمنشيها و خشونتها، مهلكترين آنها نيز نام گرفت. بحران دارفور سودان كه عنوان وخيمترين بحران انساندوستانه جهان را از آن خود كرده و همچنان ادامه يافته است صحنه غمبار درگيريهاي وحشيانه و خونبار و نقض فاحش اصول و قواعد بنيادين حقوق بشر و حقوق بشردوستانه بوده است. مخاصمه دارفور از اواخر سال ۲۰۰۲ و اوايل ۲۰۰۳ و به دنبال حمله دو گروه شورشي«ارتش آزادي بخش سودان» و «جنبش عدالت و برابري» به پايگاههاي پليس محلي و تاسيسات دولتي و غارت و تاراج اموال به اتهام اعمال تبعيض ناروا توسط دولت حاكمه سودان به نفع اعراب آغاز شد. در پاسخ به اين اقدامات دولت سودان كه حملات اوليه را جدي تلقي نكرده بود با بهرهگيري از تنشهاي قومي ميان اعراب و سياه پوستان آفريقايي، با تجهيز شبه نظاميان عرب، اقدامات متقابلي را اتخاد نمود.

واژگان كليدي: حقوق بشردوستانه، ديوان كيفري بينالمللي، بحران دارفور، شوراي امنيت، مقابله با بيكيفري.

مقدمه
جهان معاصر بهويژه در دهه آخر قرن بيستم و آغاز قرن جديد شاهد نقض هنجارهاي اساسي و بياعتنايي آشكار به بديهيترين ارزشهاي انساني بوده است. حاكميتهاي لجام گسيخته در عرصه بينالمللي كه در انديشه جلب منافع و امتيازهاي بيشتري ميتازند مانع از آن گرديدهاند كه بلاي جنگ و مصايب آن بهعنوان واقعيتي ماندگار و دردناك در تاريخ بشر از اين عرصه رخت بربندد. از زمان تصويب منشور ملل متحد بهعنوان راهنماي زندگي مسالمتآميز در جامعه بينالمللي در سال ۱۹۴۵، نه تنها بنيانها و ساختارهاي خشونت طلبي از دل جوامع رخت بر نبسته است بلكه وقوع صدها جنگ خانمانسوز كه غيرنظاميان بيپناه، قربانيان اصلي آن بودهاند، استقرار صلح و امنيت بينالمللي را دور از دسترس نموده است.

در اين ميان نزاعها و درگيريهاي داخلي ميان حاكمان و گروه يا گروههايي كه به خشونتهاي مسلحانه متوسل شدهاند نيز به موازات درگيريهاي بينالمللي و چه بسا فجيعتر از آن با ريشههايي متفاوت از يكديگر پيش ميروند. از اينرو منفعتي كه اين مخاصمات و بحرانها نصيب دلالان تسليحات جنگي و نظامي ميكنند نيز مانع از اتخاذ رويكردي فراگير و همه جانبه براي مقابله با آنها شده است؛ اينطور بهنظر ميآيد كه ممنوعيت جنگ در منشور ملل متحد و قواعد حاكم بر مخاصمات صرفاً قواعدي نوشته هستند كه تا اجراي كامل آنها جامعه بينالمللي هنوز راه درازي را در پيش دارد، چنان چه وجود مخاصمات مسلحانه در بسياري از نقاط جهان شاهد بر اين مدعاست.

اين مخاصمات و عليالخصوص مخاصمات داخلي بستر مناسبي براي نقض گسترده و فاحش حقوق بشر و حقوق بشردوستانه بودهاند. آنچنان كه آغاز يك مخاصمه مقدمهاي است براي ارتكاب اعمالي چون تجاوز به عنف و هتك ناموس، شكنجه، قتل عام و نقض شمار متعددي از حقوق اقتصادي و فرهنگي كه با دستاويزها و بهانههاي مختلف صورت ميگيرد.

احترام به دو اصل تعيين سرنوشت و عدم مداخله در مخاصمات داخلي، سبب گرديده است تا حل و فصل اين مخاصمات و بحرانها نسبت به بحرانهاي بينالمللي، چالشهاي بيشتري را فرا روي خود ببيند. به همين دليل، بسياري از اين مخاصمات عليرغم تلاشهاي جامعه بينالمللي چندين دهه بهطول انجاميدهاند. در اين ميان سوءاستفاده و ارتكاب اعمال خشونتآميز عليه غيرنظاميان بيگناه بهويژه زنان و كودكان كه به گواه تاريخ صدمات زيادي را به واسطه وقوع جنگها متحمل شدهاند، بدون توجه به اصول و قواعد داخلي و بينالمللي تحت سلطه جوّ مطلق مصونيت ماحصل اين مخاصمات و بحرانها بودهاند.

در كنار تمامي اين مسائل، منافع قدرتهاي بزرگ در كنترل اين بحرانها و يا تداوم آنها مانع اتخاذ رويكردي يكسان براي پايان بخشيدن به آنها، دستگيري و محاكمه مرتكبين و باز گرداندن صلح و امنيت بينالمللي بوده است.

بهنظر ميرسد توجه به تاثير متقابل حقوق بشر و حقوق بشردوستانه بر روي يكديگر، منجر به ايجاد موازنهاي ميان دو اصل عدم مداخله و تعيين سرنوشت خواهد شد كه ضمن متعادل شدن اصول مزبور، كنترل بحران را بهدنبال خواهد داشت. وقوع جناياتي از اين دست و نقض گسترده و فاحش حقوق بشر به موجوديتهاي مختلف امكان ميدهد كه بدون اين كه متهم به دخالت در امور داخلي كشوري شوند، خواستار پايان يافتن چنين بحرانهايي باشند تا آنجايي كه اين مسئله منجر به پذيرش صلاحيت ديوان كيفري بينالمللي براي رسيدگي به وضعيتهاي مزبور نيز گرديده است.

ليكن جامعه بينالمللي در يافتن راههاي موثر براي حمايت از موازين حقوق بشر و حقوق بشردوستانه در جريان منازعات داخلي موفق نبوده است؛ چنانچه تداوم مخاصمات داخلي در سومالي، يوگسلاوي سابق، روآندا، هائيتي، لبنان، عراق، افغانستان با ريشههاي مختلف مويد اين مدعاست.

در جديدترين بخش، بحران دارفور سودان كه عنوان وخيمترين بحران انساندوستانه جهان را از آن خود كرده و همچنان ادامه يافته است نيز صحنه غم بار درگيريهاي وحشيانه و خونبار و نقض فاحش اصول و قواعد بنيادين حقوق بشر و حقوق بشردوستانه بوده است. در اين راستا شوراي امنيت سازمان ملل كوشيد تا با صدور قطعنامه ۱۵۹۳ در جهت اجراي عدالت در قبال متهمان به نقض اصول و هنجارهاي انساندوستانه گام بردارد.

از اينرو در اين تحقيق ضمن اشارهاي كوتاه به تاريخچه مخاصمه دارفور و عوامل موثر در شكلگيري آن، التزام دولت سودان و طرفهاي درگير به قواعد حقوق بشردوستانه و نقض آنها طي درگيريها را مورد بررسي قرار ميدهيم و در قسمت پاياني، ارجاع وضعيت دارفور به ديوان كيفري بينالمللي و اقدامات ديوان و شوراي امنيت پس از ارجاع مورد تامل قرار خواهد گرفت. در قسمت نتيجهگيري نيز علاوه بر ذكر نتايج حاصله از درگيريها و اقدامات اتخاذي در قبال آنها، به تكاليف دولت سودان جهت خاتمه دادن هرچه سريعتر به بحران اشاره ميگردد.



بخش اول

آغاز مخاصمه دارفور و دامنه آن



از ژوئيه ۲۰۰۳ نيروهاي نظامي دولت سودان و شبه نظاميان «جانجاويد» در پاسخ به حملات شورشيان دارفور ، منطقهاي در غرب سودان و مرز چاد، اقدامات متعددي را عليه غيرنظاميان به علت حمايت آنها از گروههاي شورشي، اتخاذ نمودند. در جريان اين اقدامات، غيرنظاميان هدف خشونتهاي متعددي شامل قتل، اعدامهاي خودسرانه، شكنجه، تجاوز به عنف و هتك ناموس، تخريب و غارت اموال و ... قرار گرفتند.



گفتار اول

ريشههاي اختلاف



بهمنظور درك عوامل موثر در مخاصمه كنوني دارفور لازم است به مخاصمات پيشين واقع شده در كشور سودان توجه نمود. تاريخچه مخاصمات داخلي در سودان به سال ۱۹۷۲ و سپس ۱۹۸۳ برميگردد كه همگي به دنبال وارد نمودن اصول ايدئولوژيك در عرصه زمامداري روي داد. مورد اخير آثار متعددي بر جا گذاشت و بهعنوان طولانيترين مخاصمه در قاره آفريقا نام گرفت كه فجايع بشردوستانه و نقضهاي پي در پي حقوق بشر از جمله موارد قابل ذكر آن است.

مخاصمه امروز دارفور ادامه عظيمترين جنگ آفريقايي داخل سودان بين اقوام شمال و جنوب ميباشد. ريشههاي اين مخاصمه به دوران استعمار و زماني كه شمال سودان توسط انگليسيها و جنوب كشور توسط گروهي ديگر اداره ميشد، باز ميگردد. قسمتهاي شمالي تحت تصرف انگيسيها توانستند بهلحاظ اقتصادي و صنعتي پيشرفت كنند و در اين ميان توجهي به بخشهاي جنوبي نميشد. پس از استقلال سودان در دهه پنجاه نيز دولت سياست پيشين را دنبال كرد و با كنار گذاردن قسمتهاي شرقي و غربي و جنوبي، شمال سودان را مركز توجهات قرار داد و كليه امكانات را براي اين منطقه فراهم نمود.

در خصوص مخاصمه كنوني دارفور، بايد به تفاوت ميان قبايل عرب و قبايل معروف به آفريقايي در وهله اول و از سوي ديگر توجه ويژه به هويت قبيلهاي اشخاص اشاره كرد. بخش عمده اين تفاوتها ناشي از تاثيرات فزاينده انزوا، منافع اقتصادي متضاد و چند دستگي سياسي كه منطقه را احاطه كرده بود، ميباشد. تفاوت ميان قبايل عرب و آفريقايي كه در گذشته تمايزي بياهميت محسوب ميشد، هم اكنون علت عمده گروهبنديهاي سياسي در نقاط مختلف ميباشد.[۱]

بنابراين مسلم است كه مخاصمه كنوني دارفور ريشههاي مختلفي دارد كه علاوه بر دشمنيهاي قبيلهاي ناشي از بيابانگردي، وجود سلاحهاي مدرن، ريشههاي عميق مرتبط با هويت، نحوه اداره منطقه و ظهور شورشيان مسلح كه از حمايت عمومي قبايل خاصي بهرهمند بودند، نقشي اساسي در شكلگيري بحران حاضر ايفا ميكنند. در اين ميان بيتوجهي دولت به منطقه دارفور و انزواي سياسي و رها كردن بسياري از پروژههاي عمراني منطقه، افزايش مالياتها و عدم تامين نيازهاي اوليه مردم منطقه نيز نقش به سزايي در ايجاد بحران داشته است.[۲]

لذا ميتوان وضعيت كنوني دارفور را نتيجه سه عامل مهم خشكساليهاي دهه هشتاد، اغتشاش و بينظمي در سيستمي كه به صورت قبيلهاي اداره ميشد و همچنين ترغيب شبه نظاميان و استفاده از آنها در جنگ بهعنوان نماينده دولت، دانست.[۳]

در بسياري از مباحث مطرح شده حول محور ريشههاي مخاصمهاي كه شدت و گستردگي فجايع و نقض فاحش اصول بنيادين و اساسي ناظر بر جنگ آن را تبديل به بحران نموده است، به موضوع نفت اشارهاي نشده است، در حالي كه نفت بيشترين حجم صادرات دولت سودان را تشكيل ميدهد و مهمترين علت نگراني دولت آمريكا از وجود بحران دارفور مي باشد. از آنجايي كه دولت كلينتون با تروريست خواندن سودان، اين كشور را تحريم كرده بود، هم اكنون نيز دولت آمريكا به اين منبع ارزشمند دسترسي ندارد و لذا موضوع نفت از جمله موارد حائز اهميت براي اين دولت ميباشد.[۴]



گفتار دوم

طرفهاي مخاصمه



براساس شواهد موجود شورشيان بهعنوان آغازكنندگان مخاصمه، اولين فعاليتهاي نظامي خود را در اواخر سال ۲۰۰۲ و اوايل ۲۰۰۳ با حمله مستقيم به پايگاههاي محلي پليس آغاز نموده و اموال و سلاحهاي دولتي را به غارت بردند كه در پي آن دولت بسياري از نيروهاي پليس را از مراكز شهري خارج كرد؛ عملي كه حكايت از عدم كنترل عملي دولت بر مناطق مورد استقرار شورشيان داشت.[۵]

بهنظر ميرسد كه دولت سودان حملات اوليه شورشيان را جدي نگرفته بود اما پس از مدتي گروههاي مذكور به معضل اساسي دولت تبديل شدند.گزارشات حاكي از آن است كه شدت حملات سريع نظامي، دولت را كه براي مقابله با آنها مجهز نبود، غافلگير كرده و از سوي ديگر غارت سلاحهاي دولتي نيز بر قدرت شورشيان افزوده بود. فقدان نيروي نظامي كافي براي مقابله با شورشيان به علت استقرار نيروهاي دولتي در جنوب سودان و حضور نيروهاي دولت در مراكز مهم شهري ايالات دارفور از ديگر مشكلات پيش روي دولت بود. از آنجايي كه اغلب اعضاي نيروهاي مسلح سودان از اهالي دارفور بودند، امتناع از مبارزه عليه هموطنان خود مانع ديگري در مقابل دولت سودان ايجاد نمود.[۶]

براساس اطلاعات منابع موثق از جمله خود دولت، مواجهه دولت با تهديد نظامي از سوي شورشيان، سبب شد كه دولت از قبايل محلي براي مقابله با شورشيان درخواست كمك نمايد كه اين امر خود آتش تنش ميان قبايل را بيش از پيش شعلهور نمود.[۷] از آنجا كه ايجاد تغيير در مرزبندي ايالات توسط رژيم عربي حاكم در خارطوم سبب رويگرداني قبايل كشاورز از دولت و در مقابل جلب حمايت مجموعهاي از شبه نظاميان بيابانگرد گرديده بود، قبايل بيابانگرد عربي كه بهطور سنتي موطن مشخصي نداشته و آرزوي آن را در سر داشتند، درخواست دولت را اجابت نمودند.[۸]

در واقع دولت براي به خدمت گرفتن موفق اين نيروها به آنها قول پرداختهاي مالي و دستيابي به اموال حاصل از تاراج از جمله زمين و همچنين تصدي پستهاي اجرايي داد.[۹] در واقع دولت متمايل به استخدام نيرو از قبايلي خاص بود چرا كه تصور ميكرد هدف برخي گروهها از دريافت سلاح و اظهار تمايل به همكاري با دولت، تدارك شورش عليه دولت ميباشد.[۱۰] لذا گروههاي قومي مدنظر دولت با سابقه نارضايتي از ديگر گروههاي قومي، جنبشهاي شورشي را پايهريزي كردند كه در اين ميان علاقه وافر دستيابي به زمين و ساير منابع، پشتوانه نيروهاي شبه نظامي براي درگيريها شد.[۱۱]

در واقع پاسخ دولت سودان به شورشها بر مبناي تاكتيكهايي كه در جنگهاي داخلي جنوب سودان به كارگرفته بود، ترسيم شد. دولت سودان با اعطاي مصونيت به ماموران نيروهاي نظامي، مقامات عالي رتبه غيرنظامي و رهبران شبه نظاميان، روند اعمال خشونت و نقضهاي مكرر حقوق بشر و بشردوستانه در دارفور را تسهيل كرد. دولت سودان در عوض خلع سلاح شبه نظاميان، آنها را به خدمت نيروهاي نظامي، امنيتي و پليس در آورد. ماموران عالي رتبه سوداني به جاي اذعان به مسئوليت دولت ناشي از شدت و وسعت جنايات ارتكابي در دارفور به انكار، اغماض و اجتناب از پذيرش مسئوليت دولت ناشي از حملات وحشيانه و خانمان سوز عليه غيرنظاميان دارفور، مي پردازند. هنگامي كه بهنظر ميرسيد شورشيان عمليات تهاجمي را براي دقايقي متوقف كردهاند، مقامات سوداني به اعمال سياستهاي خود كه ادامه حمله عليه غيرنظاميان را مجاز ميدانست، مي پرداختند و از طريق سوءاستفادههاي ساختاري و بنيادين، جوّ ترس و تهديد را رواج ميدادند.

لذا دولت سودان براي سركوب گروههاي شورشي نقشي فعال در جريان مخاصمه دارفور ايفا نمود و از اين رو خود بهعنوان يكي از طرفين مخاصمه قلمداد ميشود. ارگانهاي مختلف دولت بنابه وظايف اختصاصي خود نقشي كليدي در جريان مخاصمه مسلحانه دارفور ايفا نمودند كه در اين بين مي توان به «سازمان امنيت ملي و سرويس اطلاعاتي» [۱۲] اشاره نمود كه نقشي محوري در طراحي، برنامهريزي و اجراي سياستهاي مربوط به مخاصمه داشت.

در اين ميان شبه نظاميان عرب معروف به «جانجاويد»[۱۳] كه تحت اوامر دولت و با هدايت و همدستي ماموران دولت سودان عمل مينمودند و نسبت به اعمال ارتكابي از مصونيت برخوردار بودند، از جمله طرفهاي درگير در مخا&#۶۵۲۱۱;&#۶۵۲۵۲;ه دارفور ميباشند.[۱۴]

پس از موا&#۶۵۱۸۳;&#۶۵۲۶۰;&#۶۵۱۷۲; دولت سودان با شورشيان در اوايل سال ۲۰۰۳ و ناتواني در سركوبي آنها، دولت مركزي برخي از قبايل عرب را براي همكاري جهت مقابله با شورشيان فراخواند. برخي از سران قبايل كه ارتباط نزديكي با &#۶۵۲۵۱;&#۶۵۱۵۶;موران محلي و همچنين &#۶۵۲۵۱;&#۶۵۱۵۶;موران دولت مركزي داشتند، نقشي كليدي در سازماندهي شبه نظاميان و همكاري با &#۶۵۲۵۱;&#۶۵۱۵۶;موران دولتي ايفا نمودند.گزارشات حاكي از آن است كه اعرابي از ميان مردان جنگجو، قانون شكنان، و بعضاً متهمان جاني برگزيده ميشدند كه در ميان آنها اتباع برخي از دول همسايه عليالخصوص چاد و ليبي نيز حضور داشتند.[۱۵]

شواهد حاكي از آن است كه اعضاي شبه نظامي قبايل و سران آنها براي حمله به روستاها از دولت، مقرري دريافت ميكردند و بر اساس اظهارات يكي از ماموران عالي رتب&#۱۷۲۸; دولت، سران قبايل مبالغي بهعنوان هديه براي موفقيت در بهكارگيري شبه نظاميان دريافت مينمودند. همچنين كميسيون بينالمللي تحقيق شواهد مستندي در دست دارد مبني بر آن كه اين گروه از شبه نظاميان بهطور ضمني با ماموران دولت در خصوص تصاحب كليه اموال ربوده شده و دريافت وجه براي حمله به روستاها توافق كردهاند.[۱۶]

با وجود اين، دولت سودان همواره كوشيده است تا با تشبيه شبه نظاميان به راهزن يا سارق مسلح آنها را عوامل خارج از كنترل دولت توصيف نمايد و منكر هرگونه ارتباط ميان اين عوامل با دولت شود. البته اين نگاه عموميت نداشته و ماموران رسمي در نقاط مختلف پاسخهاي مختلفي در رابطه با وضعيت نيروهاي جانجاويد و ارتباط آنها با دولت ارائه دادند؛ چنانچه بعضاً مستنداتي مبني بر نقش موثر ماموران دولتي در استخدام شبه نظاميان، پرداخت حقوق، تامين سلاح و تجهيزات و هماهنگ نمودن حملات آنها با حملات نيروهاي دولتي وجود دارد.[۱۷]

در مقابل دولت و شبهنظاميان جانجاويد، گروههاي شورشي قرار داشتند. شواهد حاكي از آن است كه دو گروه شورشي در دارفور، «جنبش آزادي بخش سودان»[۱۸] و «جنبش عدالت و برابري»،[۱۹] در طول سالهاي ۲۰۰۱ -۲۰۰۰ عليه دولت مركزي، كه بهنظر عامل محركه بحران كنوني ميباشد، شكل گرفتند. اعضاي جنبشهاي شورشي متعلق به روستاهاي محلي و مدافع گروههاي خاصي از قبايل بودند كه در پاسخ به حملات فزاينده ديگر قبايل ايجاد شدند. لازم به ذكر است كه گروههاي مزبور خود را نمايندگان قبايلي خاص نميدانستند و معتقد بودند به نمايندگي از كل مردم دارفور و بهمنظور تغيير ساختارهاي دولتي به پا خاستهاند. گر چه بر اساس ساختارهاي سياسي بهنظر ميرسد جنبش آزادي بخش سودان متاثر از سياست جديد دولت سودان است كه توسط جنبش آزاديبخش مردم سودان نيز اتخاذ گرديده بود و جنبش عدالت و برابري هم متاثر از اصول سياسي اسلام است؛ ليكن هسته مركزي هر دو گروه شورشي متشكل از سه قبيله''Fur'' ,''Massalit'' ,''Zaghawa'' است.[۲۰] هر دو گروه برنامه سياسي مشخصي ارائه نمودهاند كه يكپارچگي سودان، ايجاد فرصتهاي برابر جهت تصدي مشاغل سياسي در دولت توسط تمامي اشخاص و گروهها از محورهاي اصلي آن ميباشد. از سوي ديگر دلايل مشابهي چون انزواي اجتماعيـ اقتصادي و سياسي دارفور و مردم را نيز علت اصلي شورشها عنوان ميكنند.[۲۱]

عليرغم وجود اختلافات ايدئولوژيكي ميان دو گروه، مبارزه با دولت سودان و شبه نظاميان عرب هدف واحد گروههاي شورشي قرار گرفت. با اين حال حمايت از هويتهاي مختلف سبب بروز تنش ميان اين دو گروه شد.[۲۲]
فهرست


  * جامعه بين‌المللي و مقابله با نقض حقوق بشردوستانه در بحران دارفور(عطيه باباخاني)(قسمت دوم)

بخش دوم

نقض حقوق بشردوستانه در مخاصمه دارفور



قواعد حقوق بشردوستانه، قواعدي خاص دوران مخاصمه مسلحانه و حمايت از قربانيان جنگي ميباشند.[۲۳] بهگونهاي كه ميتوان گفت در دور&#۱۷۲۸; جنگ، حقوق بشردوستانه به نوعي پوششدهند&#۱۷۲۸; قواعد حقوق بشر نيز ميباشد، چرا كه تعهد دولتها در اجتناب از هر گونه رفتار ناقض حقوق بشر و همچنين تعهد آنان به حمايت از زندگي اشخاص تحت صلاحيت خود از جمله اصول ذاتي و فطري ميباشد كه وظيفه حمايت از افراد به هنگام مخاصم&#۱۷۲۸; مسلحانه را نيز در بر ميگيرد. بنابراين دولت سودان نيز بنابه تعهدات عرفي و قراردادي خود ملزم به رعايت اصول و قواعد مذكور در جريان مخاصمه دارفور بوده است.



گفتار اول

التزام دولت سودان و طرفهاي درگير به قواعد حقوق بشردوستانه

حاكم بر مخاصمات مسلحانه



دولت سودان متعهد به كنوانسيونهاي چهارگانه ژنو ۱۹۴۹، كنوانسيون اتاوا راجع به ممنوعيت استفاده، ذخيره، توليد و انتقال مينهاي ضد نفر و تخريب آنها [۲۴]مورخ ۱۸ سپتامبر ۱۹۹۷ (در ۱۳ اكتبر ۲۰۰۳ به تصويب دولت سودان رسيد) ميباشد، در حالي كه به پروتكلهاي ۱۹۷۷ الحاقي به كنوانسيونهاي ژنو، حداقل در قالب تعهدات قراردادي، متعهد نمي باشد. اين دولت اساسنامه ديوان كيفري بينالمللي را امضاء نموده ليكن هنوز تصويب نكرده است [۲۵] و با توجه به آثار امضا نبايد اعمالي خلاف موضوع و هدف اساسنامه انجام دهد.[۲۶] دولت سودان همچنين شماري از موافقتنامههاي بينالمللي مربوط به مخاصمه مسلحانه دارفور را به امضاء رسانيده كه تمامي موارد به واسط&#۱۷۲۸; امضاء دولت، الزامآور ميباشند. پنج مورد از توافقات مذكور با شورشيان، يك مورد با اتحادي&#۱۷۲۸; آفريقا و دو مورد با سازمان ملل متحد منعقد گرديده است.[۲۷]

علاوه بر تعهدات قراردادي دولت سودان، نبايد قواعد عرفي حقوق بشردوستانه را از ياد برد. اين قواعد كه دربرگيرند&#۱۷۲۸; مخاصمات مسلحانه اعم از داخلي و بينالمللي ميباشند حاصل رويه و عملكرد دادگاهها و محاكم ملي، منطقهاي و بينالمللي و همچنين اعلاميههاي دولتها، سازمانهاي بينالمللي و گروههاي نظامي ميباشد. هسته مركزي تمام اين قواعد در ماده ۳ مشترك كنوانسيونهاي چهارگانه ژنو گنجانيده شده است. از آنجائي كه اين ماده دربرگيرند&#۱۷۲۸; بنياديترين اصول احترام به كرامت انساني است ميبايست بهعنوان قاعدهاي آمره در مخاصمات مسلحانه داخلي رعايت شوند.[۲۸] اين اصول و قواعد در برگيرند&#۱۷۲۸; هر دولت يا گروه شورشي است كه ساختاري سازمان يافته داشته و بر بخشي از يك سرزمين كنترل موثر دارد. [۲۹] ديوان بينالمللي دادگستري اعلام داشت كه ماده ۳ مشترك «موجد معيارهاي حداقلي» قابل اعمال در هر مخاصمه مسلحانه ميباشد و منعكسكنند&#۱۷۲۸; همان مفاهيمي است كه ديوان در سال ۱۹۴۹ در قضي&#۱۷۲۸; كورفو از آنها تحت عنوان «ملاحظات اساسي انسانيت» ياد كرده است.[۳۰]

بنابراين قواعد عرفي بينالمللي حاكم بر مخاصمات مسلحانه داخلي علاوه بر حمايت از غيرنظاميان، مجروحان و اشخاص در معرض خطر تجاوز مسلحانه در جهت قاعدهمند نمودن رفتارهاي ظالمانه ميان طرفين مخاصمه نيز گام برميدارند بررسيهاي صورت گرفته حكايت از توجه دولت سودان به اصول كلي و قواعد مندرج در پروتكل الحاقي ۱۹۷۷ دارد اگر چه بارها و بارها رسماً اعلام نموده است كه به علت عدم پذيرش پروتكلهاي مزبور، تعهدي نسبت به مقررات فوق ندارد. ليكن امضاي پروتكل ايجاد كمكهاي بشردوستانه در دارفور مورخ ۸ آوريل۲۰۰۴ ،[۳۱] پروتكل گسترش امنيت در دارفور مورخ ۹ نوامبر ۲۰۰۴ و پروتكل توسعه شرايط بشردوستانه در دارفور مورخ ۹ نوامبر ۲۰۰۴ ، مستندي بر پذيرش اصول و قواعد موجود در حوزه مخاصمات مسلحانه داخلي ميباشد.

مفاد مندرج در اين موافقتنامهها، گرچه به صورت ضمني، بيانگر اراده طرفها بر وفاداري به قراردادهاي متعدد حقوق بشردوستانه، بهويژه پروتكل هاي الحاقي است، اگرچه اين معاهدات راساًً تعهدات قراردادي براي دولت سودان در بر نداشته باشند. بنابراين لزوم پايبندي دولت سودان به آنها در جريان مخاصمه دارفور اجتناب ناپذير مينمايد.

از سوي ديگر شورشيان دارفور كه به يك نهاد سازمان يافته با كنترل موثر و ثابت بر يك منطقه تبديل شده و تا حدي شخصيت حقوقي بينالمللي آنها به رسميت شناخته شده است، مكلف به رعايت قواعد مرتبط حقوق بينالملل عرفي در زمينه مخاصمه مسلحانه ميباشند. امضاي موافقتنامههاي مختلف با دولت سودان كه در آن اصول بنيادين حقوق بشردوستانه درج شده است نيز مبنايي ديگر براي متعهد بودن گروههاي شورشي اگر چه بهصورت ضمني ميباشد، چراكه حقوق بينالملل عرفي به آنها صلاحيت ورود به موافقتنامههاي بينالمللي كه دربرگيرنده تعهداتي مشخص ميباشند را داده است و بر همين مبنا با امضاي توافقات بينالمللي مختلف با دولت سودان، اجراي موازين حقوق بشردوستانه را متعهد گرديدهاند.



گفتار دوم

نقض اصول بشردوستانه و ارتكاب جنايات بين المللي در بحران دارفور



همانگونه كه پيشتر نيز اشاره شد نقض قواعد حقوق بشر و بشردوستانه ممكن است منجر به ارتكاب جرايم بينالمللي گردد كه در قضيه تاديچ، ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي سابق آنها را طبقهبندي نمود و هم اكنون نيز بهصورت جامعي در اساسنامه ديوان كيفري بينالمللي درج شده است. اين نقضها همچنين ميتواند مسئوليت دولت يا موجوديتهاي بينالمللي غيردولت (كه بهعنوان ارگانهايي رسمي عمل مينمايند) را به همراه داشته باشد كه در نتيجه مكلف به جبران خسارت قربانيان چنين نقضهايي خواهند بود.

اين جنايات عبارتند از:

۱) جنايات جنگي[۳۲]

۲) جنايات عليه بشريت[۳۳]

۳) ژنوسيد[۳۴]



۱ـ جنايات جنگي

اين طبقه از جرايم بينالمللي به هرگونه «نقض فاحش حقوق بشردوستانه»[۳۵]در جريان مخاصمه مسلحانه اعم از داخلي و بينالمللي اطلاق ميشود كه مسئوليت كيفري فردي متهمان را بهدنبال دارد.

اين جنايات كه مغاير با حقوق بشردوستانه بين المللي قابل اجرا در مخاصمات مسلحانه ميباشند سه اصل اساسي «ضرورت»،[۳۶] «انسانيت» [۳۷] و «مروت»[۳۸] را زير پا مي گذارند.

بهموجب اساسنامه ديوان كيفري بينالمللي بهعنوان سند نهايي در برگيرنده تعريف جنايات جنگي، اين جنايات در سه دسته عمده قرار مي گيرند؛ دو دسته اول مربوط به جنايات جنگي ارتكابي در جريان مخاصمات مسلحانه بينالمللي است و دسته سوم مخاصمات مسلحانه داخلي را در بر مي گيرد كه شامل نقضهاي فاحش ماده ۳ مشترك و ديگر قوانين و عرفهاي قابل اجرا در مخاصمات مسلحانه غيربينالمللي ميباشد.[۳۹]

نتايج حاصل از تحقيقات كميسيون بينالمللي تحقيق گوياي آن است كه شماري از جنايات ارتكاب يافته در دارفور سودان در قالب جنايات جنگي قرار دارند. چنانچه كميسيون پس از بررسي تمام گزارشها و شواهد ارائه شده در خصوص ارتكاب حملات غيرتبعيضآميز عليه غيرنظاميان در روستاها، دريافت كه حملات مزبور توسط نيروهاي مسلح دولت سودان و شبه نظاميان جانجاويد مستقلاً يا مشتركاً واقع شده است و شورشيان نيز در ارتكاب چنين حملاتي مشاركت داشتهاند؛ ليكن مستندي مبني بر گستردگي و سيستماتيك بودن حملات آنها وجود ندارد. زيرا هدف اكثر حملات گروههاي شورشي پايگاههاي پليس، اهداف نظامي يا نيروهاي امنيتي بوده است، اگرچه شواهدي هر چند اندك حكايت از حمله شورشيان به غيرنظاميان و پايگاههاي آنها از جمله نيروهاي اعزامي براي كمك رساني و ارائه خدمات بشردوستانه، دارد.[۴۰] بنابراين غيرنظاميان قربانيان اصلي مخاصمه مسلحانه دارفور بودند زيرا دولت سودان روشهاي متعددي را براي مبارزه متقابل عليه شورشيان بهكار ميگرفت كه غيرنظاميان با قوميت مشابه شورشيان كه اغلب حامي و عضو گروههاي شورشي تلقي مي شدند، هدف اصلي نيروهاي مسلح و شبه نظاميان جانجاويد بودند.[۴۱] كميسرعالي حقوق بشر در گزارش خود تصديق ميكند كه عليرغم ادعاي دولت مبني بر حضور شورشيان در مناطقي كه مورد حمله قرار گرفتهاند، حضور آنها در ميان غيرنظاميان اثبات نشده است و علت حمله صرفاً مشابهت قوميت اين گروه از غيرنظاميان با شورشيان بوده است.[۴۲]

حقوق بينالملل ممنوعيت حمله به غيرنظاميان (افرادي كه مستقيماً در مخاصمه شركت ندارند)، حمله عمدي عليه اهداف غيرنظامي، حملات غيرتبعيضآميز و بدون اعمال تفكيك ميان غيرنظاميان و افراد نظامي را بهرسميت شناخته است. لذا اعمال احتياط براي تفكيك اهداف و رعايت اصل تناسب در جريان مخاصمه ضروري مينمايد.

در خصوص اعمال احتياط لازم جهت تفكيك ميان اهداف، توجيهات متعددي توسط نيروها و ماموران دولتي در رابطه با حملات نيروهاي مسلح و شبهنظاميان جانجاويد به روستاها ارائه شده است. از آن جمله ميتوان به حضور شورشيان در زمان حمله ميان غيرنظاميان و استفاده از آنها بهعنوان پايگاه آغاز حملات و يا حمايت غيرنظاميان از شورشيان اشاره نمود. بر اين اساس ماموران دولتي معتقد بودند كه حضور شورشيان وصف غيرنظامي روستائيان را سلب ميكند و آنها را خارج از گروههاي تحت حمايت قرار ميدهد.[۴۳]

در مخاصمه دارفور محرز است كه ماموران نظامي هيچگونه احتياطي در جهت تفكيك قائل شدن ميان غيرنظاميان و شورشيان به هنگام حملات ننمودهاند. شواهد نيز حاكي از آن است كه در هيچ يك از موارد پيش از شروع حمله، اخطاري مبني بر وقوع حمله از طريق راديو، تريبونها يا هواپيماهايي كه بر فراز روستا پرواز مي كردند، شنيده نشده است.[۴۴]

از سوي ديگر، نقض آشكار اصل تناسب نيز در مخاصمه مسلحانه دارفور قابل اثبات ميباشد. طي وقوع حمله، هيچ يك از گروههاي مسلح در روستا حاضر نبوده كه اين مسئله مويد آن است كه هدف مستقيم چنين حملاتي صرفاً غيرنظاميان بودهاند؛ اگرچه در مواردي كه احتمال حضور عناصر مسلح نيز ميرفته حمله به روستا نميتوانسته است منطبق با اصل تناسب باشد زيرا در بسياري موارد روستاها كاملاً تخريب يا سوزانده شدهاند و غيرنظاميان اگر كشته يا مجروح نشده باشند، مجبور به فرار از روستا براي جلوگيري از ورود صدمات بيشتر شدهاند.

بنابراين روش اتخاذي در غالب موارد بيانگر قصد گسترش ترس و وحشت ميان غيرنظاميان بهمنظور وادار ساختن آنها به فرار از روستا ميباشد. لذا از منظر حقوق كيفري بينالمللي اين گونه نقضهاي آشكار حقوق بشردوستانه بلاشك منجر به تحقق جنايات جنگي آن هم در حد وسيع گرديده است.

شورشيان نيز اگرچه مسئول حمله به غيرنظاميان تلقي ميشوند و از اين منظر مرتكب جنايات جنگي شدهاند ليكن در حملات آنها عليه غيرنظاميان اثري از گستردگي يا سيستماتيك بودن حمله يافت نميشود.[۴۵]

در اين ميان تخريب خانه هاي خصوصي، پناهگاهها، محصولات، مناطق كشاورزي و مغازهها نيز بهصورت گستردهاي بدون هيچگونه توجيه نظامي در دارفور روي داده است. چنانچه هيات نمايندگي كميسرعالي سازمان ملل از شمار زيادي از روستاها بازديد كردند كه كاملاً سوزانده شده و ساكنان روستاها فرار كرده بودند.[۴۶]

با توجه به ممنوعيت تخريب روستاها، محصولات، دامها، آب آشاميدني، مناطق كشاورزي، در پروتكل الحاقي دوم[۴۷]و قواعد حقوق بينالملل عرفي كه تخريب داراييها و اموال را جرم انگاشته و ارتكاب چنين اعمالي را طي يك مخاصمه مسلحانه داخلي يا بينالمللي حتي با توسل به ضرورتهاي نظامي، توجيه ناپذير قلمداد نموده است؛[۴۸] بديهي است كه اعمال ارتكابي نيروهاي دولتي، شورشيان و شبه نظاميان مغاير با اصول و استانداردهاي بينالمللي ميباشد.

براساس حقوق بينالملل عرفي، چپاول يا غارت اموال از جمله مصاديق جنايات جنگي است. چنانچه شق ۵ از جزء «&#۶۵۲۵۹;» بند ۲ ماده ۸ اساسنامه ديوان كيفري بينالمللي نيز غارت شهر يا محلي، اگرچه غلبه بر آن با زور صورت گرفته باشد را در زمره جنايات جنگي ميداند. اين جرم كه «تمامي اشكال تصرف غيرقانوني اموال»[۴۹]در يك مخاصمه مسلحانه را در برميگيرد عبارت است از محروم نمودن مالكان بدون رضايت آنها از دسترسي به اموال و داراييهاي خود در جريان يك مخاصمه مسلحانه داخلي يا بينالمللي و اختصاص داراييها و كالاهاي مزبور براي استفادههاي خصوصي يا شخصي با انگيزه مجرمانه.[۵۰] با توجه به اين تعريف، تاراج روستاها و تصرف دامها، محصولات، كالاهاي ساكنان خانهها و ديگر داراييهاي شخص توسط نيروهاي دولتي و يا شبه نظاميان تحت كنترل آنها بيشك از جمله مصاديق جنايات جنگي است.

آنچه مسلم است آن كه غارت گسترده و سيستماتيك اموال غيرنظاميان توسط شبه نظاميان جانجاويد طي حملاتي ويژه صورت گرفته است اما در اين ارتباط گزارشي مبني بر غارت اموال توسط نيروهاي دولتي در دست نميباشد. از سوي ديگر شورشيان نيز بهصورت نامحسوسي دست به غارت و تاراج وسايل نقليه، غذا و تجهيزات زدهاند كه در مقابل موارد منتسب به شبه نظاميان جانجاويد، قابل توجه نميباشد. اغلب شاهدان در مصاحبه با كميسيون بينالمللي تحقيق با تاكيد بر ارتكاب جرم غارت و تاراج مدعي بودند كه نيروهاي جانجاويد تمام داراييهاي آنها حتي كالاهاي ضروري براي ادامه حيات را نيز به غارت بردهاند.[۵۱] كميسيون بينالمللي تحقيق نيز با ارزيابي آمار و شواهد موجود غالب غارتها را منتسب به نيروهاي جانجاويد دانست و نقش فعال نيروهاي دولتي را تاييد نكرد. هدف اصلي غارت و تاراج اموال بهويژه مواد غذايي و تجهيزات ضروري براي ادامه حيات، همانند جرائم پيشين قبايل آفريقايي بودند. براساس اطلاعات موجود نزد كميسيون، غارتها غالباً توسط شبه نظاميان در جريان حمله به روستا، به صورت گسترده و سيستماتيك و توسط دولت سودان به واسطه رواج و تبليغ فرهنگ مصونيت و حمايت مستقيم از شبه نظاميان صورت گرفته است.[۵۲]

علاوه بر موارد فوق، كشتار دشمنان نظامي مجروح و زنداني، حبس غيرقانوني و ناپديدسازي اجباري توسط دولت و شبه نظاميان و بكارگيري كودكان زير ۱۵ سال در درگيريهاي مسلحانه از ديگر مصاديق جنايات جنگي است كه وقوع آن در جريان بحران دارفور احراز شده است.



۲ـ جنايات عليه بشريت

اين جنايات جرايم شنيعي هستند كه نقض فاحش كرامت انساني و تحقير شديد و يا خوار نمودن بشر را به دنبال دارند.

از جمله مصاديق آن ميتوان به قتل، قلع و قمع، به بردگي گرفتن، تبعيد يا كوچ اجباري يك جمعيت، شكنجه، تجاوز جنسي و ديگر اشكال خشونت جنسي، تعقيب و آزار مداوم و ناپديد نمودن اجباري اشخاص اشاره كرد.

وجه مميزه اين دسته از جرايم با جرايم جنگي در آن است كه در اين گروه نقضهاي استثنائي يا پراكنده مد نظر نميباشد و صرفاً در برگيرنده نقضهايي است كه بخشي از يك حمله گسترده يا سازمان يافته عليه يك جمعيت غيرنظامي باشند، اعم از اينكه در زمان صلح يا جنگ ارتكاب يافته باشند.

اساسنامه ديوان كيفري بينالمللي در ماده ۷ خود تعريفي عمومي از جنايات عليه بشريت ارائه داده و در آن به عوامل ريشهاي جرم اشاره كرده است. اين ماده اعمالي كه در زمان حمله و تهاجم همه جانبه عليه مردم غيرنظامي در زمان جنگ يا صلح ارتكاب مييابد را مد نظر دارد و كوشيده است تا عمليات اتفاقي و جرمهاي معمول طبق قوانين ملي هر كشور را از گروه جنايات عليه بشريت خارج نموده و با پيشبيني چارچوب قانوني، گستردگي، همه جانبه بودن و يا سيستماتيك بودن حملات به اين مهم نائل آمده است. در واقع هدف اين مقرره ممنوع كردن ارتكاب اعمالي است كه با خشونت و وحشيگري همراه بوده و بهصورت وسيع و با توسل به بيحرمتي در دفعات متعدد و با استفاده از روشهاي مشابه صورت پذيرفته باشد و امنيت جامعه بينالمللي را به مخاطره انداخته و يا باعث برانگيختن احساسات بشردوستانه شده باشد. شواهد گوياي آن است كه چنين اعمالي در قالبهاي مختلف و به كرات در جريان مخاصمه دارفور روي داده است.

كميسيون بينالمللي تحقيق در جريان تحقيقات خود به منابع متعددي دست يافت كه مويد كشتار وسيع غيرنظاميان از اوايل سال ۲۰۰۳ بود. اين گزارشها اكثريت كشتارها را براساس شواهد شاهدان به نيروهاي جانجاويد منسوب مينمود كه با استفاده از اسلحههايي چون كلاشينكف و يا ديگر سلاحهاي اتوماتيك و بعضاً با هدف قرار دادن گروهي خاص از غيرنظاميان (غالباً مردان به سن جنگ رسيده) و يا بدون تمايز قائل شدن ميان آنها، ارتكاب مييافت.[۵۳]

آمارها حكايت از كشتار غيرنظاميان توسط نيروهاي دولتي با همراهي و هماهنگي شبه نظاميان بهويژه هنگام خروج از چادرها،[۵۴] ارتكاب جنايات توسط شبهنظاميان[۵۵] و هدف قرار دادن غيرنظاميان بهواسطه بمبارانهاي هوايي نيروهاي دولتي دارد[۵۶] كه همگي مويد آن است كه كشتار و قتل عام غيرنظاميان در زمره جرايم بارز ارتكابي بوده است.

در پرتو واقعيتهاي احراز شده، كميسيون بينالمللي تحقيق معتقد است كه مجموعه منسجم و موثقي از عوامل، مويد مشاركت دولت و شبهنظاميان در قتل شمار زيادي از غيرنظاميان ميباشد كه نقشي در مخاصمه نداشتهاند. از سوي ديگر كشتارهاي گسترده واقعه در دارفور و نقش دولت و شبه نظاميان در تدارك آنها در پرتو جو غالب مصونيت مطلق و ترغيب به ارتكاب جرايم فاحش عليه بخشهاي مشخصي از جمعيت غيرنظامي[۵۷] و همچنين مشاركت ماموران و مسئولان دولتي از جمله عواملي است كه احتمال ارتكاب اين كشتارها را در قالب يك برنامه يا سياست عمومي و بهصورت گسترده به ذهن متبادر ميسازد كه با اين توصيف در زمره جرايم عليه بشريت قرار ميگيرد.[۵۸]

از جمله نتايج اجتنابناپذير اينگونه كشتارها، تجاوزات، سوزاندن، غارت و تخريب اموال، كوچ يا جابه جايي اجباري است كه در سودان و در نزديكي مرز چاد واقع شده است؛ سياستي كه بهنظر ميرسد هدف اصلي اش ممانعت از بازگشت روستائيان به خانهها و منع هرگونه كمك به شورشيان ميباشد. كوچ اجباري به «جابه جايي اجباري افراد به محلي ديگر در همان سرزمين اطلاق ميگردد كه از جمله عناصر آن بيرون راندن يا ديگر انواع اعمال قهرآميز ميباشد».[۵۹] بنا بر آخرين گزارش كميسيونر سازمان ملل در امور پناهندگان در فوريه ۲۰۰۸ به دنبال تهاجم متقابل دولت عليه گروههاي شورشي، موج جديدي از جابجايي و آوارگي آغاز شد.[۶۰]

گزارشهاي رسيده حاكي از اجباري بودن وگستردگي جابه جايي هايي ميباشد كه منجربه آوارگي بيش از يك ميليون و هشتاد و پنج هزار نفر از مردم دارفور شده است، آوارگاني كه غالباً در صورت بازگشت به روستاها بازداشت و يا كشته ميشدند.[۶۱] كميسيون بينالمللي تحقيق در بررسيهاي خود دريافت كه آوارگان داخلي كه در داخل دارفور باقي ماندهاند با تهديدات و خطرات زيادي مواجه ميباشند و در صورت خروج از چادرها خطر حمله، تجاوز به عنف و ديگر خشونتها آنها را تهديد ميكند.[۶۲] كميسيون بينالمللي تحقيق بر آن است كه از جمله اهداف اصلي اين جابه جايي ها و كوچ هاي اجباري تامين يكي از سياست هاي اصلي دولت كه همانا قطع حمايت از شورشيان ميباشد، بوده است، چراكه اكثر آوارگان متعلق به سه قبيلهاي ميباشند كه بهعنوان هست&#۱۷۲۸; اصلي گروههاي شورشي قلمداد ميشوند. در اين ميان شبهنظاميان جانجاويد نيز قبل از جابه جاييهاي صورت گرفته به آرزوي ديرينه خود كه همانا دستيابي به زمين ميباشد، نائل آمدهاند، چنانچه كميسيون بينالمللي تحقيق شواهدي مبني بر استقرار قبايل عرب در مناطقي كه پيش از آن به آوارگان تعلق داشته، يافته است.[۶۳]

با توجه به اصول فوق و با بررسي سياستهاي اتخاذي دولت سودان در انتقال اجباري جمعيت دارفور به صورت گسترده و حضور تعداد بسياري از آوارگان داخلي در مرزهاي چاد، ارتكاب جرم انتقال اجباري جمعيت بهعنوان يكي از مصاديق جنايات عليه بشريت محرز ميباشد. در اين مورد نيز ماهيت تبعيض آميز جابه جاييها مويد وقوع جرم تعقيب و آزار ميباشد.

از سوي ديگر در مهمترين بخش، بنا به گزارش منابع مختلف، تجاوز به عنف به صورت گسترده و همراه با ديگر اشكال فاحش خشونت در هر سه ايالت دارفور ارتكاب يافته است. بر اين اساس تجاوزات معمولاً بيش از يك بار و توسط بيش از يك نفر و همراه با ديگر اعمال خشونتآميز (شلاق و ضرب و شتم) ارتكاب يافته است[۶۴] كه هتك ناموس در معرض عام و برده خطاب كردن زنان از جمله موارد گزارش شده ميباشد. در يك بررسي كلي تمامي موارد ارتكابي را ميتوان در سه دسته جاي داد:[۶۵]

ـ تجاوزات جمعي و گروهي در جريان حملات

ـ ربودن دختران و زنان، حبس و هتك ناموس به عنف

ـ هتك ناموس به عنف به هنگام خروج از چادرها براي جمعآوري آب يا هيزم

براساس گزارشهاي ارائه شده توسط سازمانهاي غيردولتي، تجاوز به عنف، سوءاستفاده جنسي، و هتك ناموس همچنان در دارفور ادامه دارد. نهادهاي بشردوستانه گزارش كردهاند كه حدود شصت تا هفتاد درصد زناني كه چادرها را بهمنظور جمعآوري هيزم ترك كردهاند قرباني تجاوز و خشونتهاي جنسي شدهاند. عليرغم اينكه دولت سودان كوشيده است تا با ايجاد «مكانيسمهايي»[۶۶] پاسخگوي قربانيان اينگونه خشونتها باشد، ليكن سازمانهاي غيردولتي همچنان از وجود جو ترس و وحشت ميان قربانيان خبر ميدهند كه اين امر سبب ادامه تجاوزات و عدم تمايل به ثبت شكايات شده است.[۶۷]

غالب موارد گزارش شده به جنايات شبه نظاميان جانجاويد و سربازان دولتي اختصاص دارد و موارد محدودي از تجاوز توسط شورشيان اعلام شده است.[۶۸] اين در حالي است كه ماموران دولتي هرگونه هتك ناموس و تجاوز به عنف آن هم بهصورت گسترده را تكذيب كرده و مدعياند كه هيچگونه شكايت رسمي در اين رابطه ارائه نشده است، چراكه دولت در صورت وصول شكايت به بازجويي و مجازات متهم مي پرداخت. اما در مقابل ادعاي پزشكان، پرستاران و ماماها برخلاف اظهارات دولت ميباشد.[۶۹] با اين حال كميسيون بينالمللي تحقيق دريافته است كه در غالب موارد حساسيت موضوع مانع از گزارش آن بوده و در موارد اعلام شده نيز مسئولان در رسيدگي موثر و كافي قصور نمودهاند.[۷۰] در بسياري موارد قربانيان و نمايندگان آنها به مراجع ذيصلاح مراجعه ننمودهاند كه از جمله علل اين مسئله را ميتوان ترس از انتقام جويي، عدم رسيدگي و جبران خسارات ناشي از خشونت جنسي،[۷۱]بياعتمادي نسبت به تشكيلات دولت و ننگ اجتماعي ناشي از هتك ناموس دانست.[۷۲] در مواردي كه ظاهراً بهنظر ميرسد عدالت اجرا شده است نيز بسياري از مسئولان و متهمان احضار نشدهاند و در برخي از موارد اعمال آنها سبب وخيمتر شدن اوضاع گرديده به گونهاي كه رفتارهاي تحقيرآميز و توهينآميز سبب قرباني شدن مجدد خواهان شده است. [۷۳]


شواهد سازمان عفو بينالملل نيز حكايت از آن دارد كه تجاوز به عنف و ديگر اشكال خشونت جنسي يكي از ابزارهاي جنگ بهمنظور تحقير، تنبيه، كنترل، ترويج ترس و جا به جايي زنان و خانواده و ديگر اشكال خشونت جنسي توسط نيروهاي جانجاويد و سربازان دولتي در دارفور ميباشد كه بهعنوان بخشي از يك عمليات گسترده و سيستماتيك در زمره جنايات عليه بشريت تلقي ميشود و آگاهي مرتكبان از اينكه اعمال آنها بخشي از يك حمله گسترده و سيستماتيك عليه غيرنظاميان بوده، وجود مصونيت متهمان را تاييد ميكند.[۷۴]

لذا جرايم مذكور بهعنوان هتك ناموس و تجاوز به عنف و بعضاً بردگي جنسي از مصاديق جنايات عليه بشريت ميباشند و در اين مورد نيز عنصر تبعيضآميز بودن در ارتكاب جرم مشهود ميباشد چراكه هدف اصلي جرايم سه قبيله آفريقايي بودند كه اين مسئله مويد جرم تعقيب و آزار ميباشد.
فهرست


  * جامعه بين‌المللي و مقابله با نقض حقوق بشردوستانه در بحران دارفور(عطيه باباخاني)(قسمت سوم)

.[۷۵]


بنابراين دولت سودان در راستاي اجراي قواعد داخلي خود و همچنين استانداردهاي حقوق بينالملل بهويژه حقوق بينالملل بشر، وظيفه پيشگيري و تحقيق و تنبيه اعمال خشونت جنسي را داشته و ملزم بوده است كه كمكهاي پزشكي را براي قربانيان فراهم نموده و بهنحو موثري دسترسي آنها به شيوههاي جبران خسارت را فراهم آورد.[۷۶] ليكن عدم پايبندي دولت به تعهدات فوق سبب وخامت اوضاع و محركي براي ارتكاب گسترده جنايات گرديده است؛ به گونهاي كه ارتكاب مصاديق متعددي از جنايات عليه بشريت در جريان مخاصمه دارفور محرز مينمايد.



۳ـ جنايت ژنوسيد

بنابر تصريح كنوانسيون ۱۹۴۸ پيشگيري و مجازات جنايت ژنوسيد، ممنوعيت ارتكاب اين جرم بهعنوان ارتكاب مجموعهاي از اعمال ممنوعه عليه گروههاي مورد حمايت،[۷۷] هم اكنون در زمره قواعد عرفي بينالمللي قرار گرفته و قاعدهاي آمره محسوب ميشود.

بررسي وقوع يا عدم وقوع ژنوسيد نيازمند يافتن سه عنصر اساسي و لازم براي تحقق اين جنايت ميباشد. بنابراين اولين سوالي كه در اين قسمت مطرح ميشود به موضوع «گروههاي مورد حمايت» اختصاص دارد. با توجه به تعاريف ارائه شده از اين گروهها ميتوان گفت كه قبايل ''Fur'' ،''Massalit'' و''Zaghawa'' در زمره گروههاي نژادي و قومي قرار دارند كه استقرار آنها در منطقه دارفور سودان مقدم بر روي كار آمدن دولت كنوني سودان ميباشد. اين قبايل به زبان Nilo-Saharan'' '' صحبت ميكنند كه كاملاً متمايز از زبان اعراب سوداني است و بنابراين زبان، فرهنگ و هويت قومي مشترك همگي عواملي است كه ميتواند آنها را بهعنوان گروهي خاص هدف جنايت ژنوسيد قرار دهد؛ چنانچه تمامي قربانيان جنايات ارتكابي همين سياهان آفريقايي ميباشند كه در مقابل اعراب سوداني قرار دارند. يك تحليل ذهني ساده نيز، درستي يافتههاي فوق را تائيد ميكند؛ چنانچه اعضاي هريك از قبايل خود را سياه پوست ميدانند و هويتي متمايز از هويت اعراب سوداني براي خود قائل ميباشند. تنشهاي ادواري كه ميان قبايل سياه پوست آفريقايي و اعراب نيز سابقهاي طولاني دارد، حكايت از تمايز ميان گروههاي مزبور دارد. واقعيت آن است كه قربانيان و مباشران بهصورت ذهني، قبايل آفريقايي سياه پوست را گروهي متمايز تلقي ميكنند كه خود مويد مفهوم ارائه شده از گروه در كنوانسيون ژنوسيد ميباشد.[۷۸] چنانچه هيات حقيقتياب سازمان ملل در دارفور دريافت كه بسياري از روستاهاي آفريقايي در حالي هدف تخريب قرار گرفتهاند كه روستاهاي مجاور آنها كه به اعراب تعلق داشت، حفاظت شده بودند.[۷۹]

پس از احراز گروهها و قبايل سيا ه پوست آفريقايي بهعنوان گروه مورد حمايت كنوانسيون ژنوسيد، نوبت به بررسي عنصر دوم كه متوجه اعمال ممنوعه است، ميرسد. ماده ۲ كنوانسيون ژنوسيد پنج مورد را تحت عنوان اعمال ممنوعه شناسايي كرده است كه از اين ميان اثبات يكي از موارد براي تحقق جنايت ژنوسيد كافي ميباشد.

۱ـ قتل اعضاي گروه كه هرگونه فعل يا ترك فعلي كه نهايتاً منجر به مرگ قرباني شود را در برميگيرد، در گزارشها سازمان ملل و ديگر نهادهاي بينالمللي تصريح شده است.[۸۰]

۲ـ ايراد صدمه شديد جسم يا روحي به اعضاي يك گروه: در اين رابطه ديوان كيفري بينالمللي براي روآندا در قضيه كاييشما و روزيندانا[۸۱]صدمه شديد جسماني را صدمهاي كه شديداً سلامت را جريحهدار ميكند، سبب تغيير چهره يا صدمه شديد به حواس يا اندامهاي داخلي و خارجي ميشود توصيف، ميكند.[۸۲] ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي سابق در اين تعريف شكنجه و ساير رفتارهاي تحقيرآميز را نيز در زمره اين اعمال قرار ميدهد.

قربانيان جنايت دارفور از صدمات شديد جسمي و روحي رنج برده اند، چنانچه اسناد حاوي مصاديق سوء استفادهها و جناياتي چون هتك ناموس و تجاوز به عنف، ضرب و شتم، تحقير، تخريب وسايل ضروري و اوليه و اموال عليه اعضاي قبايل غيرعربي ميباشد.[۸۳] بخش دموكراسي وزارت امور خارجه آمريكا در گزارش خود اعلام داشت كه ۲۱% از پناه جويان دارفور در مصاحبههاي خود مدعي شدهاند كه در زمره قربانيان و يا شاهدان ضرب و شتم بودهاند.[۸۴]

۳ـ قرار دادن عمدي گروه در معرض شرايط نامساعد زندگي به انتظار نابودي فيزيكي كلي يا جزيي آن گروه كه نهايتاً نابودي جسمي قربانيان را به دنبال دارد، اگرچه تحقق فوري مرگ ضروري نيست اما دولت سودان و شبه نظاميان با فراري دادن غيرنظاميان از خانه هاي خود آنها را وادار به زندگي در شرايط نامناسبي نمودند كه نابودي جسماني آنها را در پي داشت.[۸۵] چنانچه در بخش ديگري از گزارش دپارتمان امريكا به تخريب ۴۰۵ روستاي دارفور از فوريه ۲۰۰۳ تا آگوست ۲۰۰۴ اشاره شده است.

از سوي ديگر ممانعت از ارسال كمكهاي بشردوستانه براي آوارگان كه في الواقع پيشگيري از دسترسي آوارگان به غذا و تجهيزات پزشكي مي باشد تكميلكننده موارد بالاست. بنابراين آواره نمودن سيستماتيك غيرنظاميان و ممانعت از ارسال كمكهاي بشردوستانه براي آنها نمونهاي از قراردادن عمدي گروههاي آفريقايي سياه پوست در شرايط نامناسب براي نابودي جمعيت غيرعربي دارفور ميباشد.[۸۶]

۴ـ تحميل عمدي اقدامات بهمنظور جلوگيري از زاد و ولد از ديگر مصاديق ميباشد كه در اين حالت مرتكب بايد اقدامات و تدابير خاصي را به قصد جلوگيري از زاد و ولد در گروههاي تحت حمايت، نسبت به يك يا چند شخص اعمال نمايد. البته اتخاذ اقدامات خاص بدون حصول نتيجه نيز كافي ميباشد.[۸۷] بررسي اعمال و جنايات دولت سودان و شبهنظاميان جانجاويد نيز حكايت از كشتار اعضاي گروه، وارد كردن صدمه شديد جسمي يا روحي به اعضاي گروه، قرار دادن عمدي گروه در معرض وضعيت زندگي نامناسب كه منتهي به زوال قواي جسمي كلي يا جزئي شود و نهايتاً تحميل اقداماتي كه به قصد جلوگيري از توالد در يك گروه صورت ميگيرد، دارد.[۸۸]

گزارشها حاكي از آن است كه شبه نظاميان جانجاويد به هتك ناموس و تجاوز به عنف بهعنوان ابزاري جهت جلوگيري از توالد كودكان غيرعربي متوسل ميشدند؛ اين جرم با اتخاذ اقداماتي در قالب:

باردار كردن زنان در حاليكه كودكان آنها بهلحاظ قومي آفريقايي قلمداد نخواهند شد، طرد كردن زنان مجرد به گونهاي كه نتوانند وارد زندگي جديدي شوند، آسيب رساندن به جسم زنان و ناتوان ساختن آنان براي باروري مجدد ارتكاب يافته است. در همين راستا شبه نظاميان جانجاويد با استفاده از تجاوز جنسي به پاكسازي دارفور از جمعيت قومي متفاوت از اعراب مبادرت نمودند، چراكه فرهنگ قبايل ''Fur'' ،''Massalit'' و''Zaghawa'' بهگونهاي بود كه كودكان نامشروع را عرب سوداني قلمداد ميكردند.[۸۹]

اعمال مذكور در بالا به حدي روشن ميباشد كه ترديدي در تامين شرايط لازم براي احراز جنايت ژنوسيد نميماند. پس از احراز ارتكاب اعمال ممنوعه در دارفور، نوبت به اثبات قصد خاص نابودي كلي يا جزئي گروه ميرسد كه بدون وجود آن ارتكاب اعمال ممنوعه ميتواند در قالب ديگر جرائم فاحش بينالمللي چون جنايات جنگي و يا جنات عليه بشريت توصيف گردد.

مستندات فراوان، مويد اثبات قصد ژنوسيد در جنايات ارتكابي در دافور و برنامهريزيهاي سيستماتيك كه قصد خاص نابودي نيز در آنها ملاحظه ميشود، ميباشد، چنانچه كميسرعالي سازمان ملل در حقوق بشر در گزارش مي ۲۰۰۴ از ناپديد شدن شمار زيادي از غيرنظاميان در دارفور طي ماههاي اخير خبر ميدهد.[۹۰] از سوي ديگر ماموران حقيقتياب سازمان ملل در گزارش خود تخريب شمار متعددي از روستاهاي آفريقايي را توسط شبه نظاميان و ماموران دولتي تاييد كردند و اعلام داشتند كه روستاهاي مذكور هم اكنون در دست اعراب ميباشد.[۹۱] كه بر اين اساس هدف قراردادن روستاهاي غيرعربي و روشهاي حمله به آنها مستندي كافي جهت احراز قصد خاص لازم براي ارتكاب ژنوسيد ميباشد و حتي اگر نتوان قصد خاص نابودي در كل را به اثبات رساند، آمار ۵۰۰۰۰ كشته و ۱۲۰۰۰۰۰ نفر آواره براي احراز قصد خاص نابودي حداقل بخشي از اين گروهها كافي بهنظر ميرسد.[۹۲] سازمان پزشكان حقوق بشر نيز در ۲۳ ژوئيه ۲۰۰۴ اعلام داشت كه شواهد و مدارك حكايت از مبارزهاي سازمان يافته دارد كه به نمايندگي از دولت سودان شكل گرفته و به واسطه قتل يا جا به جايي اجباري ميليونها نفر از اهالي غير عرب دارفور را مجبور به ترك محل سكونت خود نموده است. نيروهاي دولتي به همراهي شبه نظاميان سبب بروز اغتشاشات شديد و تخريب زمينهاي تحت تصرف مردم غيرعرب دارفور، خانوادهها و تمامي ابزارهاي لازم براي زندگي و امرار معاش شدند و بدينوسيله شرايطي را ايجاد نمودند كه نهايتاً نابودي اهالي غير عربي دارفور را در پي داشته است.[۹۳]

با وجود ملاحظات فوق شماري از اشخاص و نهادهاي بينالمللي مانند اتحاديه آفريقا، دبيركل سازمان ملل و رئيس سازمان پزشكان بدون مرز[۹۴] ابراز داشتند كه بهرغم وسعت جنايات ارتكابي در دارفور سودان، نميتوان به ارتكاب جنايت ژنوسيد در اين بحران حكم نمود.

در اين بين كميسيون بينالمللي تحقيق نيز در راستاي انجام يكي از وظايف خود كه از جمله مباني تاسيس اين نهاد نيز محسوب ميشود، دلايل و توجيهاتي را در رد ارتكاب جنايت ژنوسيد در دارفور ارائه نموده است. اين مرجع در بررسيهاي خود ارتكاب عناصر مادي تشكيلدهنده جرم ژنوسيد در دارفور را تاييد كرده و با اتكاء به منابع موثق،كشتار سيستماتيك، گسترده و وسيع غيرنظاميان متعلق به قبايل خاص كه نهايتاً منجر به ورود صدمات شديد جسمي و روحي به اعضاي متعلق به قبايل مذكور شده است و همچنين قراردادن عمدي گروههاي مذكور در معرض وضعيات زندگي نامناسب كه منتهي به زوال قواي جسمي كلي يا جزئي گرديده، از جمله تخريب سيستماتيك روستاها و محصولات، فراري دادن مردم از خانهها و غارت دامها را تاييد كرد.

ليكن تحقق ژنوسيد را نيازمند بررسي بيشتر دو عنصر اساسي و لازم براي وقوع ژنوسيد ميداند:

ـ اولاً اينكه آيا گروههايي كه هدف حمله قرار گرفتهاند در زمره گروههاي مورد حمايت حقوق بينالملل ميباشند و اگر چنين است:

ـ آيا جرائم مزبور را همراه با قصد خاص ژنوسيد (قصد خاص نابودي) ارتكاب يافتهاند؟

در رابطه با مورد اول تمايز ميان قربانياني كه هدف حملات و كشتارها قرار گرفتند بهعنوان يك گروه قومي متفاوت از گروههاي شبه نظاميان محرز نميباشد چراكه گروههاي مزبور به لحاظ مذهب و زبان[۹۵]مشترك بوده و ويژگيهاي فيزيكي و ظاهري اعضاي اين قبايل به سختي از يكديگر قابل تمايز ميباشد. ليكن سابقه ازدواجهاي بين قبيلهاي و همزيستي اقتصادي و اجتماعي كه به سالها قبل باز ميگردد از جمله عوامل بروز اختلاف ميان گروههاي مزبور ميباشد. آنچه مسلم است آن كه ويژگيهاي مشابه مانع از آن است كه اين دو گروه را به لحاظ عيني متفاوت از يكديگر قلمداد كنيم ليكن تمايز قائل شدن ميان گروههاي مزبور به لحاظ ذهني نيازمند بررسي بيشتر ميباشد.[۹۶] بهواسطه بروز اختلافات در سالهاي اخير، وجوه مختلف تمايزات پررنگتر شده است به گونهاي كه تفاوتهاي مذكور سابق بر آن معياري غالب براي شناسايي نبودند كه در اين ميان طرفداري رسانهها و برخي ديگر از نهادها و پافشاري بر اين تقسيم بنديها در بروز اختلافات بيتاثير نبوده است. شكاف ميان قبايل و تضاد سياسي موجد اعتراضات شورشيان در مقابل دولت مركزي، خود بهعنوان وجه تمايز قبايل و گروههاي مذكور تلقي ميشود چرا كه قبايل حامي شورشيان در دارفور غالباً بهعنوان قبايل آفريقايي و حاميان دولت بهعنوان قبايل عرب، شناخته ميشوند. اما نبايد فراموش شود كه تمامي قبايل آفريقايي، حامي شورشيان نبودند همانگونه كه همه قبايل عرب نيز حامي دولت نبودند، چنانچه بهنظر ميرسد برخي از قبايل عرب بي طرف و بعضاً حامي شورشيان ميباشند.

از ديگر عوامل موثر در بروز اختلاف ميان اين دو گروه ميتوان به درگيري بر سر مراتع و منابع آبي در جريان مخاصمه ۱۹۸۹-۱۹۸۷ ميان قبايل بيابانگرد عربيالاصل و قبيله مستقر در آن محل '' Fur'' اشاره كرد. تمامي عوامل فوق جو تضاد و اختلافي را در پي داشت كه سبب گرديد افرادي كه مستقيماً تحت تاثير مخاصمه و اختلاف بودند خود را متعلق به يكي از قبايل عرب يا آفريقايي تلقي كنند.[۹۷]

بهعلاوه مصاديق ديگري در جريان مخاصمه دارفور وجود دارد كه حكايت از برداشت شخصي خود گروهها از تمايز ميان قبايل دارد. در اين ارتباط ميتوان به تمايل شبه نظاميان در بهكارگيري اصطلاحات تحقيرآميز مانند برده، سياه، Nuba'' ''، ''Zurga'' اشاره نمود كه به نوعي قربانيان را اعضاي گروههايي متفاوت قلمداد مينمودند؛ اگرچه در بسياري از موارد استفاده از زبان تحقيرآميز، ارتباطي با قوميت يا نژاد نداشت. در مقابل قربانيان نيز مهاجمان را افرادي تندخو و متعلق به ديگر گروهها ميدانستند. بنابراين با توجه به دلايل فوق شايد بتوان گفت كه گروههاي قرباني به لحاظ ذهني در زمره گروههاي مورد حمايت قرار دارند.[۹۸]

در جنايات ارتكابي در دارفور نيز بايد گفت اگرچه عناصري مانند گستردگي فجايع، ماهيت سيستماتيك حملات، كشتار وسيع، جابجايي اجباري، تجاوز و انگيزههاي نژاد پرستانه مدنظر مرتكبان كه هدف اصلي خود را اعضاي قبايل آفريقايي قرار داده بودند، ميتواند نمايانگر قصد خاص ژنوسيد باشد، ليكن وجود عواملي گوياتر دلالت بر فقدان قصد مزبور دارد.

حقيقت آن است كه در شماري از روستاهايي كه هدف حملات قرار گرفتند يا سوزانده شدند، مهاجمان از نابودي كلي جمعيتي كه فرار نكرده بودند اجتناب ميكردند و بر قتل عام گروهي پسران جوان آن هم به صورت انتخابي تاكيد داشتند.[۹۹]

اين رويه مويد آن است كه قصد حملهكنندگان نابودي يك گروه قومي يا بخشي از آن نبوده است، بلكه آنها سياست كشتار و قتل عام تمام مرداني كه در زمره شورشيان بودند را در پيش گرفته بودند و براي عملي نمودن آن به اعمالي چون اخراج جمعيت براي تخليه روستاها و جلوگيري از مخفي شدن شورشيان در ميان غيرنظاميان و يا ممانعت از دريافت هرگونه حمايت از جانب جمعيت محلي متوسل ميشدند. از سوي ديگر اسكان جمعيت اخراج شده از روستاها در چادر هاي مختص آوارگان داخلي بيانگر آن است كه اگرچه غيرنظاميان مجبور به ترك خانه و زندگي در مناطقي كه دولت براي آنها انتخاب كرده بود، شدند، ليكن بيرون راندن جمعيت منجر به كشتار مستقيم و محو گروهها نشده است. عدم حمله به روستاهايي كه جمعيت آنها مركب از قبايل عرب و آفريقايي بود از ديگر عواملي است كه فقدان قصد خاص ژنوسيد از آن استنباط ميشود.[۱۰۰] البته اين موارد مانع از آن نخواهد بود كه عملكرد دولت سودان را ناقض استانداردهاي بينالمللي حقوق بشر و قوانين حقوق بشردوستانه قلمداد كنيم، ليكن دلالت بر قصد امحا و نابودي گروهي خاص ندارد.

از سوي ديگر با وجود سختي و دشواري شرايط زندگي در چادرها كه شديداً نيز قابل انتقاد ميباشد، باز هم بهنظر نميرسد كه بتوان چنين شرايطي را عامل نابودي گروهي دانست كه آوارگان به آن تعلق دارند. بهعلاوه اينكه دولت سودان عموماً به نهادهاي بشردوستانه اجازه ورود به منطقه جهت كمك رساني به جمعيت را داده است تا از اين طريق كمكهاي غذايي، دارويي و لجستيكي را فراهم نمايد.

بنابراين مشخص است كه قصد خاص كشتن اعضاي گروه بهمنظور نابودي آنها وجود نداشته بلكه انگيزه اين كشتارها، تصاحب متعلقات ساكنان روستا از جمله دامها و زمينهاي آنها بوده است.

بنابر ملاحظات بالا، كميسيون بينالمللي تحقيق دريافت كه دولت سودان سياست ژنوسيد را در پيش نگرفته است اگرچه مسلماً، دو عنصر مادي و معنوي (بر مبناي استاندارد ذهني) جنايت ژنوسيد از نقضهاي فاحش حقوق بشر توسط دولت سودان و شبهنظاميان تحت كنترل آنها قابل استنباط است. از سوي ديگر قصد تبعيضآميز و همراه با آزار دولت سودان بهمنظور اخراج گروههاي مشخص از يك منطقه و تعقيب اهداف سياسي خاص قابل انكار نميباشد، چنانچه اعمال چنين قصد تبعيضآميزي همراه با آزار و تعقيب اهالي دارفور از سوي شبه نظاميان عرب و دولت مركزي كاملاً مشهود بوده و حملات سيستماتيك به روستاهاي مملو از غيرنظاميان آفريقايي، نابودي سيستماتيك، سوزاندن روستاها و جابه جايي اجباري غيرنظاميان از روستاها همگي مويد وجود قصد آشكار آزار و تعقيب ميباشد.

اين نكته نيز حائز اهميت است كه بعضاً افرادي از جمله ماموران دولتي، قصد خاص ژنوسيد را داشتهاند و هدف آنها از حمله به قربانيان نابودي گروهي قومي، اگرچه به صورت جزئي، بوده است.[۱۰۱] بنابراين اگر هريك از افراد، از جمله ماموران دولتي، داراي چنين قصدي بوده باشند، بر عهده دادگاه صالح است كه به اين مسئله رسيدگي نمايند و در صورت احراز، مقامات مافوق آنها از باب مشاركت يا قصور در رسيدگي و مجازات و سركوب چنين اعمالي كه احتمالاً در زمره جنايت ژنوسيد جاي دارد، مسئول ميباشند. به همين نحو دادگاه صالح مكلف است احراز نمايد كه آيا افراد عضو شبهنظاميان مورد حمايت دولت، يا ماموران خصوصي دولت، سياست امحاء يا ريشهكني را بهعنوان جنايت عليه بشريت در پيش گرفتهاند يا اينكه كشتار غيرنظاميان به حدي گسترده بوده است كه بتوان تحت عنوان امحاء و نابودي آن را در زمره جنايت ژنوسيد قرار داد.



بخش سوم

ديوان كيفري بينالمللي راهكاري جهت مجازات ناقضان

اصول بشردوستانه در بحران دارفور



بيش از دو دهه جنگ داخلي در سودان نهايتاً منجر به قرباني شدن بيش از دو ميليون نفر شد. ليكن روي&#۱۷۲۸; سابق جامعه بينالمللي حكايت از آن دارد كه واكنش نسبت به اينگونه مخاصمات معمولاً به كندي صورت گرفته است و اين در حاليست كه بهنظر ميرسد اعضاي اين جامعه همگي آماده ارائه گزارش از وخامت و شدت مخاصمه ميباشند، ليكن هيچ يك توانايي ارائه راهحل مناسب براي خاتمه دادن به بحران را ندارد.

اولين گام در جهت حل بحران دارفور توسط رئيس جمهوري چاد در آگوست ۲۰۰۳ برداشته شد. وي با ترتيب دادن ملاقات ميان نمايندگان طرفهاي درگير موفق به امضاي آتشبس چهل و پنج روزه ميان آنها شد، اگرچه نماينده جنبش عدالت و برابري در اين جلسه حاضر نشد. پس از اولين ملاقات، طرفها در موقعيتهاي مختلف با ميانجيگري اتحاديه افريقا و دولت چاد با يكديگر ديدار نمودند و موافقتنامههاي آتشبس متعددي را به امضا رساندند. اما عليرغم تلاشهاي مذكور، مخاصمه و درگيري ادامه يافت.[۱۰۲]

در اين هنگام بود كه سازمان ملل متحد نيز بحران دارفور را مورد توجه قرار داد. واكنش اوليه سازمان ملل بيشتر دربرگيرنده زواياي بشردوستانه مخاصمه و فراخواني براي ارسال كمكهاي بينالمللي به سودان بود؛ سازمان ملل در اين فراخوان بحران دارفور را «شديدترين مخاصمه بشردوستانه» از سال ۱۹۸۸ به بعد توصيف نمود.[۱۰۳]


نهايتاً طي سه سال و پس از صدور قطعنامههاي متعدد توسط شوراي امنيت،[۱۰۴] تنها اقدام تنبيهي اتخاذي عليه دولت سودان، صدور قطعنامه ۱۵۹۳ در سي و يكم مارس ۲۰۰۵ و ارجاع وضعيت دارفور به ديوان كيفري بينالمللي بود. مخالفت دولتهاي عربي كه روابط دوستانهاي با خارطوم داشتند، با اعمال هرگونه تحريم و مخالفت چين و پاكستان كه سرمايهگذاريهاي كلاني در صنعت نفت نوپاي سودان كرده بودند، نتيجهاي جز اين در پي نداشت.[۱۰۵]



گفتار اول

ارجاع وضعيت دارفور به ديوان كيفري بينالمللي توسط شوراي امنيت



اقدامات سازمان ملل بهويژه شوراي امنيت در قبال بحران دارفور، اقداماتي آشنا و مشابه رويههاي اتخاذي پيشين در يوگسلاوي سابق و روآندا بود. اين روش با اظهار نگراني عميق و محكوم نمودن فجايع آغاز ميشود وبا اتخاذ اقداماتي معين، نهايتاً به تشكيل كميسيوني بهمنظور بررسي نقضهاي ارتكابي ختم ميگردد.[۱۰۶]

در دوم آوريل ۲۰۰۴، رئيس شوراي امنيت طي بيانيهاي بحران دارفور ر ا «بحران وسيع انساني»[۱۰۷] توصيف كرد و از كليه طرفهاي درگير درخواست نمود تا از غيرنظاميان حمايت لازم را به عمل آوردند، امكان دسترسي كامل آژانسهاي بشردوستانه به منطقه را فراهم كنند و در نهايت نيز خواستار آتش بس ميان طرفها شد.[۱۰۸] از آن جايي كه اين اقدام اوليه تاثير بسزايي در روند بحران ايفا نكرد، مورد انتقاد نهادهاي بينالمللي از جمله سازمان ديدهبان حقوق بشر قرار گرفت.[۱۰۹]

شوراي امنيت در اولين اقدام در يازدهم ژوئن ۲۰۰۴ به اتفاق آراء قطعنامه ۱۵۴۷ را صادر كرد و خواستار توقف فوري مخاصمه در دارفور سودان با استفاده از نفوذ طرفهاي درگير شد.[۱۱۰]

پس از صدور بيانيههاي متعدد توسط دبيركل سازمان ملل و ديگر نهادهاي بينالمللي و اظهار نگراني از وضعيت بحراني دارفور، در سي ام ژوئيه ۲۰۰۴ شوراي امنيت سازمان ملل متحد با سيزده راي موافق و دو راي ممتنع (چين و پاكستان) قطعنامه ۱۵۵۶ را با استناد به فصل هفتم منشور ملل متحد به تصويب رساند و در آن وضعيت سودان را بهمنزله«تهديدي عليه صلح و امنيت بينالمللي و ثبات در منطقه» دانست كه اين مسئله امكان تعيين تكاليف الزامآور براي دولت و طرفهاي درگير را ميسر مينمود.[۱۱۱]

در بخش ديگري از قطعنامه نگراني جدي شورا در مورد بحران انساني و نقضهاي گسترده و دامنهدار از جمله تهديد حيات غيرنظاميان منعكس گرديد و دولت سودان مسئول اصلي رعايت حقوق بشر و حمايت از غيرنظاميان قلمداد شد. شورا در پايان با احترام فراوان مقرر ميدارد درصورتيكه دولت سودان از خلع سلاح و تعقيب شبه نظاميان موسوم به جانجاويد در ضربالاجل سي روزه تعيين شده در قطعنامه امتناع كند، اقدامات لازم از جمله اقدامات اقتصادي و ديپلماتيك بر اساس ماده ۴۱ منشور ملل متحد عليه اين دولت، اتخاذ خواهد شد.

عدم پايبندي سودان به تعهدات مندرج در قطعنامهها و همچنين نگرانيهاي بينالمللي سبب شد تا جامعه بينالمللي از شوراي امنيت درخواست نمايد تا اقدامات موثرتري اتخاذ كند.

فشارها در تاريخ هجدهم سپتامبر ۲۰۰۴ و به دنبال ارائه گزارش دبيركل و صدور قطعنامه ۱۵۶۴ براساس فصل هفتم منشور ملل متحد افزايش يافت. در اين قطعنامه، شورا مجدداً نگراني خود را از عدم اجراي قطعنامه ۱۵۵۶ و يادداشت مشترك مورخ سوم ژوئيه ۲۰۰۳ ابراز داشت و ضمن حمايت از تلاشهاي اتحاديه آفريقا، تصميمي مهم مبني بر درخواست از دبيركل سازمان ملل متحد جهت تشكيل يك كميسيون بينالمللي تحقيق بهمنظور بررسي گزارشهاي مبتني بر نقضهاي حقوق بشر و حقوق بشردوستانه در دارفور، اتخاذ نمود.

در اين قطعنامه از كميسيون خواسته شد كه اولاً صحت و سقم گزارشهاي راجع به نقض حقوق بشر و بشر دوستانه در دارفور را بررسي نمايد، ثانياً معين نمايد كه آيا ژنوسيد در منطقه محقق شده است و نهايتاً آن كه مرتكبان جرائم مزبور را براي تعقيب و محاكمه معرفي كند.[۱۱۲]

كميسيون بينالمللي تحقيق بهدنبال انتخاب اعضاء[۱۱۳] توسط دبيركل سازمان ملل تشكيل شد. شرح وظايف كميسيون در بند ۱۲ قطعنامه ۱۵۶۴ تعيين شده بود كه بر اين اساس كميسيون موظف بود با بررسي و تحقيق در خصوص گزارشهاي واصله توسط ارگانهاي بينالمللي و تبديل احتمالات مندرج در اين گزارشات به مجموعهاي از وقايع، بهعنوان يك ركن حقيقتياب عمل نمايد.

از سوي ديگر براي بررسي وقايع از منظر حقوق كيفري بينالمللي بهمنظور تشخيص وقوع يا عدم وقوع ژنوسيد و تعيين مرتكبان جرائم مزبور، لازم بود كه كميسيون در وهله اول تعيين كند آيا جرائم ارتكابي ويژگي بينالمللي دارند و اگر چنين است در كدام گروه قرار ميگيرند. بنابراين كميسيون نه تنها به تعيين مرتكبان جرائم پرداخت بلكه پس از ارزيابي سيستم قضائي سودان، مكانيسمهاي مناسب براي رسيدگي به جرائم ارتكابي را نيز تعيين كرد. البته لازم به ذكر است كه نهاد مزبور از قدرتي مشابه مقام دادستاني برخوردار نميباشد و براي نيل به هدف مزبور تنها ميتواند با استناد به تعهدات دولت سودان و شورشيان، آنان را مكلف به همكاري نمايد. بنابراين مناسبترين استاندارد در راستاي اجراي وظيف&#۱۷۲۸; مذكور، تامين مجموعهاي قابل اعتماد از اطلاعات منطبق با ديگر شرايط تصديق شده بود كه همگي بهطور مستدلي حكايت از شركت متهم در ارتكاب جرم دارند.[۱۱۴]

پس از انجام بررسيها و تحقيقات لازم، سرانجام كميسيون در بيست و پنجم ژانويه ۲۰۰۵ گزارش صد و هفتاد و شش صفحهاي را تقديم دبيركل سازمان ملل كرد. از مهمترين يافتههاي مندرج در اين گزارش ارتكاب جنايات عليه بشريت و جرائم جنگي در دارفور سودان و عدم اتخاذ سياست ارتكاب ژنوسيد توسط دولت سودان ميباشد.

در پايان اين گزارش كميسيون به شوراي امنيت پيشنهاد ميكند كه وضعيت دارفور را بر اساس بند «ب» ماده ۱۳ اساسنامه ديوان كيفري بينالمللي به ديوان ارجاع دهد. كميسيون در توجيه اين پيشنهاد، مخاصمه دارفور را تهديدي عليه صلح و امنيت بينالمللي ميداند و معتقد است از آن جايي كه سران و مقامات عاليرتبه متهم به ارتكاب جرائم و يا شركت در آن ميباشند، محاكمه آنها در سودان مشكل و تا حدي غيرممكن بهنظر ميرسد. بنابراين ارجاع وضعيت به ديوان كيفري بينالمللي بهعنوان تنها مرجع فعال در عرصه عدالت كيفري، بهترين انتخاب تضمينكننده اجراي عدالت و محاكمه عادلانه ميباشد.[۱۱۵]

دو ماه پس از ارائه گزارش كميسيون بينالمللي تحقيق و به دنبال مذاكرات فشرده و مشكلات ناشي از غيبت اعضاي دائم (آمريكا و چين)[۱۱۶] براي رايگيري در خصوص قطعنامه ۱۵۹۳، شورا نهايتاً در سي و يكم مارس ۲۰۰۵، ادامه بحران دارفور سودان را به منزل&#۱۷۲۸; تهديد عليه صلح و امنيت بينالمللي قلمداد نمود و با پيروي از پيشنهاد كميسيون بينالمللي تحقيق و صدور قطعنامه ۱۵۹۳، وضعيت دارفور را به دادستان ديوان كيفري بينالمللي ارجاع داد.[۱۱۷] در واقع رضايت شوراي امنيت در خصوص ارجاع وضعيت به ديوان زماني حاصل شد كه مخالفت با ساير گزينههاي پيشنهادي احراز گرديد. از آن جايي كه دولت سودان عضو اساسنامه نميباشد و مخاصمه نيز فاقد ماهيتي بينالمللي است، ديوان تنها زماني قادر به اعمال صلاحيت نسبت به وضعيت مزبور بود كه شوراي امنيت با توسل به فصل هفتم منشور ملل متحد، وضعيت را به ديوان ارجاع دهد.[۱۱۸]

حال اين سوال مطرح ميشود كه آيا ارجاع وضعيت دارفور به ديوان بهترين گزينه پيش روي شوراي امنيت بوده است؟ بههرحال نميتوان گفت شورا به آساني به ديوان متوسل شده است، چراكه تعهد شورا به منشور از يك سو و تعهد ديوان كيفري بينالمللي به اساسنامه خود از سوي ديگر مانع از آن است كه شوراي امنيت به روش دلخواه خود متوسل شود.

از سوي ديگر نحوه برقراري ارتباط ميان ديوان و شوراي امنيت در عملي كردن قطعنامه و اجراي آن، نه تنها تعيين كننده موفقيت نهائي قطعنامه است بلكه بر نقش مفيد و موثر ديوان نيز صحه ميگذارد، چراكه مخالفت دولت سودان با ارجاع وضعيت به ديوان بهعنوان دولتي كه تعهدي نسبت به اساسنامه و اجراي مفاد آن ندارد، ميتواند مانعي پيش روي انجام تحقيقات و رسيدگيها باشد كه نحوه برخورد ديوان با آن از اهميت بهسزائي برخوردار است. اگرچه نبايد فراموش كرد كه شوراي امنيت از آن چنان صلاحيتي برخوردار است كه تمامي دول عضو سازمان ملل مكلف به تبعيت از تمامي تصميمات آن ميباشند.[۱۱۹]

در هر حال اگرچه اين اقدام، سابقهاي چشمگير براي ديوان محسوب خواهد شد، ليكن ديوان راهي بس دشوار را پيشرو داشته و دارد چرا كه ارجاع وضعيت دارفور به ديوان، با استناد به يكي از جنجاليترين مفاد اساسنامه كه همانا به ترسيم رابطه ميان ديوان كيفري بينالمللي، شوراي امنيت و دولي كه عضو اساسنامه ديوان نيستند پرداخته، صورت گرفته است چنانچه بسياري از اعضاي جامعه بينالمللي از اين ارجاع با عنوان موفقيتي در عرصه عدالت كيفري ياد كردند.[۱۲۰]

اين قطعنامه بيش از هر چيز ابتكاري چشمگير در عرصه عدالت بينالمللي تلقي ميشود. ارجاع وضعيت دارفور، اختيار و اعتبار شورا در توسل به قدرت منشا گرفته از فصل هفتم منشور جهت ارجاع وضعيتهاي تهديدكننده يا ناقض صلح و امنيت بينالمللي به ديوان جهت تعقيب متهمان و رسيدگي به جنايات ارتكابي را تصديق و تاييد كرد. چرا كه بحران مزبور اولين وضعيت ارجاعي توسط شورا به ديوان كيفري بينالمللي مي باشد و اتفاقاً ناظر بر دول عضو اساسنامه نيست و عدم استفاده از حق وتو را ميتوان بهعنوان واقعهاي قابل توجه توصيف كرد.[۱۲۱]

از سوي ديگر ارجاع وضعيت دارفور به ديوان براي اولين بار اين فرصت را براي ديوان فراهم ميآورد كه توانايي يا تمايل يك دولت در محاكمه متهمان احتمالي را تفسير نمايد. اين مسئله ميتواند معرف يك وضعيت مبهم و دو پهلو باشد كه در آن شوراي امنيت و ديوان كيفري بينالمللي در خصوص همكاري دولت سودان و ديگر دولتها و متابعت آنها از قطعنامه ۱۵۹۳ به توافق نرسند كه اين امر منجر به ايجاد رويهاي در اين حوزه خواهد شد. ارجاع وضعيت دارفور همچنين از منظر برخورد ديوان كيفري بينالمللي با دولتي كه از همكاري امتناع ميكند و تدابير اتخاذي شوراي امنيت براي تضمين اجراي قطعنامههاي خود، حائز اهميت ميباشد. اگر شوراي امنيت از اختيارات مندرج در فصل هفتم منشور جهت الزام سودان يا هر دولت ديگري براي همكاري با ديوان استفاده كند، اين مسئله در مقابل ميتواند آغازگر رويهاي سياسي و حقوقي در مبحث تهديد يا توسل به زور در روابط بينالمللي باشد. چنانچه قصور شورا در اجراي قطعنامه نيز مي تواند اعتبار شوراي امنيت را در حوزه اجراي عدالت خدشهدار كند.

با توجه به اين كه حاكميت قانون از جمله ارزشهاي بنيادين سيستم حقوقي و از جمله اصولي است كه در حقوق كيفري بينالمللي به كرات به آن اشاره شده است، صلاحيت شوراي امنيت نيز براي ارجاع وضعيت به ديوان از سويي با مبحث حاكميت قانون تلاقي دارد. ديدگاه جاري در بند «ب» ماده ۱۳ با جايگزيني ديوان كيفري بينالمللي از ايجاد محاكم موقت اجتناب ميكند. از آن جايي كه تاسيس چنين ديوانهايي بهعنوان نمونه هايي از عدالت گزينشي و تاسيس محاكم مزبور بهمنظور رسيدگي به شرايطي خاص، سبب بلاتكليفي ديگر وضعيتها ميشد، مورد انتقاد فراوان قرار گرفت. انتقادات مشابهي نيز ميتوان به اعمال بند «ب» ماده ۱۳ وارد كرد. از همينرو نماينده سودان در مخالفت با ارجاع وضعيت دارفور به ديوان اظهار داشت كه شورا با اعلام نگراني از وضعيت دارفور، الزام سودان به ايجاد محاكم ويژه جهت نيل به ثبات و امنيت را خواستار ميشود و اين در حالي است كه در وضعيت مشابه در كشور عراق شورا سياست متفاوتي در پيش گرفته است. اين امر حكايت از عدم اجراي عدالت و بياعتنائي به حاكميت قانون دارد اگرچه پاسخ به اين بي عدالتي نميتواند امتناع دولت سودان از همكاري باشد.[۱۲۲] از سوي ديگر مستثنيسازي اتباع ديگر دول غيرعضو از صلاحيت ديوان در پارگراف ششم نيز ميتواند حاكميت قانون را زير سوال برد چرا كه اقتضاي حاكميت قانون، رعايت قانون و اجراي آن به صورت برابر ميباشد و اين گونه مستثنيسازيها مطابق اصل رفتار برابر و مشابه نميباشد. اگرچه در اين موارد عدم مطابقت با استانداردهاي حاكميت قانون آشكار است ليكن نميتوان به واسطه بيتوجهي به مصاديق حاكميت قانون، از محاكم حداقل برخي از مرتكبان جنايات بينالمللي نيز صرف نظر كرد.
فهرست


  * جامعه بين‌المللي و مقابله با نقض حقوق بشردوستانه در بحران دارفور(عطيه باباخاني)(قسمت چهارم)

[۱۲۳]

با وجود ايرادات و مشكلات فوق، قطعنامه ۱۵۹۳ را ميتوان در زمره اقدامات قابل توجه شوراي امنيت تلقي كرد كه با وجود كاستيها در بسياري از جنبه ها موفق بوده است، چراكه بهنظر ميرسد اجراي حقوق كيفري بينالمللي در بحران دارفور موكول به تصميمگيري شوراي امنيت بوده است. بنابراين اگرچه ممكن است ارجاع وضعيت به ديوان موجد رويهاي مهم در عرصه عدالت بينالمللي باشد، ليكن نبايد فراموش كرد كه اين مهم پس از قصورها و بيتوجهيهاي جامعه بينالمللي در رسيدگي به وضعيت دارفور روي داده است.[۱۲۴]



گفتار دوم

اقدامات ديوان كيفري بينالمللي و شوراي امنيت پس از ارجاع



چنانچه در مقدمه و ماده ۱ اساسنامه ديوان بر صلاحيت تكميلي ديوان تصريح شده است، اساسنامه ديوان صلاحيت رسيدگي به جرائمي را كه براساس قوانين داخلي كشورها، رسيدگي به آنها در صلاحيت محاكم ملي است را دارا نميباشند. فيالواقع ديوان تنها زماني صالح به رسيدگي است كه دادگاه ملي صلاحيت دار قادر يا مايل به رسيدگي به جرائم تحت صلاحيت نباشد اصل صلاحيت تكميلي زماني مطرح مي شود كه يك دولت عضو يا دادستان ديوان مطرحكننده شكايت باشند و ديگر اينكه بنابه تشخيص دادستان شروع تحقيقات اساس مستدلي داشته باشد.[۱۲۵]

در اينجا اين سوال مطرح ميشود كه آيا صلاحيت تكميلي ديوان نسبت به محاكم ملي در موارد ارجاع وضعيت توسط شوراي امنيت نيز مصداق دارد يا خير؟

در توجيه اين اصل ۲ نكته قابل توجه ميباشد:

اولاً آن كه مبحث قابليت پذيرش مبتني بر صلاحيت مكاني يا شخصي در موارد ارجاع وضعيت توسط شوراي امنيت مطرح نميباشد. زماني كه شوراي امنيت سازمان ملل وضعيتي را به ديوان ارجاع ميدهد صلاحيت ديوان جنبهاي جهاني مييابد بدين معنا كه لازم نيست جنايت در سرزمين يكي از دول عضو ارتكاب يافته يا متهمان اتباع دول عضو اساسنامه باشند. بنابراين در اين گونه موارد صلاحيت مكاني و شخصي مدنظر قرار نميگيرد.[۱۲۶]

ثانياً ارجاع وضعيت توسط شوراي امنيت به خودي خود ميتواند نمايانگر ناتواني يا عدم تمايل سيستم قضايي به تحقيق و تعقيب و مجازات مرتكبان احتمالي باشد. مسلم است كه در اين موارد نيز دادستان موظف است نحوه رسيدگي محاكم ملي، قوانين و رويههاي موجود را مورد بررسي قرار دهد چنانچه «لوئيز مورنو اكامپو»[۱۲۷] دادستان ديوان كيفري بينالمللي در قضيه دارفور با صدور بيانيه مورخ ۲۹ ژوئن ۲۰۰۵ خطاب به شوراي امنيت از اقدامات نهادهاي دائم و موقت ملي در دارفور سودان براي رسيدگي به جرائم ارتكابي خبر داد و به تحليل فعاليتهاي مكانيسمهاي موقت چند جانبه[۱۲۸] كه توسط مسئولان دولت سودان در سال ۲۰۰۴ تاسيس شده بودند، پرداخت.[۱۲۹]

با توجه به اصل صلاحيت تكميلي، محاكم ساير دولتها به غير از سودان ميتوانند نقش مهمي در اجراي عدالت و محاكمه متهمان جرائم ارتكابي دارفور ايفا نمايند. حال اين سوال مطرح ميشود كه اين اقدامات تا چه حد مطابق و همگام با فعاليتهاي ديوان ميباشد. در پاسخ به سوال مذكور بايد توجه داشت كه نكته تعيينكننده اين است كه آيا اصل صلاحيت تكميلي ديوان در ارجاع وضعيت دارفور توسط شوراي امنيت براساس بند «ب» ماده ۱۳ نيز مصداق دارد يا خير. كميسيون بينالمللي تحقيق برآن است كه اگرچه براساس بند ۱ ماده ۱۸ اساسنامه ديوان، دادستان مكلف است تمامي دول عضو را از تصميم خود براي آغاز تحقيقات در مورد يك قضيه و يا ارجاع وضعيت به ديوان توسط يكي از دولتها مطلع سازد، چنين تكليفي در موارد ارجاع وضعيت توسط شوراي امنيت صدق نميكند.

با اين حال مسئله فوق نميتواند مانع از اعمال صلاحيت تكميلي ديوان در موارد ارجاع وضعيت توسط شوراي امنيت باشد. در واقع بهنظر ميرسد كه دادستان مكلف نيست ارجاع وضعيت توسط شوراي امنيت را به اطلاع دولتها برساند چراكه اطلاع دولتها در چنين مواردي مفروض انگاشته ميشود زيرا شوراي امنيت نهاد عالي سازمان ملل بوده و تمامي اعضا سازمان طبق ماده ۲۵ منشور ملل متحد مكلف به تبعيت از تصميمات آن ميباشند. اين در حالي است كه عدم اطلاع رساني دادستان در دو مورد ديگر مانع از آن خواهد بودكه دولتها از تصميم دادستان براي آغاز تحقيقات مطلع گردند. بنابراين اصل صلاحيت تكميلي در موارد ارجاع وضعيت توسط شوراي امنيت نيز جاري است.[۱۳۰] در رابطه با وضعيت دارفور احراز شرط دوم ضرورت ندارد چراكه با توجه به توضيحات قبلي ناتواني و عدم تمايل محاكم سودان و ديگر مراجع براي رسيدگي به جنايات ارتكابي در دارفور محرز مي باشد. كميسيون بينالمللي تحقيق معتقد است كه اصل صلاحيت تكميلي در رابطه ديوان و محاكم ساير دولتها (غير از سودان) جريان دارد. مفروض دانستن عدم توانايي و تمايل دولت به رسيدگي و ارجاع وضعيت به ديوان توسط شوراي امنيت لزوماً عدم توانايي و تمايل ساير دولتها را كه مدعي اعمال صلاحيت جهاني يا فرا سرزميني ميباشند را دربرنميگيرد و بنابراين اعمال اصل صلاحيت تكميلي ديوان در چنين مواردي ضروري ميباشد.[۱۳۱]

پاراگراف هشتم قطعنامه ۱۵۹۳ دادستان ديوان را مكلف نمود در طول سه ماه از تاريخ تصويب قطعنامه و پس از آن هر شش ماه يكبار گزارشي از روند فعاليتها به شورا ارائه دهد. مقدم بر آغاز هرگونه تحقيق رسمي، دادستان مكلف به جمعآوري مدارك و اطلاعات لازم بهمنظور احراز مبناي منطقي آغاز تحقيقات در ديوان بود. در اين راستا دادستان موظف به احراز سه فاكتور مندرج در بند ۱ ماده ۵۳ اساسنامه بود بدين ترتيب كه آيا:

ـ اطلاعاتي كه در اختيار وي قرار گرفته حكايت از وقوع يكي از جنايات تحت صلاحيت ديوان دارد؛

ـ مورد مشمول ماده ۱۷ اساسنامه است؛

ـ بهرغم اهميت جرم و منافع مجني عليهم، دلايل مقتضي مبني بر اينكه شروع تحقيقات مغاير با اجراي عدالت مي باشد، وجود دارد.

بهدنبال تصويب قطعنامه ۱۵۹۳ دفتر دادستان تحقيق و رسيدگي به وضعيت دارفور را از اول ژوئن ۲۰۰۵ بهطور رسمي آغاز نمود و پروسه فشردهاي براي جمعآوري اطلاعات و تحليل آنها جهت ايفاي تعهدات اساسنامهاي خود ترتيب داد. بهمنظور تعيين قابليت پذيرش وضعيت دارفور در ديوان و با توجه به اصل صلاحيت تكميلي، دادستان به بررسي ماهيت جرائم ارتكابي و اطلاعات مربوط به كساني كه متهم به ارتكاب جرائم فاحش ميباشند پرداخته است. مقام مذكور همچنين وضعيت نهادهاي سودان، قوانين و روشهاي رسيدگي را نيز بررسي كرده است. دولت سودان نيز اطلاعات مورد نياز در ارتباط با سيستم قضائي سودان، اجراي عدالت كيفري در مناطق مختلف دارفور، سيستمهاي حل و فصل اختلاف و همچنين يك كپي از گزارشات كميسيون ملي تحقيق را در اختيار دادستان قرار داد. دادستان پس از بررسي تمامي مدارك، گزارشها، ساختارهاي قضائي بهويژه محاكم تازه تاسيس در يكم ژوئن ۲۰۰۵ دريافت كه قضايايي در ارتباط با وضعيت دارفور وجود دارند كه در ديوان قابل طرح ميباشند و نقض فاحش حقوق بينالملل بشر و حقوق بشردوستانه و همچنين ارتكاب جنايات بينالمللي تحت صلاحيت ديوان را محرز دانست. متعاقب اين ادعا دادستان تحقيقات خود را براي شناسايي متهمان آغاز نمود و تاكيد كرد كه نه تنها مقامات دولتي و سران شبه نظاميان بلكه اعضا و سران گروههاي شورشي بهويژه دو گروه ارتش آزادي بخش سودان و جنبش عدالت و برابري نيز در ديوان محاكمه خواهند شد.[۱۳۲]

نهايتاً دادستان ديوان كيفري بينالمللي در چهارمين گزارش خود در دسامبر ۲۰۰۶ از تكميل اسناد و مدارك و شواهد با بهرهگيري از شواهد شاهدان عيني، اسناد دولت سودان، گزارش كميسيون بينالمللي تحقيق خبر داد. وي اظهار داشت كه مدارك موجود مويد مسئوليت كيفري برخي اشخاص به واسطه ارتكاب جنايات فاحش بينالمللي در دارفور، ميباشد. اشخاص مزبور متهم به ارتكاب جنايات جنگي، جنايات عليه بشريت از جمله تعقيب و آزار، شكنجه، قتل و تجاوز به عنف ميباشند.[۱۳۳]

بهدنبال تكميل تحقيقات دفتر دادستاني، اكامپو در مصاحبهاي در ۲۷ فوريه ۲۰۰۷ نام دو تن از سران سوداني، علي كشيب و احمد هارون را پس از ۲۰ ماه تحقيقات فشرده بابت انجام حملات عليه غيرنظاميان، اعلام نمود. وي اظهار داشت اگرچه به جنايات علي كشيب در محاكم ملي نيز رسيدگي شده است، ليكن اتهامات مدنظر ديوان متفاوت از آنها مي باشد و بنابراين مانعي براي رسيدگي در ديوان وجود نخواهد داشت. [۱۳۴]اگرچه تا كنون متهمين مذكور همچنان مصون از تعقيب بوده و دولت سودان علاوه بر انتصاب احمد هارون در پستي كليدي جهت انجام مذاكره با گروههاي شورشي و از سوي ديگر آزادي علي كشيب از زندان، كه گفته ميشد تحت بازجويي قرار دارد، همچنان در مقابل درخواست ديوان ايستادگي ميكند.[۱۳۵]

در اين ميان شوراي امنيت سازمان ملل نيز با صدور قطعنامههاي متعدد[۱۳۶]ا لزام طرفها به پايان دادن به درگيريها را خواستار گرديد و از دولت سودان و ساير گروههاي شورشي درخواست نمود تا به تعهدات قراردادي خود مندرج در موافقتنامه صلح دارفور پايبند باشند. از سوي ديگر شوراي امنيت بدون توجه به مخالفت هاي دولت سودان با تصويب قطعنامه ۱۷۰۶ و اتخاذ تصميم مبني بر حضور نيروهاي سازمان ملل در سودان[۱۳۷]در راستاي كسب رضايت دولت سودان براي بهكارگيري ۲۰۶۰۰ نيروي حافظ صلح در دارفور بر ادامه رايزنيها با دولت سودان تاكيد كرد؛ اگرچه بديهي است كه اين رضايت به لحاظ رسمي فاقد هرگونه ارزش ميباشد.[۱۳۸] اين در حالي است كه عليرغم آن كه «جنبش آزادي مردم سودان»[۱۳۹]و گروه شورشي «ارتش آزادي بخش سودان»[۱۴۰] حمايت خود را از حضور نيروهاي سازمان ملل در دارفور اعلام كرده بودند، ليكن كشورهاي تامينكننده نيروهاي سازمان ملل به علت عدم رضايت دولت سودان تمايلي به اعزام نيرو به دارفور نداشتند.[۱۴۱]

نهاد مزبور در قطعنامه ۱۷۱۴ علاوه بر اعلام نگراني مجدد از وضعيت دارفور و دعوت كليه طرفهاي مخاصمه، اعم از آنهايي كه طرف موافقت نامه صلح دارفور بوده يا نبودهاند، به پايان دادن به خشونتها و جنايات، استقبال از تصميم اتحاديه افريقا جهت توسعه اختيارات «ماموران اتحاديه در سودان»، ترغيب اتحاديه افريقا و دبيركل سازمان ملل در جهت اجراي مفاد قطعنامه ۱۷۰۶ (۲۰۰۶) بار ديگر تاكيد كرد كه وضعيت كنوني سودان تهديدي عليه صلح و امنيت بينالمللي ميباشد.[۱۴۲] شورا در ادامه با استناد به فصل هفتم منشور ملل متحد حضور «ماموران سازمان ملل در سودان» را تا سي ام آوريل ۲۰۰۷ تمديد كرد[۱۴۳] و مجدداً خواستار التزام طرفها به تعهدات قراردادي خود شد.[۱۴۴]

دولت سودان نهايتاً در بيست و ششم دسامبر ۲۰۰۶ حضور بيست هزار نيروي حافظ صلح سازمان ملل در كنار نيروهاي اتحاديه افريقا را پذيرفت. سخنگوي وزارت امور خارجه ضمن اعلام موافقت سودان با حضور نيروهاي سازمان ملل در سودان اظهار داشت كه حضور نيروهاي حافظ صلح سازمان ملل در سايه نيروهاي اتحاديه افريقا خواهد بود و صلاحيت صدور فرامين و دستورات صرفاً در اختيار اتحاديه افريقا ميباشد.[۱۴۵] در سايه اختيارات شوراي امنيت و ادغام نيروهاي سازمان ملل و اتحاديه آفريقا كه وظايف آنها در قطعنامه ۱۷۶۹(۲۰۰۷) تعريف شده است، در حال حاضر ۲۶۰۰۰ تن از نيروهاي فوق در دارفور حضور دارند كه موج ناامني و خشونت آنها را نيز در برگرفته است.[۱۴۶]

شوراي امنيت در قطعنامه ۱۸۱۲(۲۰۰۸) التزام و پايبندي طرفها به موافقتنامه جامع صلح و ايفاي تعهدات ناشي از آن را مهمترين ابزار جهت حل بحران دارفور قلمداد نمود و در بندهاي مختلف التزام طرفها به اين موافقتنامه را يادآور شد.[۱۴۷]

عليرغم تمامي توصيههاي شوراي امنيت و الزام دولت سودان و گروههاي شورشي به اتخاذ اقداماتي در جهت حل بحران، مسئول امور بشردوستانه سازمان ملل در جلسه مورخ آوريل ۲۰۰۸ شوراي امنيت وضعيت دارفور در ۱۲ ماه گذشته را وخيمتر از پيش دانست و اظهار داشت كه نيل به راهحلي با ثبات نيازمند اتخاذ اقداماتي جديتر ميباشد.[۱۴۸]



نتيجهگيري

بحران دارفور سودان كه از سال ۲۰۰۳ و در پي حمله گروههاي شورشي به پايگاههاي پليس محلي دارفور و عكسالعمل دولت از طريق بهكارگيري شبهنظاميان جانجاويد آغاز شده است، در حالي همچنان از جمله موضوعات محوري جامعه بينالمللي ميباشد كه روند تلفات انساني آن در حال افزايش ميباشد و غيرنظاميان بهعنوان قربانيان اصلي اين مخاصمه آواره بيابانها شدهاند؛ به گونهاي كه تا مارس ۲۰۰۷ ،۱ نفر از هر ۳ نفر دارفوري آواره شده و همچنان در كمپها به سر ميبرند، و در دو ماه اول سال نيز ۸۰۰۰۰ نفر به تعداد آوارگان افزوده شده است. از اين تعداد ۲۳۰۰۰۰ نفر نيز در اردوگاههاي واقع در چاد مستقر شدهاند؛ در حال حاضر بيش از ۴ ميليون نفر از اهالي دارفور نيازمند كمكهاي بشردوستانه ميباشند.[۱۴۹] اين در حالي است كه يك مقام رسمي حافظ صلح درسازمان ملل خطاب به شوراي امنيت آغاز دور جديدي از خشونتها در دارفور را گوشزد نمود.[۱۵۰]

براساس گزارشهاي نهادهاي بشردوستانه ارتكاب جنايات عليه بشريت و جنايات جنگي بهعنوان مصاديق بارز نقض هنجارهاي حقوق بشردوستانه مندرج در ماده ۳ مشترك كنوانسيونهاي چهارگانه ژنو، پروتكل الحاقي دوم و قواعد عرفي موجود در اين حوزه در قالب اعمالي چون حمله به غيرنظاميان، تخريب روستاها و غارت اموال، تجاوز به زنان و دختران، جا به جايي اجباري جمعيت، ناپديدسازي اجباري جمعيت و ... همچنان ادامه دارد؛ اين در حالي است كه عدم پايبندي دولت سودان به تعهدات خود در قبال رعايت حقوق بشردوستانه بر شدت درگيريها افزوده است و سرآغاز موج جديدي از منازعات شده است؛ كه انتخاب عنوان «بحران» براي درگيريهاي موجود در دارفور سودان نيز از همين واقعيت ناشي ميشود.

امضا موافقتنامههاي متعدد در بدو امر ميان گروههاي درگير نويدبخش پايان خشونتها بود، ليكن نقض مكرر مفاد موافقتنامهها و مهمتر از آن بي توجهي دولت سودان به تعهدات خود از جمله خلع سلاح شبهنظاميان جانجاويد و جوّ دامنهدار مصونيت در سودان كه ماموران عاليرتبه و سران شبهنظاميان را معاف از هرگونه محاكمه نموده است به ادامه ناامني و ددمنشي در منطقه دامن زده است.

در اين ميان شوراي امنيت سازمان ملل متحد در مقام ركن حافظ صلح جامعه بينالمللي بهمنظور تامين صلح و ثبات در منطقه دارفور با صدور قطعنامههاي مكرر، خواستار الزام طرفهاي مخاصمه به پايبندي به تعهدات قراردادي خود از جمله موافقت نامه صلح دارفور شد؛ سندي كه با ميانجيگري و تلاشهاي بي وقفه اتحاديه آفريقا به تصويب رسيد.

شوراي امنيت در قطعنامه ۱۷۱۴ علاوه بر اعلام نگراني مجدد از وضعيت دارفور و دعوت از كليه طرفهاي مخاصمه، اعم از آنهايي كه طرف موافقتنامه صلح دارفور بوده يا نبودهاند، به پايان دادن به خشونتها و جنايات، با استقبال از تصميم اتحاديه افريقا جهت توسعه اختيارات «ماموران اتحاديه در سودان» و ترغيب اتحاديه و دبيركل سازمان ملل در جهت اجراي مفاد قطعنامه ۱۷۰۶ (۲۰۰۶) بار ديگر تاكيد كرد كه وضعيت كنوني سودان تهديدي عليه صلح و امنيت بينالمللي ميباشد.[۱۵۱] نهاد مزبور در ادامه با استناد به فصل هفتم منشور ملل متحد حضور «ماموران سازمان ملل در سودان» را تا ۳۰ آوريل ۲۰۰۷ تمديد كرد[۱۵۲] و مجدداً خواستار التزام طرفها به تعهدات قراردادي خود شد.[۱۵۳]

با اين حال فقدان ضمانت اجراهاي مناسب از جمله تحريمهاي اقتصادي و حتي نظامي عليه دولت بهمنظور تغيير در منافع و مزاياي حزب پشتيبان دولت ملقب به حزب كنگره ملي را ميتوان از جمله عوامل موثر در ناكارآمدي اقدامات جامعه بينالمللي برشمرد.

چنانچه عدم اتخاذ اقدامات تهديدآميز عليه حزب مذكور منجر به افزايش اعتماد به نفس اين حزب براي انجام هرگونه اقدامي با بهرهمندي از جوّ مصونيت و مخدوش كردن نفوذ جامعه بينالمللي گرديده است بهنظر ميرسد بهترين گزينه براي تضعيف حزب كنگره ملي تحميل ضمانت اجراهاي اقتصادي از جمله بلوكه كردن دارائيهاي رژيم و آن دسته از ماموراني است كه بيشترين مسئوليت را در ارتكاب جنايات دارفور برعهده دارند، همانگونه كه در قطعنامههاي (۲۰۰۴) ۱۵۵۶ و (۲۰۰۴ )۱۵۶۴ شوراي امنيت نيز به آن اشاره شده است. رويه هم گوياي آن است كه صرف ارعاب و تهديد ابزار مناسبي براي تغيير موضع كنگره نميباشد و توسل به اعمال فشارهاي جدي ميتواند راهكاري موثر قلمداد شود؛ هر چند سخن گفتن قاطعانه از تاثيرگذاري اعمال فشار ممكن نميباشد ليكن تراژدي دارفور و نقض تعهدات و پيمانها مويد آن است كه روشهاي غيرسختگيرانه و مسالمتآميز كارساز نخواهند بود.

در سطح منطقهاي اگرچه اتحاديه آفريقا به نوبه خود بهترين و بيشترين تلاشهاي ممكن را براي حل بحران اتخاذ نموده است، هر ماه حداقل ۵۰۰۰ نفر جان خود را در اثر مخاصمه مزبور از دست ميدهند. كم تجربگي و عدم دسترسي به منابع و امكانات لازم حكايت از آن دارد كه اتحاديه آفريقا در حال حاضر بيش از هر زماني نيازمند كمك و حمايت جامعه بينالمللي براي كنترل بحران انساني دارفور ميباشد.

در اين ميان پيشنهاد ارجاع وضعيت دارفور به ديوان كيفري بينالمللي و طرح مسئوليت كيفري فردي مقامات عالي رتبه دولتي، شبه نظاميان و گروههاي شورشي را ميتوان تحولي در روند واكنشها قلمداد كرد؛ با وجود اين صدور قطعنامه (۲۰۰۵) ۱۵۹۳ و تصريح بر الزام همكاري دول غيرعضو با ديوان و متعهد نمودن تمامي دولتها و سازمانهاي منطقهاي و بينالمللي ذيربط به همكاري كامل با ديوان جهت اجراي مفاد قطعنامه مزبور، در پرتو تداوم نا امنيها در منطقه مانع از انجام تحقيقات توسط دادستان ديوان در دارفور، منطقهاي مملو از مستندات و مدارك، شده است. بهگونهاي كه بهنظر ميرسد از جمله علل مخالفت حزب كنگره ملي با استقرار نيروهاي سازمان ملل در دارفور همانا هراس از ايجاد فضائي امن براي انجام تحقيقات توسط دفتر دادستان ديوان كيفري بينالمللي خواهد بود كه به دنبال آن بخشي از وظايف نيروها به دستگيري افرادي كه شواهدي بر عليه آنها بهدست آمده است اختصاص خواهد يافت. از سوي ديگر حضور ۲۰۶۰۰ نيرو در دارفور خود مي تواند با تامين منابع و مدارك مورد نياز، تسهيلكننده روند جمعآوري دلايل و مدارك باشد.[۱۵۴] بنابراين ادامه نا امني در دارفور، فقدان تاسيسات حمايتي از شاهدان عيني، فقدان امكانات لازم براي مشاهده نقضهاي فاحش و جمعآوري شواهد از شاهدان بالقوه، گامي در جهت تامين منافع حزب مزبور خواهد بود.

دولت سودان نيز بهمنظور تاخير در رسيدگيهاي ديوان با تشكيل محاكم اختصاصي و ويژه به جنايات ارتكابي رسيدگي نموده است و با برگزاري كنفرانسهاي سازش ميان گروهها داعيه ايجاد صلح و استقرار امنيت در منطقه را دارد. ليكن آمارهاي موثق و متعدد كه بر نقش دولت سودان در برنامهريزي و هماهنگي اتخاذ اقدامات عليه غيرنظاميان صحه گذاردهاند حكايت از آن دارند كه تاكنون هيچ يك از ماموران مادون، ميان عاليرتبه اعم از نظامي و غيرنظامي تحت بازجوئي و تعقيب واقعي قرار نگرفتهاند و غالب محاكمات به صورت فرمايشي برگزار شده است. بنابراين نه تنها توجه به ماهيت بينالمللي جرائم ارتكابي و مشاركت پرسنل و مقامات دولتي در ارتكاب جرائم اعمال صلاحيت توسط يك مرجع بينالمللي را توجيه مينمايد، بلكه ضعف و شكنندگي سيستم قضايي سودان و وجود تفاوتهاي بسيار ميان سيستم حقوقي سودان و استانداردهاي بينالمللي موجود در اين زمينه از يكسو و ناتواني يا عدم تمايل سيستم قضائي سودان نسبت به رسيدگي به جرائم بينالمللي و تعقيب آنها از سوي ديگر نيز مثبت اين ادعا است. بهعلاوه آن كه قوانين سودان نه تنها در برگيرنده جنايات فاحش ارتكابي در دارفور نيستند، بلكه برخي از آنها كاملاً برخلاف اصول و استانداردهاي بينالمللي حقوق بشر ميباشند. لذا طرح موضوع در ديوان كيفري بينالمللي و توسل به صلاحيت تكميلي ديوان منطبق با موازين موجود در اين حوزه است.

اگرچه ارجاع وضعيت دارفور به ديوان كيفري بينالمللي توسط شوراي امنيت سازمان ملل گامي مهم در راستاي اجراي عدالت كيفري بوده است، ليكن فقدان ضمانت اجراي موثر و نتيجتاً عدم همكاري دولت سودان با ديوان كيفري بينالمللي و امتناع از تحويل دو متهم احضار شده توسط دادستان از يكسو و برگزاري محاكمات صوري از سوي ديگر مانع از آن گرديده است كه عدالتي فراگير در قبال ناقضان اصول انساندوستانه قابليت اعمال يابد.

در اين برهه دولت سودان در حمايت از ميليونها آواره دارفوري مكلف است تا از خشونتهاي آتي جلوگيري نمايد و در سياست «پاكسازي قومي» تجديدنظر كند. دولت ميتواند با اطلاع رساني دقيق و درست از اعمال ارتكابي توسط نيروهاي امنيتي سوداني و شبهنظاميان، خلع سلاح شبهنظاميان «جانجاويد»، تعليق متهمان به ارتكاب جنايات جنگي از پستهاي دولتي تا اعلام نتايج تحقيقات و رسيدگيها توسط ديوان كيفري بينالمللي، بركناري پليس و نيروهاي امنيتي، گامي موثر در تامين امنيت واقعي براي غيرنظاميان آواره دارفور بهويژه در طول جادهها و شهرها و پايان دادن به ارتكاب اعمال تبعيضآميز در قبال گروههاي مختلف قومي بردارد.

بحران دارفور سودان همچنان ادامه داشته و هر روز بر وخامت و شدت آن افزوده ميشود و قربانيان زيادي را به كام مرگ فرو ميفرستد و يا باعث منكوب شدن كرامت انساني به شديدترين وجه ممكن ميشود. با وجود استقرار نيروهاي سازمان ملل در منطقه و همكاري با نيروهاي اتحاديه آفريقا در دارفور هنوز پيشبيني پايان تراژدي دارفور غيرممكن مينمايد. گواينكه شايد تدارك رفراندوم در سال۲۰۱۱ پس از برگزاري انتخابات سال ۲۰۰۹ در دارفور كه در موافقتنامه جامع صلح شمال ـ جنوب پيشبيني شده است، پاياني باشد بر بحران انساني دارفور.[۱۵۵]

اين كه صدور احضاريههاي ديوان كيفري بينالمللي در تاريخ ۲۷ فوريه ۲۰۰۷ براي دو متهم به ارتكاب جنايات بينالمللي در دارفور بتواند سرآغازي براي تعقيب و مجازات ديگر جنايتكاران بينالمللي باشد و از اين رهگذر در كاهش دامنه جنايات ارتكابي موثر باشد سوالي است كه زمان پاسخگوي آن خواهد بود. گو اينكه اين امر تا كنون در بحران اخير نتيجه مطلوبي در پي نداشته است.




* . كارشناس ارشد حقوق بينالملل.

۱. Mohamed I.Khalil, The Darfur Tragedy , ۲۲ Sept. ۲۰۰۴, available at: http://www.mideasti.org/ articles/ doc۲۶۸.html.

۲. Ibid.

[۳]. Ibid.

۴. بيل كلينتون از سال ۱۹۹۳ تا ۲۰۰۱ رئيس جمهور ايالات متحده آمريكا بود.

[۵]. Sudan News, Embassy of the Republic of Sudan,''Darfur Conflict, Its History, Nature and Development'' July ۱۴, ۲۰۰۶, p. ۲.

available at: http://www.sudanembassy.org/sudannewsletter/SudaNews.pdf

[۶]. Research Paper ۰۴/۵۱, Sudan: conflict in Darfur, ۲۳ JUNE ۲۰۰۴. available at: http://www parliament.uk/commons/lib/research/rp۲۰۰۴/rp۰۴-۰۵۱.pdf

۷. فرماندار سابق شمال دارفور ژنرال ابراهيم سليمان در اينباره ميگويد: هنگامي كه مشكل شورشيان در دارفور آغاز شد، ما در دولت سودان گزينههاي مختلفي پيش رو داشتيم كه از آن ميان گزينه غلط را انتخاب كرديم. ما بدترين گزينه را انتخاب كرديم.

“Entrenching Impunity''Government Responsibility for International Crimes in Darfur'',Volume ۱۷, Dec. ۲۰۰۵ No. ۱۷ (A), p.۶. available at: http://hrw.org/reports/۲۰۰۵/darfur۱۲۰۵/darfur۱۲۰۵text.pdf

[۸]. Research Paper ۰۴/۵۱, op. cit. p. ۸.

[۹]. “Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General”. United Nations. Published: January ۲۵th, ۲۰۰۵. Location: Geneva, Switzerland, paras. ۶۷-۸. available at: at:.http://www.un.org/News/dh/sudan/com_inq_darfur.pdf

[۱۰]. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op. cit., para ۶۸.

[۱۱]. Entrenching Impunity..., op. cit., p. ۹.

[۱۲]. National Security and Intelligence Service.

۱۳. «جانجاويد، اصطلاحي متداول ميان قربانيان حملات است كه عموماً براي اين گروه از شبه نظاميان استعمال ميشود.

[۱۴]. M.A. Mohamed Salih, Understanding the Conflict in Darfur, May ۲۰۰۵, Centre of African Studies University of Copenhagen, p.۱۲. available at : www.teol.ku.dk/ca.

[۱۵].. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op. cit., para. ۱۰۲.

[۱۶]. Ibid., para. ۱۱۱.

[۱۷]. Ibid., para ۱۱۷.

۱۸. Sudan Liberation Movement/Army (SLM/A).

۱۹. Sudan's Justice and Equity Movement (JEM).

[۲۰]. Mahgoub El-Tigani, Inside Darfur: Ethnic Genocide by a Governance Crisis, December ۲۰۰۴, available at: http://www.sudantribune.com/article.php۳?id_article=۷۲۸۵

[۲۱]. Supra note ۱.

[۲۲]. Martin Plaut, Who are Sudan's Darfur rebels?, May ۵, ۲۰۰۶. Available at: http: //news. bbc. co. uk/۲/hi/africa/۳۷۰۲۲۴۲.stm

۲۳. محمدرضا ضيائي بيگدلي، حقوق بشر، حقوق بشردوستانه و حقوق بينالملل بشر، بررسي تحولات اخير حقوق بشردوستانه بينالمللي، به اهتمام كميته ملي حقوق بشردوستانه، تهران، نشر سرسم، چاپ اول، ۱۳۸۱، ص ۸۲..

[۲۴]. Ottawa Convention on the Prohibition of the Use, Stockpiling, Production and Transfer of Anti- Personnel Mines and on their Destruction.

[۲۵].. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op. cit., para. ۱۵۴.

۲۶. ماده ۱۸ كنوانسيون ۱۹۶۹ وين حقوق معاهدات.

[۲۷]. ۱-The Humanitarian Cease Fire Agreement on the Conflict in Darfur, of ۸ April ۲۰۰۴; ۲- The Protocol on the Establishment of Humanitarian Assistance in Darfur, of ۸ April ۲۰۰۴; ۳- The Protocol on the Improvement of the Humanitarian Situation in Darfur, of ۹ November ۲۰۰۴, ۴- The Protocol on the Enhancement of the Security Situation in Darfur in Accordance with the N’Djamena Agreement, also of ۹ November ۲۰۰۴.

[۲۸]. Rafael Nieto-Navai, International Peremptory Norms (Jus Cogense) and International Humanitarian Law, In: Men’s Inhumanity To Man , op. cit. , p. ۶۴۰.

۲۹. براي مطالعه بيشتر مراجعه شود به: ايو ساندوز، اجراي حقوق بشردوستانه بينالمللي، ترجمه حسين شريفي طرازكوهي، در مجموعه مقالات حقوق جنگ، گردآوري حسين شريفي طرازكوهي، پژوهشكده علوم دفاعي و استراتژيك دانشگاه امام حسين، چاپ اول، ۱۳۷۵، صص ۲۷-۱۲۶.

[۳۰]. Nicaragua v. United States of America, Merits, Judgment on Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, I. C. J. ۱۹۸۶, para. ۲۱۸.

۳۱. در اين پروتكل هر دو طرف دولت و شورشيان، مكلف شدند تا حمايت لازم براي اجراي كنوانسيونهاي چهار گانه ژنو و دو پروتكل الحاقي، اعلاميه جهاني حقوق بشر، ميثاقين، كنوانسيون ژنو ۱۹۵۲ در رابطه با امور پناهندگان، اصول راهنماي آوارگان داخلي و مفاد قطعنامه ۱۸۲/۴۶ مجمع عمومي را بهعمل آورند. چنين ارجاعي به پروتكل هاي الحاقي آشكارا نشان از تمايل طرفين به قبول اصول كلي مندرج در اين اسناد دارد.

۳۲. War Crimes.

۳۳. Crimes Against Humanity.

۳۴. Genocid .

۳۵. نقض فاحش شرايطي دارد كه بهموجب تصميم شعبه تجديد نظر ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي سابق در پرونده تشخيص صلاحيت رسيدگي به قضيه تاديچ به شرح ذيل ميباشد:

ـ نقض بايد تخلف از يك قاعده حقوق بشردوستانه بينالمللي باشد.

ـ قاعده بايد ماهيتاً عرفي باشد يا چنانچه مربوط به حقوق قراردادي است، ميبايست شرايط لازم را داشته باشد.

ـ نقض بايد فاحش باشد، يعني بايد نقض يك قاعده حامي ارزشهاي مهم بهشمار آيد و آثاري فاحش براي قرباني بهبار آورد.

ـ بهموجب حقوق عرفي يا قراردادي، نقض قاعده بايد منجر به مسئوليت كيفري فردي شخص خاطي گردد.

۳۶. Necessity.

۳۷. Humanity.

۳۸. Chivarly.

۳۹. كريانگساك كيتيچايساري، حقوق كيفري بينالمللي، ترجمه بهنام يوسفيان، محمد اسماعيلي، انتشارات سمت، چاپ اول،۱۳۸۳، ص۲۵۱.

[۴۰]. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op.cit., paras. ۲۳۸-۴۰.

[۴۱] .Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights and Follow-up to the World Conference on Human Rights: Situation of human rights in the Darfur region of the Sudan, May ۷, ۲۰۰۴ [hereinafter May ۲۰۰۴ UNHRC Report]. para. ۵۷. Available at: www. unhchr.ch/Huridocda/ Huridoca. nsf/ (Symbol)/E.CN.۴.۲۰۰۵.۳.En?Opendocument

[۴۲] .Ibid. , para. ۶۲.

۴۳. براي مثال وزير دفاع سودان در مصاحبهاي با كميسيون بينالمللي تحقيق اظهار داشت كه «حتي حضور يك نيروي شورشي در روستا سبب تبديل هدف غيرنظامي به نظامي خواهد شد». از نظر وي «روستا منطقهاي كوچك ميباشد كه در آن امكان تفكيك وجود ندارد و بنابراين كليت آن بهعنوان هدفي نظامي قلمداد مي شود». و يا وزير امور اجتماعي غرب دارفور روستائيان را مسئول تخريب روستاها و آوارگيهاي گسترده ميداند چراكه به فرزندان خود اجازه ملحق شدن به شورشيان را دادهاند و از روستاها براي انجام عمليات نظامي استفاده ميكنند.

Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op. cit., para. ۲۴۹.

[۴۴]. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op. cit., para. ۲۶۵.

[۴۵]. Ibid., paras. ۲۶۷-۶۸.

[۴۶]. UNHRC Report, May ۲۰۰۴, op. cit., para. ۷۰.

۴۷. براي مطالعه بيشتر مراجعه شود به: CESCR General Comment No. ۷, (۲۰/۵/۹۷)

[۴۸]. Dieter Fleck,The Hand Book of Humanitarian Law In Armed Conflicts, Oxford university press, ۱۹۹۵. p. ۲۱۲.

۴۹. ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي سابق در قضيه سليبيچي مقرر داشت كه غارت در مفهوم سنتي متضمن عنصر خشونت است در حالي كه چپاول هرگونه تصرف غيرقانوني اعم از اينكه همراه با خشونت يا بدون خشونت باشد را در برميگيرد.

Celebici, Case No. IT-۹۶-۲۱-T, ۱۶ November ۱۹۹۸, para. ۵۹۱.

۵۰. كريانگساك كيتيچايساري ، همان، ترجمه بهنام يوسفيان، محمد اسماعيلي، ص ۳۵۲.

[۵۱]. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op. cit., para. ۳۸۰.

[۵۲]. Ibid., para. ۳۹۸.

[۵۳]. Ibid., paras. ۲۶۹-۷۱.

۵۴. از جمله حملاتي كه كشتار وسيع غيرنظاميان را در پي داشت در ژانويه ۲۰۰۴ و در روستاي Surra در جنوب دارفور واقع شد كه طي آن نيروهاي دولتي و شبه نظاميان ۲۵۰ نفر شامل زنان و تعداد زيادي از كودكان را از ميان جمعيت ۱۷۰۰ نفري روستا كشته و ۳۰ نفر نيز مفقود گرديدند. باقي اهالي مجبور به فرار شدند و اجساد مردگان را دفن نشده رها كردند.

Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op. cit., para. ۲۷۲.

۵۵. روستاي Amika Sara در جنوب دارفور توسط آتشبار هليكوپترها و با حمايت هواپيماهاي Antonove و همچنين حمايت نيروهاي جانجاويد در جبهه زميني در اكتبر ۲۰۰۴ بمباران شد كه در جريان آن ۱۷ نفر از غيرنظاميان كشته شدند در حالي كه هيچ گونه مدركي مبتني بر حضور شورشيان و يا فعاليت آنان در اين منطقه و مناطق مشابه هدف چنين حملاتي يافت نشده است.

Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op. cit., para. ۲۸۰.

۵۶. هدف تعداد زيادي از قتل عامها و كشتارها اشخاص متعلق به قبايل آفريقايي بودند.

[۵۷]. Ibid., para. ۲۹۳.

[۵۸]. Ibid., para. ۲۹۳.

۵۹. كريانگساك كيتيچايساري، حقوق كيفري بينالمللي، ترجمه حسين آقايي جنت مكان، انتشارات دانشور، چاپ اول، ۱۳۸۲، ص۱۵۲.

[۶۰]. UN High Commissioner for Refugees,relief web site.

[۶۱]. UNHRC Report, May ۲۰۰۴, op. cit. , para. ۷۴.

[۶۲]. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op. cit., para. ۳۲۸.

[۶۳]. Ibid., para. ۳۲۹.

[۶۴]. UNHRC Report, May ۲۰۰۴, op. cit., para. ۶۶.

[۶۵]. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op. cit., para. ۳۳۴.

[۶۶]. See: Second Periodic Report of the United Nations High Commissioner on the Human Rights Situation in Sudan, ۲۷ /۱/۲۰۰۶. paras. ۳۵-۳۷. Available at: www.hic mena. org/documents OHCHR%۲۰on%۲۰Sudan%۲۰۲.doc.

۶۷ . زنان آواره در گفتگو با نمايندگان شوراي امنيت از نياز به حمايت بيشتر براي مقابله با چنين تجاوزاتي سخن ميگفتند و مدعي بودند در اثر تجاوزات بسياري از دختران با سنين پائين (۱۰ ساله)حامله شدهاند.

S /۲۰۰۶/۴۳۳, Report of the Security Council mission to the Sudan and Chad, ۴-۱۰ June ۲۰۰۶, ۲۲ June ۲۰۰۶, para. ۵۹.

[۶۸]. UNHRC Report, May ۲۰۰۴, op. cit., para. ۶۶.

[۶۹]. Ibid., para. ۶۸.

[۷۰]. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op. cit., para. ۳۳۶.

[۷۱]. Second Periodic Report of the United Nations High Commissioner, op. cit., para. ۲۱.

[۷۲]. UNHRC Report, May ۲۰۰۴, op. cit., para. ۶۸.

[۷۳]. Second Periodic Report of the United Nations High Commissioner , op. cit., para. ۲۱.

[۷۴]. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op. cit., para. ۳۶۰.

[۷۵]. Ibid.

۷۶. شوراي امنيت با تصويب قطعنامه ۱۳۲۵ در تاريخ ۳۱ اكتبر ۲۰۰۰ با يادآوري تعهد دولتها به مبارزه با بيكيفري از آنها ميخواهد همه عاملان تمامي انواع خشونت جنسي نسبت به زنان و دختر بچهها را تحت تعقيب و محاكمه قرار دهند. جمشيد ممتاز، اميرحسين رنجبريان، حقوق بينالملل بشردوستانه، مخاصمات مسلحانه داخلي، تهران، نشر ميزان، چاپ اول، بهار۱۳۸۴، ص.۱۳۱.

۷۷. « مفهوم گروه ملي، قومي، نژادي و مذهبي بهصورت مبسوطي بررسي شده است و هم اكنون توافق عمومي و بينالمللي نسبت به مفهوم دقيق اين اصطلاحات وجود ندارد بنابراين هر يك از اين اصطلاحات ميبايست در پرتو مفاهيم فرهنگي، اجتماعي و سياسي خاصي ارزيابي شود.» در اين ميان نامي از گروه فرهنگي، گروه سياسي و يا گروه قبيلهاي آورده نشده است چراكه اين گروهها فاقد خصوصيات لازم براي قرار گرفتن در زمره گروههاي مورد حمايت ميباشند اگرچه بعضاً بهعنوان زير مجموعه يكي از چهار گروه اصلي قلمداد ميشوند.

[۷۸].. Amnesty International, op. cit., p. ۲۶.

[۷۹]. United Nation Inter- Agency Fact Finding and Rapid Assessment Mission, kaliek Town,South Darfur. UN Resident Coordinator. ۴/۲۵/۲۰۰۴. Available at: http://www. reliefweb. int/w/rwb. nsf/۶/۸f۴f۱f۵۸۶۰۹۱۳ bacc۱۲۵۶ea۰۰f ?OpenDocument

۸۰. سازمان بهداشت جهاني تعداد قربانياني كه توسط نيروهاي دولت سودان و شبه نظاميان جانجاويد به قتل رسيده اند را ۵۰۰۰۰ نفر برآورد كرده است و تعداد پناهندگاني كه هر ماه از بين ميروند را نزديك به ۱۰۰۰۰ نفر تخمين زده است.

Available at: www. medbroadcast. com/health news details pf. asp?news id=۴۷۷۲&news channel id=۱۰۰۰

[۸۱]. Kayishema and Ruzindana, Case No. ICTR-۹۵-۱-T, ۲۱ May ۱۹۹۹, para. ۱۰۹.

[۸۲]. Ibid. , para. ۵۱۰.

۸۳. ديدهبان حقوق بشر در گزارش مورخ ۱۱ آگوست ۲۰۰۴ به تهديد آوارگان داخلي مستقر در شهرهاي تحت كنترل دولت به حبس و يا ضرب و جرح اشاره ميكند.

Public International Law and Policy Group, op. cit., p. ۳

۸۴. United State Department of Stste Bureau of Democracy, Human rights, and Labor and Bureau of Intelligence and Research, ''Documenting Acrocities in Darfur'', ۹ September ۲۰۰۴, Availabale at:

www. state. gov/g/drI/rIs/۳۶۰۲۸. htmhtm

۸۵. دفتر هماهنگي امور بشردوستانه سازمان ملل تعداد غيرنظامياني را كه به علت تبعيد اجباري و ترس از حملات شبه نظاميان و يا نيروهاي دولتي از خانههاي خود آواره شدهاند را يك ميليون و دويست هزار نفر برآورد كرده است.

[۸۶]. Public International Law and Policy Group, op. cit., pp. ۴-۶.

۸۷. كريانگساك كيتيچايساري ، همان، ترجمه بهنام يوسفيان،محمد اسماعيلي، ص۱۵۹.

[۸۸].. Public International Law and Policy Group, op. cit., p. ۳.

۸۹ . شبهنظاميان زنان را «بردگان سياه پوست» خطاب ميكردند و ميگفتند كه آنها فرزندان عربي به دنيا خواهند آورد كه زمام امور را در دست گيرند.

Genocid Intervention Fund, Darfur: Genocid Violence and Rape as a Weapon of Genocid. P.۱

[۹۰]. UNHRC Report, May ۲۰۰۴, op. cit., para. ۲۹.

[۹۱]. United Nations Inter-Agency Fact Finding..., op. cit.

[۹۲]. Genocid Intervention Fund, op. cit., p. ۹.

[۹۳]. Physicians for Human Rights, Darfur - Assault on Survival: A Call for Security, Justice and Restitution, January ۲۰۰۶, Availabale at: http:/ /physiciansforhumanrights.org/library/ documents/ reports/darfur-assault-on-survival.pdf

۹۴. Médecins Sans Frontières.

[۹۵]. Physicians for Human Rights, Darfur - Assault on Survival: A Call for Security, Justice and Restitution, January ۲۰۰۶, Availabale at: http://physiciansforhumanrights.org/library/ documents/ reports/darfur-assault-on-survival.pdf

[۹۶].. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op. cit., para. ۵۰۸.

[۹۷]. Ibid.

[۹۸]. Ibid., para. ۵۱۱.

۹۹. براي مثال ميتوان به حمله ۲۲ ژانويه ۲۰۰۴ به وادي صالح اشاره كرد كه ۲۵ روستا متشكل از ۱۱۰۰۰ نفر از اهالي قبيله Fur در آن سكونت داشتند. پس از اشغال روستاها، كميسر عالي دولت و فرمانده شبه نظاميان عرب تمامي افرادي كه نجات يافته بودند و يا موفق به فرار شده بودند را گرد هم جمع كرده و از ميان آنها نام ۱۵ نفر را از روي ليست قرائت كرده و ۷ نفر از قبيله Omdas را نيز فرا خواندند و همگي را به دار آويختند. سپس تمامي پسران جوان متهم به عضويت در گروه شورشيان را اعدام كردند. شواهد حاكي از آن است كه حدود ۸۰۰ نفر از اين جمعيت كشته نشدند و اغلب مردان جوان كه احضار شده بودند براي مدتي در زندان Mukjar حبس شدند.

Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op cit., para.۵۱۳.

۱۰۰. براي مثال روستاي Abaata متشكل از اعضاي قبايل عرب و قبيله Zaghawa مورد حمله قرار نگرفت.

Ibid., para.۱۵۶.

۱۰۱. چنانچه شعبه استيناف ديوان كيفري بينالمللي براي روآندا در قضيه روزيندانا و كاييشما بهدرستي تاكيد نمود كه ژنوسيد تنها توسط گروه خاصي از اشخاص ارتكاب نمييابد بلكه قابليت آن را دارد كه توسط ماموران مادون يا سياستگذاران و برنامهريزان عاليرتبه ارتكاب يابد.

Kayishema and Ruzindana, op. cit., para.۱۷۰. Kayishema and Ruzindana, op. cit., para. ۱۷۰.

[۱۰۲]. Ibid., p. ۲۷.

[۱۰۳]. Ibid.

[۱۰۴]. S/RES/۱۵۵۶ (۲۰۰۴), S/RES/۱۵۶۴ (۲۰۰۴), S/RES/۱۵۴۷ (۲۰۰۴), S/RES/۱۵۹۱ (۲۰۰۵).

[۱۰۵]. Max Du Plessis and Christopher Gevers, Darfur Goes to the International CriminlCourt(Perhaps), African Security., Review ۱۴(۲) ۲۰۰۵. p.۲۸ . Available at: www.iss.co.za/pubs/ASR/۱۴No۲/F۲.pdf

[۱۰۶]. Robert Cryer, Sudan, Resolution ۱۵۹۳, and International Criminal Justice, Leiden Journal of International Law, ۱۹ (۲۰۰۶), p.۱۹۸. Available at: http://journals.cambridge.org/action/search

۱۰۷. Massive Humanitarian Crisis.

[۱۰۸]. http://www.un.org/News/press/docs/۲۰۰۴/sc۸۰۵۰.doc.htm

[۱۰۹]. Human Rights Watch, ‘If We Return, We Will be Killed’: Consolidation of Ethnic Cleansing in Darfur, Sudan (۲۰۰۴). Available at: hrw.org/backgrounder/africa/darfur۱۱۰۴/darfur۱۱۰۴.pdf

[۱۱۰]. S/RES/۱۵۴۷ (۲۰۰۴), ۱۱/۶/۲۰۰۴.

[۱۱۱]. Robert Cryer, op. cit., p. ۱۹۹.

[۱۱۲]. S/RES/۱۵۶۴ (۲۰۰۴), para.۱۲.

۱۱۳. تركيب اعضاي كميسيون عبارتند از: آنتونيو كاسسه، رئيس سابق ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي سابق، Mohamed Fayek، دبيركل سازمان عربي حقوق بشر و وزير خارجه اسبق مصر، Hilana Jilani، دبيركل كميسيون حقوق بر پاكستان، Dumisa Ntsebeza ، عضو سابق كميسيون سازش و ميانجيگري آفريقاي جنوبي.

[۱۱۴]. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op.cit., paras. ۲-۱۷.

[۱۱۵]. Ibid., para. ۵۷۲.

۱۱۶. دولت آمريكا شديداً مخالف ارجاع وضعيت دارفور به ديوان كيفري بينالمللي بود و مدعي بود كه امكان اعمال صلاحيت نسبت به اتباع دولي كه عضو اساسنامه ديوان نميباشند، از نظر اين دولت پذيرفته نيست و از همينرو موافق صدور قطعنامه مزبور نميباشد ليكن به دليل نياز جامعه بينالمللي به همكاري جهت خاتمه دادن به بحران مزبور و جوّ حاكم مصونيت در سودان و از آن جايي كه قطعنامه مزبور به اتباع و نيروهاي دولت آمريكا بهعنوان دول غيرعضو اساسنامه تسري نخواهد يافت، با صدور آن مخالفت نمينمايد.

UN Doc. S/PV.۵۱۵۸

۱۱۷. در پاراگراف اول قطعنامه، وضعيت دارفور سودان از تاريخ اول ژوئيه ۲۰۰۲ به دادستان ديوان كيفري بينالمللي ارجاع داده شده است. براي مطاله بيشتر مراجعه شود به دكتر سيدقاسم زماني، شوراي امنيت و ارجاع وضعيت دارفور (سودان) به ديوان كيفري بينالمللي، مجله پژوهشهاي حقوقي، شماره ۶ ، سال ۱۳۸۳، صص ۹۰-۶۱.

[۱۱۸]. Zachary D. Kaufman, Justice in Jeopardy: Accountability for the Darfur Atrocities, Criminal Law Forum (۲۰۰۵)۱۶, springer ۲۰۰۶. , pp. ۳۴۵-۴۶. Available at: www. humanityinaction.org/ docs/kaufman. ۲۰۰۶. pdf

[۱۱۹]. Ibid.

۱۲۰. بسياري از سازمانهاي دولتي و غيردولتي پس از ارجاع وضعيت دارفور به ديوان كيفري بينالمللي، آن را تيتر اخبار خود قرار دادند و از آن استقبال نمودند. براي ملاحظه مثالها مراجعه شود به: http://www.iccnow.org

[۱۲۱]. Ibid.

[۱۲۲]. Supra note ۱۰۶, p. ۲۱۵.

[۱۲۳]. Ibid., p. ۲۱۸.

[۱۲۴]. Zachary D. Kaufman, op.cit., pp. ۳۵-۳۸.

۱۲۵. بند ۱ ماده ۱۸ و بند ۳ ماده ۱۵ اساسنامه صراحتاً به اين مورد اشاره كرده است.

[۱۲۶]. Ali Agab Sudan, The International Criminal Court: Access to Justice and Place of Victims, Roundtable, Khartoum, ۲-۳ October ۲۰۰۵, Khartoum Center for Human Rights and Environmental Development report, , p. ۵. Available at: www.fidh.org/IMG/pdf/SudanICC۴۴۱-EN.pdf

۱۲۷. Luis Moreno-Ocampo .

۱۲۸. مكانيسمهاي فوق عبارتند از: كميته مبارزه با تجاوز، دادگاههاي ويژه و دادگاههاي تخصصي كه جايگزين آنها شدند،كميسيون ملي تحقيق و ديگر كميتههاي موقت قضائي و مكانيسمهاي غيرقضايي.

[۱۲۹]. Statement of the Prosecutor of the International Criminal Court Mr. Luis Moreno Ocampo to the Security Council on ۲۹ June ۲۰۰۵ pursuant to the UN Security Council Resolution ۱۵۹۳ (۲۰۰۵),

Available at: http://www.icc-cpi.int/library/cases/LMO_UNSC_On_DARFUR-EN.pdf

۱۳۰. Report of the International Commission of Inquiry on Darfur, op.cit., para. ۶۰۷.

[۱۳۱]. Ibid., para.۶۱۶.

[۱۳۲]. First Report of the Prosecutor of the International Criminl Court to the UN Security Council Pursuant to UNSCR ۱۵۹۳ (۲۰۰۵), p.۴. Available at: http://www.icc- cpi.int/library/cases/ICC_Darfur UNSC_Report_۲۹-۰۶-۰۵_EN.pdf.

[۱۳۳]. Forth Report of the Prosecutor of the International Criminl Court to the UN Security Council Pursuant to UNSCR ۱۵۹۳ (۲۰۰۵), p. ۱. Available at: http://www.icc- cpi.int/library/organs/otp/OTP ReportUNSC۴-Darfur_English.pdf.

[۱۳۴]. ICC Prosecutor Presents Evidence on Darfur Crimes, ۲۷ February ۲۰۰۷, Available at: http://www.icc-cpi.int/press/pressreleases/۲۳۰.html.

[۱۳۵]. Darfur’s New Security Reality ,Africa Report N°۱۳۴ , ۲۶ November ۲۰۰۷, Available at: http://www.crisisgroup.org/home/index.cfm?id=۵۱۸۰&l=۱.

[۱۳۶]. UN Doc. S/RES/۱۶۷۲ (۲۰۰۶), ۲۵ April ۲۰۰۶, UN Doc. S/RES/۱۶۷۹ (۲۰۰۶), ۱۶ May ۲۰۰۶, UN Doc. S/RES/۱۷۱۳ (۲۰۰۶), ۲۹ September ۲۰۰۶, UN Doc. S/RES/۱۶۶۵ (۲۰۰۶), ۲۹ march ۲۰۰۶, UN Doc. S/RES/۱۷۱۳ (۲۰۰۶), ۲۹ September ۲۰۰۶, UN Doc. S/RES/۱۷۰۶ (۲۰۰۶), ۳۱ August ۲۰۰۶, UN Doc. S/RES/۱۷۱۴ (۲۰۰۶), ۶ October ۲۰۰۶.

[۱۳۷]. Getting the UN into Darfur, Crisis Group Africa Briefing N°۴۳, ۱۲ October ۲۰۰۶. , p. ۱ Available at: www.crisisgroup.org/home/index.cfm?id=۴۴۴۲&l=۱.

[۱۳۸]. Ibid., p. ۱.

[۱۳۹]. Sudan People’s Liberation Movement(SPLM).

[۱۴۰]. Sudan Liberation Army (SLA/M).

[۱۴۱]. Getting the UN..., op. cit., p. ۲.

[۱۴۲]. S/RES/۱۷۱۴ (۲۰۰۶), ۶ October ۲۰۰۶, p. ۲.

[۱۴۳]. Ibid., para. ۱.

[۱۴۴]. Ibid., para. ۳.

[۱۴۵]. http://www.foxnews.com/story/۰,۲۹۳۳,۲۳۸۳۹۷,۰۰.html.

[۱۴۶]. http://www.un.org/apps/news.

[۱۴۷]. S/RES/۱۸۱۲ (۲۰۰۸), ۳۰ April ۲۰۰۸.

[۱۴۸]. http://www.un.org/apps/news/story.asp?NewsID=۲۶۴۲۲&Cr=darfur&Cr۱=

[۱۴۹]. http://www.oxfam.org/en/programs/emergencies/sudan/update_۰۷۰۳

[۱۵۰]. http://www.un.org/apps/news/story.asp?NewsID=۲۶۶۷۳&Cr=darfur&Cr۱=

[۱۵۱]. S/RES/۱۷۱۴ (۲۰۰۶), ۶ October ۲۰۰۶, p. ۲

[۱۵۲]. Ibid.,para. ۱.

[۱۵۳]. Ibid., para. ۳.

[۱۵۴]. http://www.foxnews.com/story/۰,۲۹۳۳,۲۳۸۳۹۷, ۰۰.html
[۱۵۵]. Darfur: Revitalising the Peace Process, Africa Report N°۱۲۵, ۳۰ April ۲۰۰۷, Availabale at: http://www.crisisgroup.org/home/index.cfm?id=۴۷۶۹&l=۱
فهرست


  * نظم عمومي در حقوق اروپا-كاترين كسجيان مترجم: فيض‌الله جعفري(قسمت اول)

كيده

هركس معاهده موسس جامعه اروپا[۱] را خوانده باشد، متوجه شده است كه دولتهاي عضو مجازند از اجراي حقوق جامعه اروپا، به اين دليل كه قاعده مورد نظر با نظم عمومي آنها تناقض دارد، امتناع كنند. هرچند اين مقررات ـ عمدتاً در حوزه قواعد بازار داخلي، كه مورد تاكيد اين مقاله است ـ از سال ۱۹۵۷ بدون تغيير مانده است، رويه ديوان دادگستري اروپا[۲] و بعداً حقوق ثانوي،[۳] نشان ميدهد كه دولتهاي عضو در استفاده از نظم عمومي خود بهشدت كنترل ميشوند. هدف اين مقاله، اثبات اين امر است كه در عمل چيزي از اين استثناء (ايراد)[۴] باقي نمانده است، هرچند ميدانيم كه ديوان دادگستري اروپا و حقوق ثانوي نه تنها مفهوم و محتواي آنچه ميتوانست تشكيلدهنده نظم عمومي دولت عضو باشد، بلكه فرآيند واقعي اجراي آنرا نيز تعيين كردهاند.

۱ـ مقدمه

از همين ابتدا، بايد روشن شود كه تاكيد مطالعه مختصر ما بر سوال آتي است: تا چه حدي نظم عمومي دولت عضو ميتواند در مسير تشكيل نظم حقوقي اروپايي پا بر جا بماند؟[۵]

قبل از اينكه به اين سوال بپردازيم، لازم است كه مفهوم نظم عمومي را روشن كنيم.[۶]

در واقع، نقطه شروع ما اصطلاح فرانسوي ordre public است. اين اصطلاح به انگليسيPublic Policy و يا Public Order ترجمه ميشود. تا اين تاريخ براي من روشن نيست كه آيا تفاوتي در مضمون يا در روش، بين اين مفاهيم در حقوق فرانسه و در حقوق انگليس يا كامنلا وجود دارد يا خير؟ جهت آگاهي خواننده از فرض اصلي ما، توضيح ذيل را ارائه ميدهيم: تعريف ما از هركدام از اين اصطلاحاتي كه اغلب استفاده ميشود[۷] بهگونهاي است كه ماهيتاً همه قواعد امري را دربرميگيرند. يعني قواعدي كه طرفين نميتوانند از آنها شانه خالي كنند؛ [حال] هر اسمي كه آنها در زبان فرانسه به خود بگيرند (قوانين امري،[۸] قوانين با اجراي فوري،[۹] يا قواعد نظم عمومي). [۱۰] اين قواعد امري منابع مختلفي دارند. آنها يا بهوسيله دولتها، يكطرفه، براي حمايت از ارزشهاي اساسي جامعهشان بهوجود ميآيند،[۱۱] يا در سطح منطقهاي و يا حتي در سطح بينالمللي يا چندجانبه ايجاد ميشوند. اگر در نظم حقوقي بينالمللي ايجاد شوند، ميتوانند بهعنوان قواعد حقوق بينالملل (jus cogens) توصيف شوند.[۱۲] تا آنجايي كه روش مدنظر باشد. تفاوت بين قانون امري و قاعده نظم عمومي در لحظهاي است كه آنها دخالت ميكنند. قانون امري (Loi de police) فرآيند تعارض قوانين را محدود ميكند. در حقيقت، آنگاه كه قانون امري قابل اعمال باشد، ديگر نيازي و در واقع اختياري در جستجوي قانون خارجي كه ميتواند نسبت به وضعيت مورد بررسي قابل اعمال باشد، وجود ندارد. به اين خاطر است كه گاهي از آنها به قوانين با اجراي فوري تعبير ميشود. در مقابل، قواعد نظم عمومي بعد از اينكه فرآيند تعارض قوانين انجام شده و قانون خارجي قابل اعمال دانسته ميشود، دخالت ميكند. شخص مسئول اجراي آن قانون بايد يك تحليل مقايسهاي (تطبيقي) از نتايجي كه بهطور بالقوه، از اعمال آن قانون خارجي و اعمال قواعد نظم عمومي به دست ميآيد، انجام دهد. اگر نتيجه غيرقابل قبول باشد، در اين صورت آن بخش از قانون خارجي كه مخالف قاعده امري دانسته ميشود، ناديده گرفته ميشود و قاعده امري اعمال ميگردد. معمولاً، هر دوي قوانين امري و قواعد امري يا نظم عمومي مورد بررسي، متعلق به دولت مقر دادگاه هستند. با اين حال، بهطور قابل ملاحظهاي در اروپا، توجه به قاعده امري خارجي مجاز است.[۱۳]

معاهده موسس جامعه اروپا،[۱۴] از ابتدا، حاوي مقرراتي بوده كه تاكنون تغيير نكرده است و بهوسيله آن دولتهاي عضو ميتوانستند از قواعد نظم عمومي خود در جهت منع اجراي قاعده اروپايي استفاده كنند. اين وضعيت بهويژه براي اهداف بازار داخلي صادق است و ما تحليل خود را به اين حوزه از حقوق جامعه اروپا محدود ميكنيم. اين مقرره خاص اينگونه مقرر ميكند:

«مقررات مواد ۲۸ و ۲۹ جلوي ممنوعيتها يا محدوديتهاي راجع به واردات، صادرات يا كالاهاي در حال ترانزيت را كه بر مباني اخلاق عمومي، نظم عمومي يا امنيت عمومي توجيه ميشود، نميگيرد...».[۱۵]



اولاً، بايد دقت كرد كه معاهده جامعه اروپا سه عنوان[۱۶] را بهكار ميبرد، كه بايد آنها را داراي مضمون و محتواي جدا و متفاوت تلقي كرد و اينكه آنها برطبق تصميمات ديوان دادگستري اروپا بدل همديگر نيستند. ازاينرو ما در اينجا فقط به ايراد (استثناء) نظم عمومي ميپردازيم.

ثانياً، ممكن است كه دو يا هر سه مفهوم بهكار رفته در ماده ۳۰[۱۷] در يك پرونده مطرح باشند.[۱۸] اگر در پروندههايي كه در ذيل مرور ميكنيم اينگونه باشد، ما دلايل (استدلال) ديوان دادگستري اروپا را فقط تا جايي كه بهاستثناء نظم عمومي مربوط ميشود، بررسي خواهيم كرد. ثالثاً، استثناء نظم عمومي نميتواند جهت پوشش ساير حوزههاي حمايتي، همچون حمايت از مصرفكننده مورد استفاده قرار گيرد.[۱۹] همچنين نميتواند بعضي حوزهها را به صلاحيت انحصاري دولت برگرداند.[۲۰] بنابراين، قاعده عمومي تفسير، قاعده محدودي است. ماده مذكور به آزادي در توزيع كالاها مربوط ميشود در حالي كه مقررات مشابه در همه آزاديهاي ديگر وجود دارند.[۲۱] ديدگاه ما اين است كه استثناء نظم عمومي، همانگونه كه بهوسيله ديوان دادگستري اروپا تفسير شده است، در حوزههاي بازار داخلي، در مورد هرگونه آزادي و هر حوزه خاصي از قانون، يكسان است. سعي ما بر اين است كه اين مطلب را با بررسي رويه قضائي اين ديوان و برخي از جديدترين دستورالعملها اثبات كنيم. اين سوال دو جنبه دارد، كه بايد از هم تفكيك شوند: اول: محتواي اصطلاح نظم عمومي و دوم: اين است كه چگونه در عمل بهكار ميآيد



۲ـ مفهوم نظم عمومي

جريان استثناء نظم عمومي كشورهاي عضو در حقوق اروپا در مسير درستي شروع شد. بنيانگذاران ميدانستند كه كشورهاي عضو شيوههاي متفاوتي براي سازماندهي جوامعشان دارند و [لذا] واقف بودند كه كشورهاي عضو ممكن است بر تفاوت ارزشها تاكيد كنند و در مسير انجام فعاليتهاي خاص، از هم متمايز باشند. در نتيجه، همانگونه كه در معاهدهسازي[۲۲] معمول است، كشورهاي عضو به استفاده از قواعد نظم عمومي خودشان، آنگاه كه قواعد بازار داخلي با آنها تعارض داشته باشند، مجاز بودند. در ذهن بنيانگذاران روشن بود كه تعيين مفهوم قواعد نظم عمومي بايد به هر كشور عضو در جهت نيازهاي خودش، واگذار شود. ازاينرو معاهده جامعه اروپا، تعريفي از اين مفهوم يا شيوه اعمال آن ارائه نكرده است. نخستين بار كه ديوان دادگستري اروپا[۲۳] ميبايست با بررسي چنين استثنائي به پرونده رسيدگي كند، تصميمي ميگرفت مبني بر اينكه كشورهاي عضو مسئوليت منحصر به فرد در تعريف نظم عمومي خود دارند.[۲۴] ديوان مزبور با بيان اينكه نظم عمومي مفهومي سرزميني دارد (يعني نظم عمومي خاص براي هر كشور عضو) كه ممكن است در طول زمان متحول شود، از ديدگاهي سنتي پيروي كرد. بر اين اساس، ديوان دادگستري اروپا تصديق كرد كه كشورهاي عضو ميتوانند مفهوم نظم عمومي خود را تغيير دهند، همانگونهكه چنين تغييري با تحول اعضاي جامعه و فعاليتهايشان ممكن است ضروري باشد. به اين خاطر است كه ما معمولاً ميگوييم كه نظم عمومي نه تنها يك مفهوم سرزميني (مناسب براي هر كشور) است بلكه همچنين يك مفهوم منطبق بر زمان است. هيچكس نميداند نظم عمومي فردا چه خواهد بود.[۲۵]

با اين حال در آن تصميم، ديوان دادگستري اروپا در مورد آنچه بعداً مسير ثابت استدلال ميشود قبلاً اشاراتي كرده بود. اگر كشورهاي عضو در تعريف نظم عمومي خود آزاد ميبودند، اثر دقيق آن سياست بر اعمال قواعد اروپايي موضوعي بود كه ديوان حق داشت آن را كنترل كند، بهگونهاي كه نبايد بهطور غيرضروري بنيان و شالوده اروپايي را متزلزل كند. اين تصميم متعادل زياد دوام نياورد. قبلاً در سال ۱۹۷۷، ديوان شروع به دخالت در اصل مفهوم نظم عمومي كشورهاي عضو كرد. در پرونده بوشرو،[۲۶] ديوان توضيح ميدهد:

اين مفهوم، جداي از آشفتگي در نظم اجتماعي كه تمام موارد نقض قانون را موجب ميشود، يك تهديد واقعي و به اندازه كافي خطرناك كه بر يك منفعت اساسي در جامعه تاثير ميگذارد را فرض ميكند.

بهموجب اين تصميم ديوان منع آزادي كشورهاي عضو را در تعريف نظم عمومي خود شروع كرد. اكنون دو معيار متحدالشكل براي هر قاعدهاي كه قرار باشد بهعنوان نظم عمومي توصيف شود، لازم است: اولاً، بايد حاوي خطر واقعي و كاملاً جدي باشد و نه فقط هر تجاوزي به يك قاعده؛ ثانياً، هدف قاعده نظم عمومي بايد حمايت از منافع اساسي جامعه مورد نظر باشد.

اولين مورد از اعمال اين نحوه جديد استدلال، يكسال بعد اتفاق افتاد، زمانيكه ديوان با يك قاعده ملي مواجه شد كه تجاري كردن و اتلاف پول (اساساً سكهها) ـ كه ديگر پول رايج نبود ـ را ممنوع ميكرد.[۲۷] ديوان اين سكه را كالاهايي تلقي كرد كه قواعد گردش آزاد كالا نسبت به آنها اعمال ميشود.

با اين حال ديوان پذيرفت كه دولت اختيار حاكميتي در خصوص پول رايجش را دارد و ازاينرو در سازماندهي تجارت پول بهنحوي كه مناسب ميبيند، آزاد است، حتي اگر پول مورد نظر، پول رايج نباشد. به هر حال اين پرونده، در عين اينكه آشكارا به اعمال حاكميتي سنتي دولت ميپردازد، فايده زيادي در موضوع ما ندارد. ديوان به موضوع نظم عمومي در يك پاراگراف كوچك، بدون هيچ توضيح اضافي، پايان ميدهد.

مسير پروندههايي كه بيشتر بحثانگيز است، مربوط به انتقال كارگران در اجراي گردش آزاد خدمات ميشود. يك نمونه پرونده به ترتيب ذيل است: شركت ثبت شده در كشور الف (كشور مبدا) جهت ساخت كارخانه در كشور ب (كشور ميزبان يا كشور مقصد) قراردادي منعقد ميكند. در كشور الف قوانين كار منعطفتر و سطح جبران خسارت پايينتر است، بنابراين شركت مزبور تصميم ميگيرد كه از نيروي كار خودش جهت اجراي قرارداد در كشور ب استفاده كند. كارگران موقتاً و براي مدت مورد نياز، كه معمولاً بيشتر از يك يا دو سال نيست، جابجا ميشوند. كشور ب ميخواهد قوانين كار خود را نسبت به كارگران مورد بحث اجرا كند. كشور ب، اغلب ادعا ميكند كه قانون كار آن دولت، بخشي از نظم عمومي يا قواعد امري آن است و بنابراين خودش را در مقام استثناء نظم عمومي معاهده جامعه اروپا قرار ميدهد. نخستين بار كه ديوان با چنين پروندهاي روبرو شد، مقرر كرد كه دولت ب حق ندارد شركت الف را در استفاده از نيروي كارش، جهت اجراي خدمات در كشور ب بهموجب گردش آزاد خدمات، منع كند.[۲۸] كشورهاي عضو با آگاهي از اين تصميم، شروع به مذاكره در مورد يك دستورالعمل كردند تا بهطور واضح شماري از قواعد امري كشور مقصد را كه ميتواند نسبت به كارگران منتقل شده در زمينه گردش آزاد خدمات اعمال شود، معرفي كنند.[۲۹] با اين حال دستورالعمل مزبور طرفين را از پيگيري در رويههاي قضائي استخدامي مشابه منع نميكند، كه نتيجه آن صف طولاني پروندههايي است كه قبلاً توسط ديوان مورد حكم قرار گرفته است و بيشتر از آن نيز هنوز در جريان رسيدگي است.[۳۰]
فهرست


  * نظم عمومي در حقوق اروپا-كاترين كسجيان مترجم: فيض‌الله جعفري(قسمت دوم)

ما همه اين پروندهها را بهطور تفصيلي بررسي نخواهيم كرد. در عوض، در راستاي هدفمان، بر آموزههاي (نكتههاي) اصلي كه بايد آموخته شوند تاكيد خواهيم كرد. نكته اول اينكه، ديوان ديگر از بررسي موضع كشورهاي عضو و تصميمگيري در مورد اينكه آيا قاعدهاي كه دولت عضو آن را امري و مشمول استثناء نظم عمومي تلقي ميكند، واقعاً ميتواند اينگونه توصيف شود يا خير، اكراه و ترديد ندارد ـ اگرچه هيچگاه نداشته است.[۳۱] در واقع در قضيه آربليد،[۳۲] ديوان تا جايي پيش رفت كه آنچه را كه براي اهداف استثناء نظم عمومي، قانون امري تلقي ميشود، تعريف كرد.[۳۳] در انجام اين كار[۳۴] ديوان از تعريفي استفاده كرد كه كاملاً شبيه تعريف متخصصين حقوق بينالملل خصوصي است، آنگونه كه اين مفهوم بهوسيله فرانسسكاكيس[۳۵] در مقاله تاثيرگذار خود در مورد قانون امري جعل شد.[۳۶] حتي اگر مضمون خود اين تعريف عجيب نباشد، ديوان، آنگاه كه تصميم گرفت كه براي اهداف استثناء نظم عمومي، تعريف مشترك و متحدالشكلي مورد نياز است همه را شگفتزده كرد. در نتيجه، آزادي كشورهاي عضو در تعريف آنچه كه آنها بهعنوان قوانين امري خود تلقي ميكنند، بهطور قابل ملاحظهاي كاهش يافته است. اگر پرونده بوشرو مذكور در فوق، پرونده آربليد و ساير پروندههاي مطرح در مورد آزادي گردش اشخاص[۳۷] را با هم تركيب كنيم، آشكار است كه كشورهاي عضو فقط ميتوانند از اساسيترين ارزشهاي خود كه نقطه ثقل نظام آنها است و بايد بهنحو خيلي محدودي تفسير شود، حمايت كنند. نكته دوم اينكه كشور مقصد بايد دائماً محتواي قواعد خودش را با محتواي قواعد كشور مبدا از لحاظ شرايط و تمام عناصر تشكيلدهنده آنها مقايسه كند. حاصل آنكه كشور مقصد فقط حداقل تعداد ممكن از قواعد كشور مبدا را ميتواند براساس استثناء نظم عمومي منع كند. اين نتيجه مورد انتقاد قرار گرفته است به اين دليل كه خيلي پيچيده است و منجر به نتايج نامعين ميشود[۳۸] اما ديوان از اين مسير استدلال خيلي فاصله نگرفته است.

جديدترين روش از حقوق ثانوي جامعه اروپا ناشي ميشود. روش مزبور با دستورالعمل تجارت الكترونيك آغاز شد[۳۹] اين دستورالعمل پيچيده است، اما هدف اصلي آن سازماندهي گردش آزاد خدمات در جامعه اطلاعاتي است.

مقرره اصلي آن ماده ۳ است كه به چندين قسمت تقسيم ميشود؛ مهمترين قسمتهاي آنـ براي هدف ما ـ قسمت ۱، ۲ و (a)(i)۴ است. ماده (۱)۳ تكاليف كشور مبدا را بيان ميكند:

«هر كشور عضو تضمين ميكند كه خدمات جامعه اطلاعاتي ارائه شده توسط ارائه دهنده خدمات كه در سرزمينش تاسيس شده است، مقررات ملي قابل اعمال در كشور عضو را در موضوعي كه داخل حوزه هماهنگ شده قرار ميگيرد، رعايت كند» .



ماده (۲)۳ تكاليف كشور مقصد را تعيين ميكند:

«كشورهاي عضو نميتوانند، براي دلايلي كه داخل حوزه هماهنگ شده قرار ميگيرد، آزادي ارائه خدمات جامعه اطلاعاتي از كشور عضو ديگر را محدود كنند».



با اين حال استثنائاتي بهموجب ماده (۴)۳ مقرر شده است. آن استثنائي كه به هدف ما مربوط ميشود، بهشرح ذيل است:

«كشورهاي عضو ميتوانند اقداماتي جهت عدول از پاراگراف ۲ راجع به خدمات جامعه اطلاعاتي خاص اتخاذ كنند، به شرطي كه شرايط ذيل فـراهم شـود: (الف) آن اقـدامات بايد: ۱ـ به يكي از دلايل ذيل ضروري باشد: نظم عمومي، بهويژه پيشگيري، رسيدگي، تفتيش و تعقيب جرايم كيفري، ازجمله حمايت از صغار و مبارزه عليه هرگونه انگيزه دشمني بر مبناي نژاد، عقايد جنسي يا تابعيت و تجاوز به كرامت انساني اشخاص معين...».



اولين بار، استثناء نظم عمومي با نمونههايي تكميل ميشود كه تشريح ميكنند چه وضعيتهايي ميتواند اينگونه توصيف شود. هرچند كه اين ليست بسته (حصري) نيست و فقط به ارائه نمونه ميپردازد، بهخوبي معلوم است كه زماني كه نوبت به تفسير يك ماده يا شرط ميرسد، نمونههاي ارائه شده در آن بهعنوان امارههايي عمل ميكنند كه حدود شرط را مشخص ميكند. ازاينرو آنگاه كه از ديوان درخواست ميشود بررسي كند كه آيا اقدام اتخاذ شده توسط دولت عضو، ميتواند واقعاً تحت استثناء نظم عمومي قرار گيرد يا نه، ديوان اقدام مزبور را با نمونههاي مندرج در ليست مقايسه ميكند؛ كه البته در آن مقايسه آزادي زيادي كه به دولتهاي عضو داده شده، آشكار ميشود. به تعبير ديگر، براي اولين بار، دولتهاي عضو، با ارائه اين نمونهها به حقوق ثانوي جامعه اجازه دادهاند تا آزادي آنها را در تعريف نظم عموميشان منع كند. اين تحول مثلاً بر اهليت دولت عضو در منع خدمات جامعه اطلاعاتي، با هدف حمايت از ارزشهاي اساسي خود، اثر خواهد گذاشت. اين روش ممكن است با جنجال سياسي كه در بعضي كشورهاي عضو در اثر دستورالعمل خدمات[۴۰] شروع شد، محدوديتي پيدا كرده باشد. در واقع، ماده (b)(۱)۱۶ دستورالعمل خدمات، نمونههايي از آنچه شرايط نظم عمومي را براي كاركرد اين دستورالعمل تشكيل ميدهد، ارائه نميكند. به هر حال ساير مقررات ممكن است مبهمتر باشند.[۴۱] در نتيجه ما بايد چشم به تحولات حقوق ثانوي بدوزيم؛ زيرا اين حقوق بهطور اتفاقي ممكن است حاوي نمونههايي باشد از آنچه كشورهاي عضو مجازند تا بهعنوان نظم عمومي تلقي كنند. نه تنها تعريف مفهوم نظم عمومي كشورهاي عضو شديداً توسط ديوان و حقوق ثانوي كنترل ميشود، كاركرد خود اين استثناء نيز تقريباً بهطور كامل با حقوق جامعه اروپا شكل ميگيرد.



۳ـ عملكرد واقعي استثناء نظم عمومي

در تحول حقوق ثانوي اروپا، زماني كه دستورالعمل مزبور، دستورالعمل كاملي بود و همه اقدامات لازم در جهت حمايت از نظم عمومي را شامل ميشد، خيلي سريع، آزادي كشورهاي عضو در استفاده از معيار نظم عمومي، غيرموجود تلقي شد. در مورد دستورالعملهاي ۲۲۱/۶۴، ۳۶۰/۶۸ و ۱۴۸/۷۳ كه راجع به معيارهاي مربوط به حقوق شهروندان يك كشور عضو جهت ورود و سكونت در كشور عضو ديگر و امتناع از اجازه ورود بهخاطر امنيت و نظم عمومي بودند، نيز وضعيت به همين ترتيب بود. ديوان مقرر كرد كه اين دستورالعملها همه معيارهاي لازم را ارائه كردهاند و كشورهاي عضو حق افزودن بر آن معيارها را ندارند.[۴۲]

در موارد متعدد ديگري[۴۳] ديوان تصميم گرفت كه زمانيكه دستورالعملي تلاش ميكند موضوع معيني را بهطور كامل تنظيم كند، دولتهاي عضو در طي مذاكرات ميتوانند از مفهوم نظم عمومي خود استفاده كنند؛ ولي آنگاه كه مذاكرات خاتمه يافت و متن جامعه پذيرفته شد، دولتهاي عضو اهليت استفاده از مفاهيم نظم عموميشان را در جهت منع اعمال دستورالعمل يا در جهت اجتناب از اثرات دستورالعمل از دست ميدهند.[۴۴] تصميمات مرتبط ديوان، مكرراً بر مبناي اصل همكاري ناشي از ماده ۱۰ معاهده جامعه اروپا، بهويژه پاراگراف دوم آن، قرار دارند كه مقرر ميكند: «[دولتهاي عضو] از هر اقدامي كه بتواند نيل به اهداف اين معاهده را بهخطر بيندازد، خودداري ميكنند.» ابتدائاً تصور ميشد كه استثناء نظم عمومي ميتواند بهعنوان استثنائي بر اين تعهد منفي كه توسط معاهده جامعه اروپا بر دولتهاي عضو تحميل شده است، عمل كند. با اين حال، در سالهاي اخير، بهطور روز افزون، آشكار ميشود كه حتي استثناء نظم عمومي بهوسيله اصل همكاري محدود ميشود.

ديوان همچنين از اصل تناسب،[۴۵] براي كنترل تناسب اقدامات دولتهاي عضو ناشي از قواعد امري آنها، استفاده كرده است. با اين حال، اين امر مختص نظم عمومي نيست. چرا كه هر اقدامي از جانب دولتهاي عضو، تابع معيار تناسب است. بهعلاوه معيار تناسب[۴۶] ممكن است بهسادگي بر تغيير در اختيار دلالت كند. ديوان اختيار خودش را جايگزين اختيار كشورهاي عضو كرد. اينكه آيا اختيار ديوان مشروعتر است يا اختيار كشورهاي عضو، موضوعي است كه بايد بررسي شود، بهويژه هنگامي كه به نظم عمومي كشورهاي عضو مربوط ميشود.

آخرين ضربه به آزادي كشورهاي عضو در استفاده از نظم عموميشان در مقابل تعهدات اروپايي آنها از دعواي Eglise de scientology[۴۷] ناشي ميشود. در اينجا، ديوان، با اقدامات فرانسه در مورد انتقال سرمايه درون گروه كليسايي علمشناسي بهخاطر منافع شاخه فرانسوي، روبرو شد. يكي از اين اقدامات مربوط به صدور اجازه قبل از هر انتقال است. بايد بهخاطر داشت كه فرانسه كليساي علمشناسي را يك فرقه تلقي ميكند با تمام نتايج حقوقي و سياسي كه از چنين توصيفي ناشي ميشود. واضح بود كه اجازه قبلي، منع يا محدوديتي در مورد انتقال آزاد سرمايه ايجاد ميكند. در اين مورد هيچ اختلافي وجود نداشت. با اين حال، فرانسه اعتقاد داشت كه نظام اجازه قبلي، تنها راه براي مقامات فرانسوي است تا مطمئن شود كه هيچ چيزي برخلاف سياست آنها، عليه فرقهها، انجام نميشود. اما ديوان اعتقاد ديگري داشت، ديوان مقرر كرد كه كليت قانون بهگونهاي است كه هيچ مسئولي نميتواند بهطور تفصيلي بداند كه چه اوضاع و احوالي باعث اعطاء يا امتناع از اعطاي اجازه ميشود. بنابراين، به نظر ديوان، شايد اجازه قبلي لازم باشد، اما نبايد اجازه بهعنوان يك شرط كلي و عام مدون شود. اين نتيجه، بهطور مستقيم، با معني معمول و عملكرد استثناء نظم عمومي و اين واقعيت كه مفهوم و محتواي آن برحسب زمان متغير است، مخالفت دارد. در حقيقت واضح است كه دولت بايد با فعاليتهاي بازاري، خود را وفق دهد. اجبار دولت به تعريف تفصيلي اوضاع و احوال خاصي كه در آن اجازه لازم خواهد بود، دولت را محكوم ميكند كه هميشه آخرين مسئول باشد، هميشه سعي كند راههايي براي پيشدستي در اقدامات قانوني مخالف پيدا كند و فقط ابزارهايي را پس از وقوع حادثه، براي حمايت از نظم عمومي در اختيار دولت ميگذارد. بهعلاوه اقدامات پس از وقوع حادثه، اغلب به معناي «همه براي هيچ»[۴۸] هستند.

مطالب مذكور در فوق به اين معنا نيست كه ما ضرورت تصديق تناسب تدابير نظم عمومي را كه اهداف آن توسط دولتهاي عضو اتخاذكننده آن اقدامات، بيان ميشود انكار ميكنيم. جاي ترديد نيست كه استثناء نظم عمومي، همانند هر اقدام ديگري كه توسط دولتهاي عضو اتخاذ ميشود، بايد واقعاً منطبق با اصل تناسب باشد. در واقع، تطبيق و هماهنگي با اصل تناسب يك اصل كلي حقوقي، اعم از اروپايي، بينالمللي يا ملي شده است كه از ضرورت نظارت مناسب مشتق شده است. با اين حال با اجبار دولتها به اينكه در خصوص نوع فعاليتهايي كه به نظم عمومي آنها آسيب ميرساند، دقيق باشند و بهعلاوه، با اجبار آنها به انجام قبلي آن، ديوان دولتها را از مهمترين اثر استثنائي نظم عمومي محروم ميكند. در واقع، از ديدگاه سنتي، استثناء نظم عمومي بهعنوان كنترل پس از حادثه فعاليتها در بازار عمل ميكند. با اين حال قانونگذاران نسبت به فعالان در بازار، از خلاقيت كمتري برخوردار هستند. لذا براي هر قانونگذار در دنيا، فوقالعاده مشكل است كه قبل از واقعه، تصور كنند كه چه نوع تجاوزي در دنياي واقعي ارتكاب مييابد. مبارزه عليه آنچه اغلب امروزه تروريسم ناميده ميشود، داستانواره است تا نمونهاي روشن از واقعيت.
فهرست


  * نظم عمومي در حقوق اروپا-كاترين كسجيان مترجم: فيض‌الله جعفري(قسمت سوم)

ـ نتيجه

بهطور خلاصه، هنگامي كه تمام محدوديتهايي را كه ديوان براي استفاده از استثناء نظم عمومي مبتني بر معاهده جامعه اروپا، ايجاد كرده است، جمع كنيم، ممكن است تعجب كنيم كه پس چه باقي مانده است؟ به عقيده ما پاسخ اين است كه هيچ چيز. واقعيت اين است كه اين استثناء در حقوق اوليه دست نخورده باقي مانده،[۴۹] اما آزادي دولتهاي عضو تا حدي كاهش پيدا كرده است كه اكنون فوقالعاده محدود شده است. ديوان حق داشت بيم داشته باشد كه دولتها ممكن است از استثناء نظم عمومي سوء استفاده كنند. اما در نتيجه آن ترس و بيم، استثناء نظم عمومي، معناي اصلي خود را از دست داده است و فقط موارد معدودي باقي مانده كه دولتها در اعمال آن استثناء مجاز شدهاند. دعواي امگا[۵۰] نمونه جديدي است كه ديوان سرانجام اقدام دولت عضو بهموجب استثناء نظم عمومي را پذيرفت. با اين حال آن دعوي ممكن است كاملاً براي هدف ما اهميت نداشته باشد. در آن پرونده، ديوان پذيرفت كه آلمان تجاري كردن بازي ويديوييـ اينترنتي معروف به «بازي در كشتار»[۵۱] را ممنوع كند؛ زيرا آن بازي صريحاً ناقض حمايت اساسي از انسان و حيات انساني بود. اما چه كسي ميتواند استدلال كند كه امروزه حمايت از حقوق بشر، نظم عمومي جامعه يا اروپا نيست؟ ازاينرو، دليل اينكه آلمان مجاز باشد، از نظم عمومي خود براي منع تجاري كردن بازي مذكور استفاده كند، ممكن است اين باشد كه نظم عمومي آلمان بهطور واضح همان نظم عمومي اروپا است.[۵۲] ما هنوز منتظر پروندهاي هستيم كه در آن نظم عمومي كشور عضو متفاوت از نظم عمومي جامعه اروپا باشد و آن كشور در دعوي پيروز شود.[۵۳] اينكه اين وضعيت قابل قبولي هست يا نه، نياز به بررسي دارد. شايد جامعه اروپا بهگونهاي با هم متحد و منسجم شده است كه اكنون استثناء نظم عمومي بايد كنار گذاشته شود. ما در مورد آن ترديد داريم. اين ترديد عمدتاً به اين خاطر است كه نظم عمومي بارزترين سمبل فرهنگ است و ما فكر ميكنيم كه فرهنگهاي متفاوت كشورهاي عضو، شكوه و جلال ايجاد ميكند، نه ضعف و آسيب. در صورتي كه نهادهاي اروپايي بهگونهاي تداوم يابند كه گويي فرهنگهاي كشورهاي عضو ديگر نبايد مجاز به ارائه خودشان باشند، ما نبايد متعجب شويم آنگاه كه شاهد رشد اقدامات ضد اروپايي باشيم، همانگونه كه بهطور تناوب در تاريخ طرحريزي اروپا شاهد آن بودهايم.


*. مشخصات و ماخذ اصلي مقاله به قرار ذيل است:

Catherine Kessedjian, »Public Order In European Law«, in: Erasmus Law Review, Vol. ۱, Issue ۱, ۲۰۰۷, pp. ۲۵-۳۸.

**. استاد دانشگاه پانتئونآسا پاريس۲ (Panthéon-Assas Paris II).

***. دانشجوي دوره دكتراي حقوق خصوصي دانشگاه شهيد بهشتي.

۱. European Community (EC) Treaty.

[۲]. European Court of Justice.

۳. حقوق ثانوي (secondary law) در مقابل حقوق اوليه (primary law) است. منظور از حقوق اوليه، مقررات معاهدات موسس جامعه اروپا، جامعه اروپايي انرژي اتمي، جامعه زغال سنگ و فولاد، اتحاديه اروپا و معاهدات اصلاحي و تكميلي نسبت به آنها است. ساير مقررات در اتحاديه اروپا، مثل تصميمات ديوان دادگستري اروپا و دستورنامهها (regulations) و دستورالعملهاي مصوب نهادهاي قانونگذاري اتحاديه اروپا، حقوق ثانوي را تشكيل ميدهند. (ر.ك. مايك كاتبرت، حقوق اتحاديه اروپا، ترجمه دكتر بهروز اخلاقي، دكتر وحيد اشتياق و دكتر پرويز پرويزيان، چاپ اول، تهران: موسسه مطالعات و پژوهشهاي حقوقي شهر دانش، ۱۳۸۰، ص ۲۹) (مترجم).

۴. منظور ايراد يا استثناء نظم عمومي(public policy exception) است كه بهموجب آن هرگاه قاعدهاي از قواعد جامعه اروپا با نظم عمومي يكي از دولتهاي عضو مغايرت داشته باشد، دولت مزبور ميتواند از اجراي آن امتناع كند (مترجم).

۵. بزودي حدود اين مقاله را ميبينيم. ما در اينجا به نظم عمومي جامعه، يعني قواعد امريي كه بهوسيله اتحاديه اروپا ايجاد شد و اجباراً بايد در همه دولتهـاي عضو اجرا شود، نميپردازيم. نمونه خوبي از اين نوع نظم عمومي در قضيه اينگمار (Ingmar case (C-۳۸۱/۹۸, Ingmar ۲۰۰۰ [ECR] I-۰۹۳۰)) يافت ميشود. در آن پرونده، ديوان دادگستري اروپا با قراردادي مواجه ميشود كه بين يك شركت از ايالات متحده و كارگزار مستقر در انگلستان منعقد شده است. اين قرارداد تابع قانون كاليفرنيا است كه بهوسيله طرفين انتخاب شده است. قرارداد مزبور توسط شركت امريكايي فسخ ميشود و كارگزار (نماينده) براي جبران خسارت اقدام ميكند، هرچند قانون كاليفرنيا هيچگونه جبران خسارتي براي چنين قضيهاي مقرر نميكند. ديوان به دستورالعمل (directive) ۶۵۳/۸۶ مورخ ۱۸ مارس ۱۹۸۶ (JOCE L۳۸۲, ۱۷) در مورد نمايندگان مستقل توجه ميكند و تصميم ميگيرد كه نظم عمومي اروپا، پرداخت خسارت بهدليل فسخ قرارداد نمايندگي را تحميل ميكند، مگراينكه نماينده مرتكب تقصير شده باشد. نتيجتاً در آن موضوع خاص، قانون كاليفرنيا كنار ميرود تا قاعده امري جامعه اروپا جايگزين آن شود.

۶. نمونه مشكلات در ترجمه اين مفاهيم را بهعنوان نمونه در كنوانسيون رم در مورد قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادي (كه در شرف تبديل شدن به دستورنامه (Regulation) است) هنگام مقايسه نسخههاي متعدد زباني مواد (۳) ۳ و ۷ ميتوان ديد.

۷. منظور همان اصطلاحات ordre public يا Public Policy يا Public Order است (مترجم).

[۸]. Lois de Police.

[۹]. Lois D’application Immédiate.

[۱۰]. Règles D’ordre Public.

۱۱. اين ارزشها ممكن است فرهنگي، انساني، اجتماعي، اقتصادي يا سياسي باشند.

۱۲. مفهوم بسيار بحثانگيز «نظم عمومي فراملي» در اينجا ذكر نميشود. براي ديدن يك مقاله جديد در اين مورد، ر.ك.

C. Kessedjian, ‘Transnational Public policy’, ICCA Montreal ۲۰۰۶, forthcoming in ICCA Proceedings ۲۰۰۶.

۱۳. اين آن چيزي است كه ماده ۷ كنوانسيون رم ۱۹۸۰ در مورد قانون حاكم بر تعهدات قراردادي مقرر ميكند. ماده (۱) ۷ از همان ابتدا بحثانگيز بوده است، تا حدي كه، برخلاف رويه معمول در حقوق معاهدات اروپا، كشورهاي عضو مجاز به ايجاد رزرو در جلوگيري از اعمال آن ماده در كشورشان شدهاند. چنين رزروي از جانب آلمان، لوكزامبورگ و پادشاهي متحده (انگلستان) ايجاد شده است. اين ماده همچنين نقطه اتكاي بحث و جنجال در طي مذاكرات جاري براي جايگزيني كنوانسيون رم با يك دستورنامه (regulation) است.

۱۴. معاهده موسس جامعه اروپا همان معاهده رم ۱۹۵۷ است كه بهموجب آن، «جامعه اقتصادي اروپا(EEC)» و «جامعه انرژي اتمي اروپا(EUROTOM)» تاسيس شدند. جامعه اقتصادي اروپا اكنون بهموجب معاهده اتحاديه اروپا، فقط «جامعه اروپا» ناميده ميشود. حذف واژه «اقتصادي» از عنوان آن، در جهت تاكيد بر مقررات غيراقتصادي آن، ازجمله مسائل شهروندي، صورت گرفته است. اتحاديه اروپا (EU) بهموجب معاهده ماستريخت ۱۹۹۲ ايجاد شد. هرچند اكنون اشاره به اتحاديه اروپا، بهجاي جامعه اروپا، امري رايج و متداول است، با اين حال جامعه اروپا مهمترين ركن اتحاديه اروپا است. (ر.ك. دكتر عبدالحسين شيروي، حقوق تطبيقي، چ. ۲، انتشارات سمت، ۱۳۸۴، صص ۲۵۱ تا ۲۶۵؛ مايك كاتبرت، پيشين، صص ۱ و ۲) (مترجم).

۱۵. اين عبارت، ابتداي ماده ۳۰ معاهده جامعه اروپا است.

[۱۶]. Case C-۳۶/۰۲, Omega [۲۰۰۴] ECR, I-۰۹۶۰۹.

۱۷. منظور اخلاق عمومي، نظم عمومي و امنيت عمومي است (مترجم).

[۱۸]. Case C-۵۴/۰۹, Eglise de Scientologie [۲۰۰۰] ECR I-۰۱۳۳۵.

[۱۹]. Case ۱۷۷/۸۳, Kohl [۱۹۸۴] ECR, Rec.۳۶۵۱.

[۲۰]. Case ۱۵۳/۷۸, Commission of the European Communities v. Germany [۱۹۷۹] ECR, ۰۲۵۵۵.

به عبارت ديگر تخصيص صلاحيت بين كشورهاي عضو و جامعه، در معاهده جامعه اروپا، بهموجب مقررات خاصي مشخص شده است و استثناء نظم عمومي نبايد جهت تغيير يا اصلاح اين مقررات بهكار گرفته شود.

۲۱. ماده ۴۶ براي آزادي ايجاد و با يك ارجاع، براي گردش آزاد خدمات؛ ماده ۵۸ براي گردش آزاد سرمايه.

[۲۲]. Treaty-making.

۲۳. ديوان دادگستري اروپا در سال ۱۹۵۲ تشكيل شد و ركن قضائي اصلي جامعه اروپا است. ديوان از ۲۵ قاضي و ۸ دادستان عمومي (Advocate-general) تشكيل شده است. از هر كشور يك قاضي با توافق جمعي همه كشورهاي عضو انتخاب ميشود. وظيفه ديوان، بهموجب ماده ۲۲۰ معاهده جامعه اروپا، تضمين اجراي قانون در تفسير و اجراي اين معاهده و معاهدات بعدي است. (دكتر شيروي، پيشين، ص ۲۶۴) (مترجم).

[۲۴]. Case ۴۱/۷۴, Yvonne van Duyn v. Home Office [۱۹۷۴] ECR, ۰۱۳۳۷ at ۰۱۳۵۱.

۲۵. اين امر يك نتيجه در حقوق بينالملل خصوصي دارد، دادگاهي كه با ايراد نظم عمومي روبرو ميشود، بايد نظم عمومي را آنگونه اعمال كند كه در زمان صدور حكم تعريف شده است، نه در زماني كه واقعيات پرونده اتفاق افتادهاند. ممكن است سوال شود كه آيا با ملاحظه يافتههاي ما در اين مقاله، اين امر هنوز هم در حقوق بينالملل خصوصي اروپا حقيقت دارد؟ اما در اينجا ما از اظهارنظر در اين موضوع خودداري ميكنيم؛ زيرا نسبت به تحقيق ما يك موضوع حاشيهاي است.

[۲۶]. Case ۳۰/۷۷, Regina v. Pierre Bouchereau [۱۹۷۷] ECR, ۱۹۹۹.

[۲۷]. Case ۷/۷۸, Thompson [۱۹۷۸] ECR, ۰۲۲۴۷.

[۲۸]. Case C-۱۱۳/۸۹, Rush Portuguesa [۱۹۹۰] ECR, ۰۱۴۱۷ .

[۲۹]. Directive ۹۶/۷۱/CE of ۱۶ December ۱۹۹۶.

[۳۰]. Cases C-۳۶۹/۹۶, C-۳۷۶/۹۶, Arblade [۱۹۹۹] ECR, I-۰۸۴۵۳ ; C-۱۶۵/۹۸, Mazzoleni, [۲۰۰۱] ECR, I-۰۲۱۸۹ ; C-۴۹/۹۸, C-۵۰/۹۸, C-۵۲ to ۵۴/۹۸, C-۶۸ to C-۷۱/۹۸ Finalarte, [۲۰۰۱] ECR, I-۰۷۸۳; C-۶۰/۰۳, Wolff & Müller [۲۰۰۴] ECR, I-۰۹۵۵۳; C-۴۴۵/۰۳, Commission v. Luxembourg [۲۰۰۴] ECR; C-۳۴۱/۰۲, Commission v. Germany, [۲۰۰۵] ECR, I-۰۲۷۳۳; C-۱۶۸/۰۴, Commission v. Austria [۲۰۰۶] ECR, I-۱۰۱۹۱; C-۲۰۸/۰۵, Innovative Technology Center [۲۰۰۷] ECR. Cases still pending: C-۳۴۱/۰۵, Laval un Partneri, opinion of ۲۱ March ۲۰۰۷; C-۴۹۰/۰۴, Commission v. Germany opinion of ۱۴ November ۲۰۰۶.

۳۱. پروندههاي متعددي در زمينههاي مختلف وجود دارد:

پرونده I- ۰۶۲۷۹، ECR, [۲۰۰۲] Carpenter ۶۰/۰۰,-C كه در آن ديوان مقرر كرد: اين امر كه شخص خارجي در سرزمين كشور عضو، با نقض مقررات مهاجرت اقامت ميكند، بدون وجود ساير عوامل، تهديدي براي نظم عمومي محسوب نميشود.

پرونده I-۱۰۱۵۵۵ ECR [۲۰۰۳] &#۱۶۴۳;Art Inspire ۱۶۷/۰۲,-C، كه در آن ديوان از اينكه قواعد راجع به تشكيل اشخاص حقوقي را بهعنوان نظم عمومي توصيف كند، امتناع ميكند.

پرونده I-۰۲۹۷۳ &#۱۶۴۳;ECR [۲۰۰۲] Maxi car Renault v. ۳۸/۹۸-C در مقام اعمال كنوانسيون بروكسل ۱۹۶۸ (اكنون تبديل به دستورنامه ۴۴/۲۰۰۱ شده است) كه در آن ايتاليا از استفاده از ايراد نظم عمومي خود در عدم اجراي راي فرانسوي منع شد؛ رايي كه در آن يك شركت ايتاليايي بهخاطر تجاوز به قواعد مالكيت فكري فرانسه محكوم شد، درحاليكه حقوق ايتاليا فعاليت موضوع حكم را كاملاً قانوني ميدانست.

[۳۲]. Arblade.

۳۳. در بند ۳۰ اين تصميم، ديوان اعلام ميكند: «در خصوص مسئله دوم موجود در هر دو پرونده، كه راجع به توصيف مقررات مورد بحث بهعنوان قواعد نظم عمومي در حقوق بلژيك هستند، اصطلاح قواعد امري بايد بهگونهاي فهميده شود كه موجب مطابقت مقررات ملي با آن چيزي باشد كه براي حمايت از نظم سياسي، اجتماعي يا اقتصادي در كشور عضو مورد نظر، تعيينكننده است و هماهنگي اشخاص مقيم در سرزمين ملي كشور عضو و همه روابط حقوقي در آن كشور را با آن ضروري ميداند».

۳۴. منظور تعريف قانون امري است (مترجم).

[۳۵]. Francescakis.

[۳۶]. Ph. Francescakis, ‘Quelques précisions sur les lois d’application immédiate etleurs rapports avec les règles de conflit de lois’(۱۹۶۶) ۵۵ Revue critique de droit international privé ۱.

۳۷. پرونده I-۱۰۹۸۱ &#۱۶۴۳;ECR [۲۰۰۲] Olazabal ۱۰۰/۰۱,-C. در آن پرونده، اولازابال، كه بهخاطر عضويت در ETA (گروه دفاع سرسختانه باسك) محكوم شده بود، از ماندن در فرانسه ممنوع شد؛ زيرا حضور او تهديدي براي نظم عمومي تلقي شد. ديوان اين عقيده را پذيرفت اما از شدت اعمالي كه فرانسه به اولازابال تحميل كرده بود، كاست و صرفاً بعضي از آنها را پذيرفت. ساير موارد مخالف شديد حق بنيادين او براي آزادي گردش بهعنوان شهروند اروپايي تلقي شد.

[۳۸]. See in particular Laurence Idot’s comment under Mazzoleni, in (May ۲۰۰۱) Review Europe, comm. n° ۱۷۴.

۳۹. دستورالعمل EC/۳۱/۲۰۰۰ پارلمان اروپا و شوراي ۸ ژوئن ۲۰۰۰ در مورد جنبههاي خاص حقوقي خدمات جامعه اطلاعاتي، بهويژه تجارت الكترونيك، در بازار داخلي (دستورالعمل تجارت الكترونيك). ما يك تحليل و بررسي از تمام حقوق ثانوي انجام ندادهايم و دستورالعملهاي قبلي ممكن بود وجود داشته باشد كه همان ساختار را براي دستورالعمل تجارت الكترونيك داشته باشد. به هر حال شايسته ذكر است كه دستورالعمل EEC/۵۵۲/۸۹ در مورد تلويزيون بدون مرز، بهطور دقيق، حوزههاي نظم عمومي را مشخص ميكند (حمايت از حقوق بشر، صغار و غيره)؛ بدون اينكه آن را به كشورهاي عضو واگذار كند. كشورهاي عضو مجاز هستند از آنچه دستورالعمل مقرر ميكند، محدودتر باشند (مثلاً حمايت از زبان).

[۴۰]. Directive ۲۰۰۶/۱۲۳, ۱۲ December ۲۰۰۶, OJ L۳۷۶, ۲۷ December ۲۰۰۶, ۳۶ .

۴۱. مثلاً ماده ۱۲۵ مقرر ميكند كه اين دستورالعمل بر قواعد حقوق كيفري كشورهاي عضو تاثير ندارد. اما بلافاصله پس از آن اعلام ميكند كه: «كشورهاي عضو نميتوانند آزادي ارائه خدمات را با اعمال مقررات حقوق كيفرياي محدود كنند كه بهطور خاص، دستيابي به اعمال فعاليت خدماتي را برخلاف قواعد مندرج در اين دستورالعمل، تنظيم كرده يا بر آن تاثير ميگذارند».

[۴۲]. Case C-۳۶۳/۸۹, Roux [۱۹۹۱] ECR, I-۰۰۲۷۳. More recently, in the matter of waste management, Case C-۲۷۷/۰۲, EU-Wood-trading [۲۰۰۴] ECR, I-۱۱۹۵۷.

[۴۳]. See, for example, case ۵/۷۷, Denkavit,۱۵۵۵ ; the opinion of the Advocate General in the case ۳۴/۷۹, Henn & Darby [۱۹۷۹] ECR, ۰۳۷۹۵ at ۰۳۸۲۱; Case C-۳۲۳/۹۳, Centre d’insémination de la Crespelle [۱۹۹۴] ECR, I- ۰۵۰۷۷ point ۳۱; Case C-۵/۹۴, Hedley Lomasm [۱۹۹۶] ECR, I- ۰۲۵۵۳, point ۱۸; Case C-۱/۹۶, Compassion in World Farming Ltd. [۱۹۹۸] I-۰۱۲۵۱.

۴۴. پرونده ECR [۲۰۰۷] c-۵۰/۶۰, commission v. the Netherlands در اعمال دستورالعمل ۶۴/۲۲۱/EEC مصوب ۲۵ فوريه ۱۹۶۴ در مورد هماهنگي اقدامات خاص راجع به جابجايي و سكونت اتباع خارجي كه بر مبناي نظم عمومي، امنيت عمومي يا بهداشت عمومي توجيه ميشود.



۴۵. اصل تناسب (The Principle of Proportionality) يكي از اصول كلي حقوقي در نظام حقوقي اتحاديه اروپا است كه از حقوق آلمان نشات گرفته است. اصل تناسب يعني اينكه بين مقررات و اقدامات اتخاذ شده از سوي اتحاديه و موضوع مورد نظر نسبت معقول و تعادل وجود داشته باشد. به عبارت ديگر چنانچه نهادهاي اتحاديه، اقدام به وضع قانون يا مقررات خاصي بنمايند، بايستي اقدامات قانونگذاري و اجرايي آنها، با موضوع مربوطه متناسب باشد؛ و نميتوان تكاليف يا وظايف مالايطاق بر اشخاص، نهادها و دول تحميل نمود. اين اصل در ماده ۵ معاهده ماستريخت قيد شده و لذا لازمالاجرا ميباشد. (رك. دكتر عباس كدخدايي، ساختار و حقوق اتحاديه اروپايي، ج. ۱، نشر ميزان، ۱۳۸۰، صص ۹۷ و ۹۸) (مترجم).

[۴۶]. Proportionality Test.

۴۷. زيرنويس شماره ۱۸.

[۴۸]. All for Nought.

۴۹. شايسته توجه است كه طرح معاهده قانون اساسي هيچ تغييري در اين ايرادات نداده است.

[۵۰]. Omega case ( زيرنويس شماره ۱۷ فوق).

[۵۱]. Playing at Killing.

۵۲. به همين ترتيب است در پرونده I-۰۱۹۳۵ ERC [۲۰۰۰] C-۷/۹۸, krombach كه آلمان مجاز شد، اجراي راي كيفري فرانسوي كه بعد از تشريفات مربوط به امتناع از حضور در دادگاه (contumace) صادر شده بود را منع كند. خصوصيات آن آيين و تشريفات، آن را با حق بنيادين هر شخص در بهرهمندي از دادرسي منصفانه متضاد ميكند. (ماده ۶ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر). به همين ترتيب، در زمينه ورشكستگي، رك.

C-۳۴۱/۰۴, Eurofoods ]۲۰۰۶[ ERC, I-۰۳۸۱۳.

۵۳. در مقام مقايسه ميتوان به تصميم روزنگرن (Rosengren) صادره در ۷ ژوئن ۲۰۰۷ دقت كرد؛ كه در آن ديوان يكبار ديگر به انحصار مالكيت دولتي الكل در سوئد طبق ايراد بهداشت عمومي معاهده جامعه اروپا توجه كرد. در اينجا باز هم، بهدليل نقض شرط تناسب، ديوان، سوئد را از اتخاذ اقدامي جهت جلوگيري از واردات خصوصي نوشيدنيهاي الكلي منع كرد. همين وضعيت در پروندههاي c-۳۵۹/۰۴ و C-۳۳۸/۰۴, placanica ECR [۲۰۰۷] در مورد تنظيم بازيهايشانسي و شرطبندي بر روي وقايع ورزشي، صادق است. اين فعاليت معمولاً توسط حقوق ثانوي خاص اروپا تنظيم نميشود و دستورالعمل خدمات آن را از قلمرو اعمالش خارج ميكند. با اين حال آن فعاليت، بهطور واضح، مشمول گردش آزاد خدمات بهموجب حقوق اوليه قرار ميگيرد.
فهرست


  * تعهدات خريدار در بيع بين‌المللي
مطالعه‌اي تحليلي در رويه قضايي‌كنوانسيون بيع بين‌المللي‌كالا(قسمت اول)


ترجمه: ماشاءالله بناء نياسري
                                       
تعهدات خريدار در بيع بين‌المللي
مطالعه‌اي تحليلي در رويه قضايي‌كنوانسيون بيع بين‌المللي‌كالا*



لاري اِي. ديمتئو، لوسيَن جِي. دووگ، استفاني‌گرين،

ويرجينيا جي. مائورِر، و ماريسا آنه پاگناتارو**
ترجمه: ماشاءالله بناء نياسري***


تعهدات خريدار در قراردادهاي مشمول كنوانسيون بيع بين‌المللي كالا محور اين نوشتار است. با لحاظ اينكه حق فسخ قرارداد در كنوانسيون به‌طور محدود پيش‌بيني شده است، تكاليف سنگين متعددي از جمله تعهد به بازرسي‌كالا، تعهد به اطلاع عدم انطباق‌كالا به فروشنده، تعهد به اطلاع فسخ قرارداد به فروشنده، تعهد به حفظ و نگاهداري‌كالا در صورت رد مبيع، تعهد به تاديه ثمن، و تعهد به تسلّم مبيع بر‌عهده خريدار قرار دارد. در نوشته حاضر، بررسي مي‌نماييم كه محاكم و مراجع داوري تعهدات مصرَّح در‌كنوانسيون را چگونه تعبير‌كرده‌اند.


الف ـ تعهد به بازرسي‌كالا، اعلام عدم انطباق‌كالا به فروشنده، و حفظ و نگاهداري‌كالا

كنوانسيون بيع بين‌الملّلي‌كالا خريدار را ملزم مي‌داند مبيع را بازرسي نموده، و هر‌گونه عيب يا نقصي را كه در ايفاي تعهدات بايع وجود دارد، به‌نحو‌كافي و به‌موقع اطلاع دهد، و چنانچه در‌صدد رد كالاي تسليمي بايع است كالا را [تا زمان استرداد به بايع] حفظ و نگاهداري نمايد. اين تعهدات در مواد ۳۸، ۳۹، ۴۴، و ۸۶ كنوانسيون بيان شده است. نخستين تعهد هر خريدار، الزام به بازرسي مبيع است. ماده ۳۸ كنوانسيون مقرر مي‌دارد كه خريدار «مكلف است ظرف كوتاهترين زمان ممكن در آن اوضاع و احوال‌كالا را [شخصاً] بازرسي نموده يا شخص ديگري را مامور اين كار نمايد».[۱] در صورتي‌كه قرارداد متضمن حمل‌كالا يا تغيير مسير و مقصد كالاي در حال حمل است، قواعد خاصي حكومت مي‌كند. در فرضي‌كه قرارداد متضمن حمل‌كالا مي‌باشد، ممكن است بازرسي به پس از واصل شدن كالا به مقصد موكول‌گردد.[۲] در مقام مقايسه، در صورتي‌كه خريدار مسير و مقصد كالاي در حال حمل را تغيير داده يا كالا را پس از واصل شدن، مجدداً به مقصد ديگري ارسال مي‌نمايد، بازرسي ممكن است تا پس از رسيدن كالا به مقصد نهايي به تعويق افتد.[۳] مع‌ذلك، در اين موارد بازرسي‌كالا صرفاً در صورتي ممكن است به تعويق افتد كه بي‌آنكه «فرصت متعارفي» براي بازرسي‌كالا وجود داشته باشد، مسير و مقصد كالاي در حال حمل تغيير يابد، يا كالا مجدداً به مقصد ديگري ارسال شود.[۴] وانگهي، خريدار بايد ثابت نمايد بايع در زمان انعقاد قرارداد از احتمال تغيير مسير و مقصد كالاي در حال حمل يا ارسال مجدد كالا اطلاع داشته يا مي‌بايد اطلاع مي‌داشت.[۵]

عدم رعايت مقررات ماده ۳۸ حق خريدار را جهت توسل به دفاع عدم انطباق كالا در دعوايي‌كه احتمالاً در آينده عليه فروشنده اقامه نمايد، ساقط خواهد‌كرد. همچنين، خريدار چنانچه در اطلاعي‌كه ظرف مهلت متعارف به بايع مي‌دهد «نوع عدم انطباق» را مشخص نسازد، اين وسيله دفاعي را از دست مي‌دهد.[۶] مهلت اعلام عدم انطباق‌كالا به فروشنده، از زمان كشف واقعي عيب يا نقص كالا، يا از زماني‌كه خريدار بايد عيب يا نقص كالا را كشف مي‌كرد، شروع به جريان مي‌نمايد.[۷] به هر تقدير، چنانچه «حداكثر ظرف مهلت دو سال از تاريخي‌كه كالا به‌طور مادي به قبض خريدار داده شده است»، خريدار عيب يا نقص كالاي تسليمي را به بايع اطلاع ندهد، ديگر حق نخواهد داشت به عدم انطباق‌كالا با قرارداد استناد نمايد.[۸] اين مهلت زماني دو ساله، تا‌حدي‌كه با هر‌گونه گارانتي مقرر در قرارداد بيع منافات داشته باشد، قابل اعمال نخواهد بود.[۹] به‌علاوه، چنانچه خريدار در خصوص عدم اعلام عيب يا نقص كالا عذر موجهي ارائه دهد، حق تقليل ثمن قابل پرداخت به بايع، يا حق مطالبه خسارات به استثناي عدم‌النفع را دارا خواهد بود.[۱۰]

خريدار در مقابل حقي‌كه جهت رد كالاي غير منطبق دارا است، متقابلاً متعهد است كالاي موصوف را به حساب فروشنده حفظ و نگاهداري‌كند. ماده ۸۶ كنوانسيون مقرر مي‌نمايد خريدار مكلف است به‌منظور حفظ و نگاهداري‌كالا اقداماتي را كه «در‌آن شرايط متعارف است» معمول دارد.[۱۱] خريدار حق دارد هزينه‌هاي ضروري را كه جهت حفظ‌و‌نگاهداري‌كالا متحمل شده، از بايع مطالبه‌كند و همچنين حق حبس كالا را تا زمان وصول اين هزينه‌ها دارا است.[۱۲] چنانچه بايع مبيع را به قبض خريدار داده و خريدار متعاقب قبض آن مايل به رد كالاي مزبور باشد، مكلف است كالا را به حساب بايع در قبض خود نگاه دارد.[۱۳] تعهد خريدار در اين مورد مشروط بر اين است كه خريدار قادر باشد كالا را بدون تاديه ثمن قبض نمايد و نيز «مشقت يا هزينه نا‌متعارفي» بر او تحميل نشود.[۱۴] در صورتي‌كه بايع يا شخصي‌كه از جانب او ماذون است بر كالا استيلاء يابد، در زمان واصل شدن كالا در مقصد حاضر باشد، تعهداتي‌كه ماده ۸۶ بر‌عهده خريدار مي‌گذارد، قابل اعمال نخواهد بود.[۱۵]

۱ـ حقوق و تعهدات ناظر به بازرسي‌كالا: بررسي ماده ۳۸ كنوانسيون[۱۶]

آن دسته از دادگاه‌هاي داخلي‌كه به تفسير مقررات كنوانسيون راجع به بازرسي‌كالا، اعلام عدم انطباق‌كالا به فروشنده، و حفظ و نگاهداري‌كالا پرداخته‌اند، به سه مسئله كه در مورد ماده ۳۸ مطرح است، توجه خاصي مبذول داشته‌اند. اين مسائل عبارتند از مهلت زماني‌كه خريدار موظف است ظرف آن كالا را بازرسي نمايد؛ دومين مسئله اين است كه مقصود از بازرسي‌كافي چيست؟ و سه ديگر، مسئله صحت و نفوذ شروط قراردادي است كه مقررات كنوانسيون را در خصوص بازرسي‌كالا توسط خريدار تغيير دهد.

نخستين مسئله‌اي‌كه دادگاه‌هاي داخلي در خصوص ماده ۳۸ مورد توجه قرار داده‌اند، مهلت زماني است كه خريدار موظف است ظرف آن كالايي را كه از فروشنده ابتياع نموده، بازرسي نمايد. بند (۱) ماده ۳۸ كنوانسيون لازم مي‌شمارد كه بازرسي‌كالا «ظرف كوتاه‌ترين زمان ممكن در‌آن اوضاع و احوال» صورت پذيرد.[۱۷] اين بند مهلت معيني را مقرر نمي‌دارد كه لازم باشد بازرسي مزبور ظرف آن مهلت انجام گيرد تا خريدار مختار به رد كالا به استناد عدم انطباق باشد؛[۱۸] بلكه به‌نظر مي‌رسد مهلتي‌كه ظرف آن بازرسي‌كالا بايد صورت گيرد، بر‌حسب اوضاع و احوال خاص هر مورد متغير است.[۱۹] نويسندگان به درستي متذكر شده‌اند «عبارت اين بند ظاهراً مفهم اين معنا است كه كوتاه‌ترين زمان ممكن براي بازرسي يك دستگاه پيچيده كه خريداري در يك شهر دور‌افتاده واقع در يك كشور در حال توسعه دريافت مي‌كند، چه بسا متفاوت باشد با كوتاه‌ترين زمان ممكن براي بازرسي‌كالايي از نوع ديگر كه خريداري با‌تجربه در يك شهر صنعتي بزرگ دريافت مي‌دارد».[۲۰] اين نظر از سوي پاره‌اي از نويسندگان كه از لزوم ارائه تفسيري يكنواخت از ماده ۳۸ حمايت مي‌كنند، مورد انتقاد قرار گرفته است.[۲۱] در مقابل، برخي نويسندگان منعطف بودن مهلت بازرسي را ستوده‌اند؛ بدين لحاظ كه اين انعطاف‌پذيري به‌منظور پيشبرد اجراي‌كنوانسيون در كشورهاي در حال توسعه كه به علت فقدان تشكيلات زير‌بنايي يا دور‌افتادگي جغرافيايي، دچار ضعف امكانات ارتباطي هستند، امري محتوم جلوه مي‌كند.[۲۲]

در آراي دادگاه‌هاي داخلي نيز بر لزوم انعطاف‌پذيري مهلت بازرسي صحه گذاشته شده و از آن حمايت شده است. تفسيري‌كه در سوئيس از ماده ۳۸ كنوانسيون ارائه شده بر اين نكته اشارت دارد كه دادگاه‌ها در تعيين مهلتي‌كه لازم است بازرسي‌كالا صورت گيرد بايد نوع كالا، كميت، بسته‌بندي آن و كليه شرايط دخيل ديگر را لحاظ نمايند.[۲۳] اين تفسير در راي يكي از دادگاه‌هاي امريكا نيز تكرار شده است. در اين راي، دادگاه امريكايي خاطر نشان نمود كه در تعيين مهلت بازرسي بايد فقدان اشباه و نظاير و قيمي بودن كالاي مورد نظر، روش تسليم كالا (از جمله تسليم كالا به‌دفعات)، و آشنايي يا عدم آشنايي‌كارگران خريدار با كالا را ملحوظ نظر قرار داد.[۲۴] دادگاه‌هايي‌كه اين نظر را اختيار‌كرده‌اند متذكر شده‌اند كه خريدار مي‌تواند دليلي ارائه نمايد دائر بر اينكه به علت وجود شرايط خاص، بازرسي نمي‌توانسته است به‌نحو دقيق صورت گيرد.[۲۵] هر چند در كنوانسيون صريحاً مقرر نشده است، بااين همه خريداري‌كه در‌پي مهلت اضافي براي بازرسي‌كالا است بايد ثابت نمايد كه به چه علت اعطاي مهلت اضافي بدين منظور لازم است.[۲۶]

مع‌الوصف، اين تفسير منعطف كه مهلت بازرسي را بر‌حسب اوضاع و احوال متغير مي‌داند، در سراسر جهان مقبول نيافتاده است؛ بلكه در مقابل، بخش اعظم رويه قضايي با حمايت از تفسيري‌كه قائل به انعطاف‌پذيري‌كمتر در خصوص تعهد بازرسي است، تفسير فوق‌الذكر را كنار نهاده است.[۲۷] اين دسته از دادگاه‌ها، در مقام تعيين اينكه آيا بازرسي ظرف كوتاه‌ترين زمان ممكن صورت گرفته است يا خير، دو رويه متفاوت در پيش‌گرفته‌اند. بر‌اساس رويه نخست، [به‌منظور پذيرش مهلت اضافي] لازم است خريدار عسر و حرج خاصي را كه پيش از تقاضاي مهلت اضافي براي بازرسي وجود داشته باشد، ثابت نمايد. اين دسته از محاكم بر اين مبنا كه خريدار با عسر و حرجي مواجه نبوده است، از پذيرش مهلت اضافي جهت انجام بازرسي‌كالا خودداري‌كرده‌اند. دادگاه‌هايي‌كه اين نظر را برگزيده‌اند عواملي همچون سهولت امر بازرسي در زمان تسليم كالا،[۲۸] يا ظاهر بودن عيب يا نقص مورد ادعا، مانند سهل‌الرويه بودن عيب يا نقص و اختلاف و نا‌همخواني در رنگ و وزن كالاها را مد نظر قرار داده‌اند.[۲۹] فقدان اشباه و نظاير براي‌كالا، ماهيت پيچيده كالا، تسليم كالا به‌دفعات، و نياز به آموزش كارگران خريدار جهت بهره‌برداري از كالا نيز دشواري‌هاي خاصي را بر خريدار تحميل مي‌كند و دلايل موجّهي براي وجود مهلت بيشتر براي انجام امر بازرسي‌كالا توانند بود.[۳۰] وانگهي، دخل و تصرف نهايي در كالا پس از تسليم نيز عاملي است كه ممكن است در اين رسيدگي موثر افتد. دادگاه‌هاي دو كشور بلژيك و هلند كه براي عامل اخير‌الذكر اهميت فراواني قائل شده‌اند، با آنكه لازم دانسته‌اند بازرسي پيش از شروع به فرآوري‌كالا، تبديل‌كالا، يا ادغام و امتزاج آن با كالايي ديگر در فرايند توليد صورت پذيرد، ليكن مهلت‌هاي معيني را براي انجام امر بازرسي‌كالا مشخص نساخته‌اند.[۳۱]

در مقابل، دسته ديگري از دادگاه‌ها در خصوص انجام امر بازرسي توسط خريدار مهلت‌هاي معيني را برقرار كرده، و بالاخص در مورد كالاهاي فاسد‌شدني از وجود يك فرجه زماني معين براي انجام بازرسي‌كالا حمايت نموده‌اند. در مورد كالاهاي فاسد‌شدني، دادگاه‌هاي داخلي لازم دانسته‌اند كه بازرسي بلافاصله پس از تسليم مبيع به خريدار صورت پذيرد.[۳۲] اين نظر با توجه به آثار و تبعاتي‌كه تاخير در بازرسي اين‌گونه كالاها به همراه دارد، معقول مي‌نمايد. با وجود اين بعضي از دادگاه‌هاي داخلي لزوم بازرسي به محض تسليم كالا را به مورد كالاهاي غير‌فاسد‌شدني نيز تسري داده‌اند.[۳۳] دادگاه‌هاي دو كشور آلمان و سوئيس با اعطاي يك هفته مهلت به خريدار از تاريخ تسليم مبيع، جهت انجام عمل بازرسي، موضع ملايمتري را اتخاذ كرده‌اند.[۳۴]

دادگاه‌هاي داخلي همچنين به مهلتي‌كه خريدار موظف است ظرف آن مهلت در صورت تغيير مسير و مقصد كالاي در حال حمل يا ارسال مجدد كالا به مصرف‌كننده نهايي، كالا را بازرسي‌كند، نيز اشاره نموده‌اند. به‌نظر مي‌رسد بند (۳) ماده ۳۸ كنوانسيون در فرضي‌كه اوضاع و احوال محيط بر مورد، همچون نياز به باز‌كردن بخش عمده‌اي از بسته‌بندي‌كالا پيش از بازرسي، امر بازرسي را غير‌ممكن مي‌گرداند، به خريدار جهت انجام بازرسي مهلتي اعطاء مي‌نمايد. بااين حال، ماده ۳۸ كنوانسيون اوضاع و احوالي را كه در صورت وجود آن، تعويق در بازرسي ممكن مي‌شود، يا مهلتي را كه ظرف آن بايد با واصل شدن كالا به مقصد نهايي بازرسي انجام گيرد، تعريف و تعيين نمي‌كند.

در خصوص مهلت زمان لازم براي بازرسي در فرض ارسال مجدد كالا، رويه قضايي اندكي به چشم مي‌خورد. بااين همه، آراي قضايي و داوري موجود در اين نكته اشتراك دارند كه جملگي تفسيري مضيق از بند (۳) ماده ۳۸ به‌دست داده‌اند. تفسير مضيق از بند (۳) ماده ۳۸ از سه حيث قابل مشاهده است: اولاً، بر‌اساس بند (۳) ماده ۳۸ بازرسي‌كالا را فقط در صورتي مي‌توان به تعويق انداخت كه خريدار صرفاً واسطه‌اي باشد كه كالا را به قصد فروش خريداري‌كرده، يا اينكه كالا [بي‌آنكه نخست توسط خريدار قبض شود] مستقيماً به مصرف‌كننده نهايي تسليم گردد.[۳۵] در مقام مقايسه، چنانچه خريدار بدون اطلاع قبلي از اينكه نهايتاً تا چه ميزان، چه موقع، و به چه كسي‌كالا را دوباره خواهد فروخت، كالاي مزبور را قبض نمايد نمي‌توان امر بازرسي را به تعويق انداخت.[۳۶] ثانياً، چنانچه خريدار صرفاً به‌عنوان واسطه‌اي فعاليت كند كه كالا را به قصد فروش خريداري‌كرده، يا در فرض تسليم مستقيم كالا به استفاده‌كننده نهايي، بازرسي‌كالا صرفاً در صورتي ممكن است به تعويق افتد كه خريدار بتواند نبود «فرصت واقعي» جهت بازرسي تمام كالا را به اثبات برساند.[۳۷] بر‌عكس، چنانچه تنها بخشي از كالا براي استفاده‌كننده نهايي مجدداً ارسال‌گردد، خريدار همچنان متعهد است آن بخش از كالا را كه هنوز در قبض خود دارد، بازرسي‌كند.[۳۸] عدم انجام بازرسي به‌موقع، حقي را كه خريدار بر‌اساس ماده ۳۸ كنوانسيون براي رد كالا به‌جهت عدم انطباق دارا است، ساقط مي‌نمايد. همچنين در صورتي‌كه خريدار پيش از ارسال‌كالا براي استفاده‌كننده نهايي، كالا را فرآوري نموده يا مجدداً بسته‌بندي‌كرده باشد، نيز وي حق تعويق بازرسي را كه بر‌اساس بند (۳) ماده ۳۸ كنوانسيون دارا است، از دست مي‌دهد. نهايتاً، نكته سوم اينكه هر‌گونه تاخير از سوي استفاده‌كننده نهايي در بازرسي‌كالا يا در اعلام عدم انطباق‌كالا نازل به‌منزله تاخير خود خريدار بوده، و ممكن است حق استناد به ماد ۳۸ جهت رد كالا را ساقط نمايد.[۳۹]

موضوع ديگري‌كه دادگاه‌هاي داخلي بدان پرداخته‌اند آن است كه چه بازرسي‌اي، بازرسي متعارف به شمار مي‌رود؟ خريدار ملزم نيست كالا را آنچنان بازرسي نمايد كه كليه عيوب يا نقايص احتمالي كشف‌گردد؛ بلكه بازرسي‌كالا از سوي خريدار بايست با توجه به اوضاع و احوال، متعارف باشد. و اين بازرسي بر‌حسب شروط قرارداد مورد نظر، عرف تجاري، نوع كالا، و امكانات فني و تخصص و مهارت طرفين متفاوت است.

با مطالعه آراي صادره، مي توان چهار قاعده عمومي در خصوص ميزان دقت، كمال و تماميت بازرسي مقرر در ماده ۳۸ استخراج‌كرد. در وهله نخست، خريدار مكلف است براي يافتن آثار و قرائن عدم انطباق، بسته‌بندي‌كالا را وارسي‌نمايد.[۴۰] خريدار تعهد صريحي بر‌عهده دارد دائر بر اينكه از طريق وارسي بسته‌بندي‌كالا، من‌جمله ملاحظه برچسب محصول، وزن، و تاريخ توليد، هر‌گونه عيب يا نقص سهل‌الرويه را بيابد.[۴۱] عدم‌كشف اين قبيل عيوب يا نقايص ظاهري، حق رد كالا را كه خريدار به استناد ماده ۳۸ كنوانسيون دارا است، ساقط مي‌نمايد. در مرحله بعد، خريدار ملزم است خود كالا را به‌دقت وارسي نموده و هر‌گونه عيب يا نقص سهل‌الرويه (ظاهر) را كشف نمايد. در آراي صادره مشخص نشده است كه مقصود از عيب يا نقص ظاهر و قابل‌رويت چيست؟ مع‌هذا، دادگاه‌هاي داخلي اختلاف و نا‌همخواني در رنگ، وزن، و يكدستي‌كالا را در زمره عيب يا نقص ظاهر دانسته‌اند.[۴۲] به‌علاوه، چنانچه كميّت يا نوع و طبيعت‌كالا، بازرسي تمام و كمال‌كالا را غير‌ممكن سازد، خريدار از بازرسي تام و تمام كالا معاف است. مع‌الوصف، در اين موارد خريدار كاملاً از انجام بازرسي‌كالا معاف نمي‌گردد بلكه ملزم است به‌هنگام قبض مبيع، از كالا نمونه بر‌دارد يا كالا را بازرسي تصادفي نمايد، و هر‌گونه عيب يا نقص ظاهر را يافته و اطلاع دهد.[۴۳] اگر محموله‌هاي پيشين كه از سوي همان فروشنده ارسال شده – در صورت وجود چنين محموله يا محموله‌هايي ـ غير‌منطبق با قرارداد بوده است، خريدار نمي‌تواند به نمونه‌برداري از‌كالا يا بازرسي تصادفي‌كالا بسنده و اعتماد نمايد.[۴۴] لازم نيست خريدار عيوب يا نقايصي را كشف نمايد كه فروشنده با زيركي آنها را مخفي نگاه داشته است.[۴۵] به هر تقدير، بار اثبات اينكه بازرسي به‌نحو متعارف صورت گرفته است، بر دوش خريدار قرار دارد.[۴۶]

آخرين موضوعي‌كه دادگاه‌هاي داخلي در خصوص ماده ۳۸ كنوانسيون مورد بررسي قرار داده‌اند، مسئله صحت و نفوذ آن دسته از شروط قراردادي است كه بر‌خلاف تعهدات مصرّح در ماده ۳۸ راجع به بازرسي‌كالا مورد توافق متعاقدين قرار گرفته است. نويسندگان متذكر شده‌اند كه مقررات ماده ۳۸ كنوانسيون، من‌جمله مقررات ناظر به بازرسي‌كالا و لزوم اطلاع عدم انطباق‌كالا به فروشنده، در زمره قواعد تخييري بوده، و متعاقدين مخيرند كه به شروطي متفاوت با مقررات اين ماده توافق نمايند.[۴۷] بعضي از دادگاه‌هاي داخلي در آراي خود به اين موضوع اشاره كرده‌اند. قصد متعاقدين مبني بر عدول از مقررات ماده ۳۸ بايد به‌وضوح در قرارداد مورد تصريح قرار گيرد. در‌اين خصوص، طرفي‌كه خواهان به‌موقع اجرا گذاشتن چنين شرطي است بايد ثابت نمايد هر‌دو متعاقدين از قابليت اجراي‌كنوانسيون بر قرارداد خود آگاه بوده، و صريحاً قصد داشته‌اند قرارداد خود را از شمول [اين ماده] كنوانسيون مستثنا نمايند.[۴۸] عبارتي‌كه ادعا مي‌شود دال بر عدول از مقررات ماده ۳۸ كنوانسيون است بايد صريحاً عدم شمول مقررات اين ماده را بر قرارداد پيش‌بيني نمايد، و اين معنا را نمي‌توان از طريق شروط مرتبطي‌كه در قرارداد آمده، به‌شكل تلويحي استنباط كرد.[۴۹]

طرفين قرارداد در پي اعلام قصد صريح خود مبني بر عدول از مقررات ماده ۳۸ كنوانسيون، ممكن است به مهلت معيني براي انجام امر بازرسي توافق نمايند يا به مهلت زماني‌كه بر‌حسب عرف و عادت تجاري در‌اين خصوص مستقر شده، بسنده و اتكا كنند. چنانچه متعاقدين بر مهلت معيني براي انجام بازرسي‌كالا به توافق برسند، اطلاع‌هاي لازم بايد ظرف مهلت مورد توافق داده شود تا موثر و معتبر باشد.[۵۰] مهلت‌هاي مورد توافق متعاملين كه در آراي دادگاه‌هاي داخلي ملاحظه مي‌شود، از هشت تا چهارده روز از تاريخ تسليم كالا متغير است.[۵۱] وانگهي، مهلت زمان بازرسي و اطلاع عدم انطباق‌كالا به فروشنده ممكن است بر‌پايه عرف و عادت تجاري قرار داده شود.[۵۲] به‌هر‌حال، متعاقديني‌كه تعيين اين مهلت‌ها را به عرف احاله داده‌اند، بار اثبات وجود عرف و عادت مزبور، قابليت اعمال اين عرف و عادات بر تجارت مورد نظر، و قصد متعاقدين براي درج آن عرف و عادات در قراردادشان را بر دوش مي‌كشند.[۵۳] گذشته از اين، چنانچه در قرارداد مهلت معيني براي انجام بازرسي و اطلاع عدم انطباق‌كالا به فروشنده مقرر شده باشد، متعاقدين نمي‌توانند به عرف و عادت استناد نمايند.[۵۴]



۲ـ اطلاع عدم انطباق‌كالا به فروشنده: بررسي ماده ۳۹ كنوانسيون[۵۵]

غالب آراي دادگاه‌هاي داخلي در خصوص بازرسي‌كالا و اطلاع عدم انطباق‌كالا به فروشنده، ناظر به تفسير ماده ۳۹ كنوانسيون است. اين آراء به مسئله تعيين مهلت متعارف براي اطلاع عدم انطباق‌كالا به فروشنده، تعهد خريدار در مورد كشف عيب يا نقص مبيع، و مندرجات و مشخصات اطلاع عدم انطباق كه در اين ماده لازم دانسته شده، توجه خاصي مبذول داشته‌اند.

در‌خصوص مهلتي‌كه خريدار مكلف است عيب يا نقص مبيع را به فروشنده اطلاع دهد، آراي قضايي فراواني صادر شده است. متاسفانه اين آراء كاملاً متشتت و فاقد يكپارچگي و انسجامند. در اين آراء جهت اطلاع عدم انطباق‌كالا به فروشنده، مهلت‌هاي‌گوناگوني لازم دانسته شده كه از اطلاع فوري تا وجود مهلتي طولاني پس از تاريخ تسليم مبيع قابل دسته‌بندي است. همانند آنچه در خصوص ماده ۳۸ كنوانسيون متذكر شديم، اين انعطاف‌پذيري در مهلت اعلام عدم انطباق‌كالا به فروشنده، از يك طرف به‌جهت بلا‌تكليفي و سردرگمي‌كه در اثر آن پديد مي‌آيد از سوي پاره‌اي نويسندگان مورد انتقاد واقع شده است، و از طرفي ديگر به‌جهت اينكه انعكاس‌دهنده واقعيات و مشكلاتي است كه خريداران مقيم در كشورهاي در حال توسعه در خصوص اعلام عدم انطباق‌كالا به فروشنده با آن دست به‌گريبانند، توسط عده‌اي ديگر از نويسندگان مورد ستايش قرار گرفته است.[۵۶] يكي از وجوه اشتراك آراي مزبور آن است كه بار اثبات متعارف بودن مهلتي‌كه طي آن خريدار عدم انطباق‌كالا را به فروشنده اطلاع داده، بر دوش خريدار دانسته شده است.[۵۷]

دسته نخست از آراي فوق برآنند كه عدم انطباق‌كالا بايد بلافاصله يا ظرف مدت بسيار‌كوتاهي به فروشنده اطلاع داده شود. به‌عنوان مثال، يكي از دادگاه‌هاي دانمارك راي داده است كه خريدار روسي گوشت ماهي بايد عدم انطباق‌گونه‌هايي را كه فروشنده نهايتاً تسليم نموده، «فوراً» اطلاع دهد.[۵۸] به همين ترتيب، يكي از دادگاه‌هاي بلژيك راي داده است كه لازم است خريدار هلندي تابلوهاي نئون عدم انطباق‌كالا را ظرف «زمان‌كوتاهي» به بايع اطلاع دهد.[۵۹] بر‌عكس، يكي از دادگاه‌هاي هلند لازم شمرده است كه عدم انطباق محصولات لبني موضوع قرارداد ظرف مدت زمان‌كوتاهي پس از تسليم اطلاع داده شود.[۶۰] همچنين، يكي از محاكم آلمان راي داده است كه خريدار آلماني منسوجات كه عدم انطباق‌كالا را ظرف چند روز از تاريخ تسليم به فروشنده فرانسوي اطلاع نداده است، از شرط لزوم اطلاع عدم انطباق‌كالا به فروشنده ظرف مهلت متعارف كه در ماده ۹ كنوانسيون مقرر شده، متابعت نكرده است.[۶۱]

بعضي از دادگاه‌ها، مهلتي را كه طي آن مي‌بايد مطابق ماده ۳۸ بازرسي‌كالا صورت پذيرد با مهلتي‌كه مي‌بايد ظرف آن بر‌اساس ماده ۳۹ عدم انطباق‌كالا به فروشنده اطلاع داده شود، مرتبط دانسته‌اند. به‌عنوان نمونه، چنانچه خريدار بر‌طبق ماده ۳۸ ملزم باشد فوري‌كالا را بازرسي‌كند، در اين صورت وي ملزم خواهد بود عدم انطباق‌كالا را نيز فوراً اطلاع دهد. يكي از دادگاه‌هاي آلمان راي داده است كه خريدار آلماني‌كه از فروشنده‌اي ايتاليايي گل خريداري‌كرده، لازم بوده است فوراً كالا را بازرسي و فوراً عدم انطباق‌كالا را اطلاع دهد.[۶۲] به‌همين نحو، دادگاه ديگري خريدار آلماني را كه از فروشنده ايتاليايي‌كفش خريداري‌كرده بود، ملزم دانسته است يك روز پس از تسليم كالا، عيب يا نقص كالا را به بايع اطلاع دهد.[۶۳] اين آراء از اين حيث كه تمايل به حمايت از فروشنده داشته و نسبت به خريدار غير‌منصفانه به‌نظر مي‌رسند، مورد انتقاد قرار گرفته‌اند.[۶۴]

دسته ديگري از آراء مدت زمان طولاني‌اي را جهت اطلاع عدم انطباق در‌اختيار خريدار قرار داده‌اند. به‌عنوان مثال، با وجود آنكه در مورد يك محموله كاپشن چرم كه فروشنده سوئيسي براي خريداري به ليختنشتاين ارسال‌كرده بود، عدم انطباق‌كالا به‌آساني قابل‌كشف بود، دادگاه سوئيس راي داد كه خريدار هفت تا چهارده روز مهلت داشته تا عدم انطباق را به فروشنده اطلاع دهد.[۶۵] يكي از دادگاه‌هاي آلمان به‌نحو مشابه خريدار اتريشي را ملزم دانسته است عيب يا نقص موجود در پلاستيك خام موضوع قرارداد را ظرف هشت روز از تاريخ تسليم، به فروشنده آلماني اطلاع دهد.[۶۶] دادگاه ديگري در آلمان اين مهلت را تا ده روز گسترش داده است.[۶۷] دو دادگاه ديگر در مورد كالايي مشابه مهلت اعلام عدم انطباق را تا دو هفته امتداد داده‌اند.[۶۸]

محاكم چهار كشور مهلت اعلام عدم انطباق را به بيش از دو هفته امتداد داده‌اند. در دعاوي مزبور، جهت اعلام عيب يا نقص كالا مهلت مشخصي تعيين شده است كه بيش از دو هفته است، يا اينكه براي اطلاع عيب يا نقص كالا مهلت نا‌معلومي مقرر شده كه بر‌حسب اوضاع و احوال متفاوت است. به‌عنوان مثال، بعضي دادگاه‌هاي آلمان و سوئيس از تاريخ تسليم مبيع، به خريدار يك ماه مهلت داده‌اند كه عيب يا نقص كالا را به اطلاع فروشنده برساند. اين مهلت يك ماهه در مورد انواع گوناگوني از كالاهاي فاسد‌شدني و غير‌فاسد‌شدني قابل اجرا دانسته شده است.[۶۹] بر‌عكس، دادگاه‌هاي ايتاليا و هلند از تعيين مهلت مشخصي براي اعلام عدم انطباق‌كالا توسط خريدار، خودداري‌كرده‌اند. بالاخص، يكي از دادگاه‌هاي ايتاليايي راي داده است كه خريدار آلماني ورق پلاستيك ولكانيده بلافاصله هنگام شروع به توليد محصول، بايد عيب يا نقص كالاي موضوع قرارداد را به اطلاع فروشنده ايتاليايي مي‌رسانيد.[۷۰] مع‌هذا، دادگاه موصوف مهلتي را كه بايست ظرف آن توليد صورت پذيرد، مشخص نمي‌سازد جز آنكه اشاره مي‌نمايد اطلاع عيب يا نقص كالا به فروشنده چهار ماه پس از تاريخ تسليم، دير مي‌باشد.[۷۱] يكي از دادگاه‌هاي هلند در راي صادره به نتيجه مشابهي رسيده است. در اين راي آمده است خريدار يوناني‌كه از فروشنده هلندي پارچه پشمي خريداري‌كرده، مي‌بايد پيش از شروع به توليد محصول، عدم انطباق‌كالا را به فروشنده اطلاع مي‌داد.[۷۲] اين دادگاه هلندي زمان معيني را براي توليد محصول مشخص نمي‌سازد جز آنكه اظهار مي‌دارد اطلاع عدم انطباق سه هفته پس از تاريخ تسليم مبيع دير‌هنگام است.[۷۳
فهرست


  * تعهدات خريدار در بيع بين‌المللي
مطالعه‌اي تحليلي در رويه قضايي‌كنوانسيون بيع بين‌المللي‌كالا(قسمت دوم)


در خصوص مهلتي‌كه خريدار بايد در صورت [فروش كالا به شخص‌ثالث و] تغيير مسير و مقصد كالاي در حال حمل، ظرف آن عدم انطباق‌كالا را اطلاع دهد، رويه قضايي به‌مراتب كمتري وجود دارد. آراي صادره در اين مورد، شرايطي را جهت امكان تاخير در اطلاع عيب يا نقص كالا به فروشنده مقرر داشته‌اند. اولاً، در فرض مورد بحث تعويق در اطلاع عيب يا نقص كالا فقط در صورتي ممكن است كه خريدار صرفاً به‌عنوان واسطه فعاليت كند، يا اينكه كالا [بي‌آنكه نخست توسط خريدار قبض شود] مستقيماً به مصرف‌كننده نهايي تسليم گردد.[۷۴] چنانچه در زمان تسليم مبيع در محل تشكيلات خريدار، وي اطلاع نداشته باشد كه تا چه ميزان و چه موقع كالاي مزبور را مجدداً به مشتريان خود مي‌فروشد، ديگر تاخير در اطلاع عيب يا نقص كالا به فروشنده موجّه نخواهد بود.[۷۵] گذشته از اين، در صورتي‌كه خريدار با وجود ارسال مجدد كالا به مصرف‌كننده نهايي ثالث، «فرصت واقعي» براي بازرسي‌كالا داشته است، تاخير در اطلاع عيب يا نقص كالا به فروشنده، قابل قبول نخواهد بود.[۷۶]

در فرض ارسال مجدد كالا، دادگاه‌هاي داخلي تاخير طولاني در اعلام عيب يا نقص كالا را جايز نمي‌دانند. در دعوايي‌كه موضوع آن فروش روكش‌هاي چسبنده توسط فروشنده‌اي آلماني به خريداري اتريشي بود، دادگاه راي داد اعلام عيوب يا نقايص مبيع كه بيست و چهار روز پس از تاريخ تسليم كالا به مصرف‌كننده نهايي صورت گرفته، دير‌هنگام مي‌باشد.[۷۷] دادگاه بر‌آن بود كه با توجه به اوضاع و احوال، اعلام عدم انطباق‌كالا ظرف ده يا يازده روز متعارف بوده است.[۷۸] يكي از وقايع مهم دعواي مورد بحث آن بود كه عيب مبيع ظاهر بود، و خريدار و مصرف‌كننده نهايي‌كالا مي‌توانستند به‌هنگام تسلّم به‌آساني آن را كشف‌كنند.[۷۹]

در شماري از آراي صادره بر صحت و نفوذ آن دسته از شروط قراردادي‌كه مقررات ماده ۳۹ را در خصوص لـزوم اعـلام عيب يـا نقـص كـالا تـغييـر دهنـد، صحـه‌گـذاشته شده است.[۸۰] با اين وصف، به‌منظور‌اينكه شروط خلاف مقررات ماده ۳۹ كنوانسيون موثر باشد، لازم است طرف متضرر از اين امر به‌طور مشخص و صريح به تغيير مقررات ماده ۳۹ رضايت دهد.[۸۱] شخص موصوف بايد از اينكه كنوانسيون بر قرارداد مورد نظر حاكم است، آگاه بوده، و قصد صريح خود را دائر به خروج قرارداد از شمول [اين ماده] كنوانسيون اعلام دارد.[۸۲] وانگهي، مهلتي‌كه متعاقدين جهت اعلام عيب يا نقص مبيع تعيين كرده‌اند، مي‌بايد مهلتي منطقي باشد.[۸۳] آراي دادگاه‌هاي داخلي تا به حال، مهلت‌هايي را كه به‌موجب قرارداد بين هشت تا چهارده روز در نظر گرفته شده است، منطقي شمرده و‌لذا صحيح و نافذ دانسته‌اند.[۸۴] پاره‌اي از دادگاه‌هاي آلمان و هلند مهلت‌هاي تعيين شده براي اعلام عدم انطباق‌كالا را كه موافق با عرف مرسوم تجاري بوده، نيز صحيح دانسته و تاييد نموده‌اند.[۸۵]

لزوم اعلام به‌موقع عيب يا نقص كالا به فروشنده، بحث ديگري را به ميان مي‌آورد و‌آن تعهد خريدار مبني بر‌كشف عيب يا نقص مبيع است. رويه قضايي عمدتاً به سهولت كشف عيب يا نقص مورد ادعا عنايت نموده است. به‌علاوه، آن دسته از آراي قضايي‌كه اعلام عدم انطباق‌كالا از سوي خريدار را دير‌هنگام اعلام كرده‌اند، توجه خود را بر اين نكته معطوف داشته‌اند كه آيا با بازرسي‌كالا در زمان تسليم، يا در زمان توليد بعدي، يا در زماني‌كه كالا به‌عنوان يك قطعه در محصول نهايي ادغام شده است، عيب يا نقص كالا آشكار و قابل رويت بوده است يا خير. در دعواي هاندلساگنتور بطرفيت شركت دات-شائوب اي/اس،[۸۶] دادگاه دانمارك در خصوص عدم انطباقي‌كه با انجام بازرسي متعارف كالا در زمان تسليم به‌آساني قابل‌كشف بود، اعلام دير‌هنگام عدم انطباق مبيع را موجه ندانست و نپذيرفت. دادگاه‌هاي آلمان و هلند در صورتي‌كه عيب يا نقص مبيع به‌هنگام توليد بعدي محصول‌كه بايد به‌محض امكان پس از تسليم كالا انجام گيرد، ظاهر و سهل‌الرويه بوده است، به اعلام [دير‌هنگام] عدم انطباق از سوي خريدار ترتيب اثر نداده‌اند.[۸۷] تعهد خريدار دائر به اعلام عدم انطباق مبيع همچنين در صورتي‌كه عيب يا نقص به‌هنگام ادغام يا امتزاج كالا در يك محصول نهايي آشكار مي‌گردد، نيز لازم‌الوفا مي‌شود.[۸۸]

بر‌عكس، در صورتي‌كه عيب يا نقص كالا، عيب يا نقصي باشد كه بايع به آن علم داشته و با زيركي آن را از معرض ديد خريدار مخفي نگاه داشته است، اعلام دير‌هنگام عدم انطباق‌كالا موجّه خواهد بود. بر‌اين اساس، يكي از دادگاه‌هاي آلمان در مورد مشروباتي‌كه فروشنده ايتاليايي عالماً عامداً با آب مخلوط كرده بود، اعلام دير‌هنگام عيب از سوي خريدار آلماني را موجّه شمرد.[۸۹] به همين نحو، يكي از دادگاه‌هاي هلند در خصوص پنير مملو از كرم‌گرفتگي‌كه فروشنده ايتاليايي تسليم‌كرده بود، اعلام با تاخير عيب را از خريدار هلندي پذيرفت.[۹۰] همچنين دادگاه‌هاي داخلي چنانچه عيب يا نقص كالا صرفاً از طريق انجام بازرسي‌هايي‌كه در عرف تجاري معمول نيست، قابل‌كشف باشد، اطلاع با تاخير عيب يا نقص كالا را موجّه شمرده‌اند.[۹۱] حداقل يكي از دادگاه‌هاي داخلي به‌هنگامي‌كه عدم انطباق‌كالا چنان است كه صرفاً كارشناس بسيار ماهر، همچون يك متخصص بهداشت، مي‌توانسته است وجود آن را كشف‌كند، نيز اطلاع با تاخير عدم انطباق‌كالا را قابل توجيه شمرده است.[۹۲] به هر تقدير، بار ارائه دليل در خصوص تقلب فروشنده، يا علم فروشنده به عيب يا نقص كالا، يا مخفي بودن عيب يا نقص كالا بر دوش خريدار قرار دارد.[۹۳]

دادگاه‌ها همچنين موضوع مفاد و مشخصات اطلاع عدم انطباق مقرر در ماده ۳۹ كنوانسيون را نيز مورد بحث و بررسي قرار داده‌اند. لزوم دقيق بودن مفاد و مندرجات اطلاع عدم انطباق از اين حيث داراي اهميت است كه فروشنده از طريق آن مطلع مي‌گردد چه اقداماتي براي برطرف ساختن عيب يا نقص كالا لازم است، و به وي امكان مي‌دهد خود نيز به بازرسي‌كالا مبادرت كند.[۹۴] علي‌هذا، اطلاع عدم انطباقي‌كه صرفاً اعلام كرده باشد كالا غير‌منطبق با قرارداد است براي ايفاي تعهد قراردادي خريدار مبني بر اعلام عيب يا نقص مبيع كافي به‌حساب نمي‌آيد.[۹۵] چنانچه عدم انطباق‌كالا قابل توصيف دقيق باشد، لازم است توصيف دقيق عيب يا نقص كالا به‌موقع به اطلاع فروشنده رسانده شود.[۹۶] گذشته از اين، اطلاع عدم انطباق بايد عيب يا نقص كالا را معرفي كرده و برطرف نمودن آن را درخواست كند، نه اينكه با اشاره به بروز مشكلات خاصي در بهره‌برداري از كالا، تقاضاي‌كمك به‌منظور انتفاع از كالا نمايد.[۹۷]

در دعاوي متعددي، خريدار به‌علت دقيق نبودن اطلاع عدم انطباقي‌كه داده، حق رد كالا را از دست داده است. يكي از دادگاه‌هاي آلمان اطلاع عدم انطباقي را كه از طريق آن به فروشنده گل اعلام شده بود كالاي تسليمي او داراي «كيفيت پايين» و «ظاهر نا‌مرغوب» است، فاقد اثر دانسته است.[۹۸] به همين ترتيب، دادگاه‌هاي آلمان و ايتاليا اطلاع عدم انطباقي را كه در‌آن قيد شده كالا «معيوب» است يا «مشكلاتي را پديد آورده است»، فاقد صراحت و دقت كافي دانسته‌اند تا بر‌اساس ماده ۳۹ كنوانسيون اثري بر آن مترتب باشد.[۹۹] يكي از دادگاه‌هاي سوئيس به اطلاعي‌كه از طريق آن به فروشنده ايتاليايي اعلام شده بود مبلمان ارسالي او حاوي «قطعات معيوب» و «پر‌از شكستگي» است، ترتيب اثر نداده است.[۱۰۰]

دادگاه‌هاي آلمان براي فرضي‌كه موضوع قرارداد مشتمل بر يك سيستم يكپارچه يا اجزاي متعدد يا محموله‌هاي متعدد است، در خصوص مفاد و مشخصات اطلاع مورد نياز قواعدي تمهيد كرده اند. در خصوص سيستم يكپارچه‌اي‌كه در‌آن عيب يا نقصي مشاهده شده، اطلاع عدم انطباق بايد به‌طور مشخص قطعه يا قطعات معيوب يا ناقص را معين نمايد.[۱۰۱] اشاره به كليت سيستم كافي نيست تا شرايط و الزامات مقرر در ماده ۳۹ كنوانسيون را محرز‌گردد؛[۱۰۲] بلكه اطلاع عدم انطباق بايد قطعه يا قطعات معيوب يا ناقص را بر‌اساس شماره سريال و تاريخ تسليم به‌نحو دقيق مشخص نمايد.[۱۰۳] در موردي‌كه مبيع داراي اجزاء و اقلام متعدد يا محموله‌هاي متعدد است، قواعد مشابهي حكومت مي‌كند. در اين موارد، اطلاع عدم انطباق بايد آن جزء يا محموله از كالا را كه معيوب يا ناقص است، مشخص سازد.[۱۰۴] اطلاع عدم انطباقي‌كه كل‌كالاي تسليمي را معيوب يا ناقص معرفي كند، و به‌طور مشخص اجزاء يا محموله‌هاي خاصي را معين ننمايد، الزامات و شرايط صريح ماده ۳۹ را تامين نكرده است.[۱۰۵]



۳ـ عذر موجّه: بررسي ماده ۴۴ كنوانسيون[۱۰۶]

دادگاه‌هايي‌كه به تفسير ماده ۴۴ كنوانسيون پرداخته‌اند، به يك موضوع بسيار مهم توجه ويژه‌اي مبذول داشته‌اند، و‌آن موضوع دقيقاً عبارت از معاذير موجّهه‌اي است كه براي عدم اطلاع به‌موقع عيب يا نقص مبيع به فروشنده آنگونه‌كه در ماده ۳۹ كنوانسيون لازم دانسته شده، مي‌توان عنوان نمود. پاره‌اي از استادان از ماده ۴۴ كنوانسيون انتقاد نموده‌اند از‌اين حيث كه ماده مذكور فاقد وضوح بوده، و به‌نحو يله و رها از اطلاع با تاخير يا ندادن اطلاع عدم انطباق‌كالا، كه طبق ماده ۳۹ كنوانسيون بايد ظرف مهلت متعارف داده مي‌شد، غمض‌عين نموده و‌آن را موجّه مي‌شمارد.[۱۰۷] ماده ۴۴ همچنين از‌جهت اينكه در‌خصوص مفهوم «عذر‌موجّه» مبهم است، مورد انتقاد واقع شده است.[۱۰۸] در مقابل، عده‌اي از نويسندگان از ابهام اين عبارت حمايت نموده‌اند و استدلال‌كرده‌اند كه عبارت مزبور ملاك‌هاي گوناگوني را براي خريداران مختلف بر‌حسب سطح تجربه و مهارت ايشان به‌دست مي‌دهد.[۱۰۹] از اين روي، حداقل يكي از مفسران اين ماده، به فروشندگان توصيه كرده است با توافق بر‌خلاف مقررات كنوانسيون در خصوص اطلاع عدم انطباق از جمله حذف معاذير عدم اطلاع به‌موقع عيب يا نقص‌كالا، در برابر ترديدها و اختلاف نظرهاي ناشي از ماده ۴۴ كنوانسيون، از منافع خود حفاظت نمايند.[۱۱۰]

رويه قضايي پراكنده‌اي كه به تفسير قيد عذر موجّه مذكور در ماده ۴۴ پرداخته است، با اين انتقادات همسو نمي‌باشد؛ بلكه آن دسته از محاكم داخلي‌كه به اين موضوع عنايت كرده‌اند، بسيار اكراه داشته‌اند كه عدم رعايت حكم ماده ۳۹ كنوانسيون را موجّه بدانند. در اين آراء، به علل‌گوناگوني استناد شده است تا ندادن اطلاع يا تاخير در اطلاع عدم انطباق‌كالا غير‌موجّه دانسته شود. يكي از دادگاه‌هاي هلند راي داده است كه خريدار يوناني جهت تاخير سه هفته‌اي در اطلاع دادن عيوب مبيع به فروشنده هلندي پوست، نمي‌تواند به ماده ۴۴ كنوانسيون به‌عنوان عذر استناد نمايد؛ چه اينكه عيوب مبيع از طريق نمونه‌برداري از كالا به‌سادگي قابل‌كشف بوده است.[۱۱۱] چنانچه خريدار در انتقال گلايه‌ها و شكايات مصرف‌كنندگان به فروشنده تاخير نمايد، عذر موجّه موجود نيست.[۱۱۲] يكي از دادگاه‌هاي آلمان استدلال‌كرده است كه اهميت سرعت در امور تجاري اقتضاء مي‌نمايد به عذر مذكور در ماده ۴۴ كنوانسيون به‌طور‌استثنايي استناد نماييم. غالب اوقات اقدامي عاجل لازم مي‌آيد كه اين اقدام خود نيازمند اطلاع به‌موقع از عيب يا نقص كالا است.[۱۱۳] بااين وصف، در همين راي دادگاه اظهار داشت چنانچه خريدار تاجري با‌تجربه و‌ماهر در بازار بين‌المللي باشد، پذيرش عذر جهت تاخير در اطلاع عدم انطباق‌كالا چندان موجّه نيست.[۱۱۴] دادگاه متذكر شده است كه از تجار انفرادي و پيشه‌وران آسانتر مي‌توان معاذير را پذيرفت.[۱۱۵] اما همچنان در اين صورت، ماهيت و نوع تفاوت‌هايي‌كه تفاوت در برخورد را موجّه جلوه مي‌دهد و عذرهاي خاصي‌كه از نظر دادگاه‌هاي داخلي قابل پذيرش خواهد بود، در هاله‌اي از ابهام قرار دارد.

به‌هر حال، در آراي معدودي در خصوص خودداري خريدار از اطلاع به‌موقع عيب يا نقص كالا كه در ماده ۳۹ لازم دانسته شده، عذر مذكور در ماده ۴۴ كنوانسيون پذيرفته شده است. در يكي از آراي داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي، بازرسي نادرست كالا از سوي شخص‌ثالث مستقل و بي‌طرف، مانند يك سازمان دولتي، يكي از مصاديق عذر مذكور در ماده ۴۴ كنوانسيون به حساب آمده است.[۱۱۶] در اين پرونده، هيئت داوري تشخيص داد كه زمان بازرسي خريدار، در بندر بارگيري تعيين شده بود. بنابراين، با توجه به اينكه مطابق بند (۱) ماده ۳۹ كنوانسيون عيوب كالا بايد به‌موقع اطلاع داده شود، كشف عيوب كالا در بندر تخليه بسيار با تاخير بوده است. هيئت داوري در ادامه با استناد به اينكه بازرسي‌كالا در بندر بارگيري به‌شكل ناقص و غلط، و توسط يك موسسه مستقل و بي‌طرف صورت گرفته، عدم اطلاع به‌موقع عيوب كالا از سوي خريدار را موجّه دانست. هيئت داوري اظهار داشت نظر به اينكه «هر‌دو متعاقدين بر بازرسي‌كالا توسط يك موسسه مستقل و بي‌طرف توافق نموده‌اند، نمي‌توان خريدار را به‌تنهايي مسئول تحمل تبعات بازرسي غلط كالا به حساب آورد».[۱۱۷]

ديوان داوري اتاق بازرگاني و صنايع فدراسيون روسيه نيز در مقام پذيرش عذر خريدار‌كالاي معيوب، ماده ۴۴ كنوانسيون را اعمال نموده است.[۱۱۸] در قراردادي، خريدار حق داشت كالا را توسط موسسه‌اي مستقل و بي‌طرف در بندر مقصد بازرسي نمايد. مع‌الوصف، خريدار ثابت نمود كه بنا‌به «دلايل‌فني» بازرسي‌كالا صورت نپذيرفته است. نكته شايان توجه اين پرونده آن بود كه خريدار مطابق شرط ناظر به ارسال اظهارنامه مندرج در قرارداد، دعواي خود را به‌موقع اقامه نكرده بود. لذا نسبت به اين دعوا ايراد شد؛ چه اينكه عذر مذكور در ماده ۴۴ كنوانسيون صرفاً در مورد اطلاع عدم انطباق‌كالا (موضوع ماده ۳۹) و اطلاع ادعاهاي شخص‌ثالث (موضوع ماده ۴۳) قابل استفاده است، و در مورد ساير انواع اطلاع‌ها و اخطارها بويژه اخطاري‌كه صريحاً به‌موجب شروط ضمن قرارداد پيش‌بيني شود، قابل اعمال نمي‌باشد.[۱۱۹]



ب ـ تعهد به تاديه ثمن و تعهد به تسلّم مبيع

خريدار متعهد است در صورتي‌كه كالا منطبق با قرارداد باشد يا در فرض عدم انطباق چنانچه كالا را بدون اعتراض پذيرفته است، ثمن كالا را پرداخته و‌آن را قبض نمايد. اين تعهدات در مواد ۵۴ تا ۶۰ كنوانسيون ذكر شده است. بدواً، تعهد خريدار دائر به تاديه ثمن شامل كليه تشريفاتي نيز مي‌گردد كه به‌موجب قرارداد يا بر‌اساس قوانين و مقررات حاكم لازم است رعايت شود تا پرداخت ثمن ممكن گردد.[۱۲۰] در موردي‌كه قرارداد بيع منعقد شده است، ليكن متبايعين صريحاً يا ضمناً ثمن را تعيين نكرده، يا سازوكاري براي تعيين آن پيش‌بيني نكرده‌اند، فرض مي‌شود متعاملين «به‌طور ضمني ثمني را مدّ‌نظر داشته‌اند كه معمولاً در زمان انعقاد قرارداد براي مبيع در شرايط مشابه در تجارت مورد نظر مطالبه مي‌گردد».[۱۲۱] گذشته از اين، چنانچه ثمن بر‌حسب وزن‌كالا تعيين شود، اين ارجاع به‌عنوان ارجاع به وزن خالص كالا تفسير خواهد شد، مشروط بر‌اينكه عبارتي بر‌خلاف آن در قرارداد يافت نشود.[۱۲۲]

ماده ۵۷ كنوانسيون ناظر به محل اجراي تعهد خريدار دائر بر تاديه ثمن است. چنانچه در قرارداد مكان پرداخت ثمن مشخص نشده باشد، خريدار مكلف است ثمن را در محل تجارت فروشنده بپردازد.[۱۲۳] مع‌الوصف، چنانچه تاديه ثمن بايد در مقابل تسليم مبيع يا تحويل اسناد صورت گيرد، خريدار مكلف است ثمن را در محل تسليم مبيع يا تحويل اسناد تاديه كند.[۱۲۴] هزينه‌هاي اضافي‌كه خريدار در مقام اجراي تعهد پرداخت ثمن متحمل شده و ناشي از تغيير در محل تجارت فروشنده پس از انعقاد قرارداد بيع مي‌باشد، بر‌عهده فروشنده است.[۱۲۵]

ماده ۵۸ كنوانسيون ناظر به موردي است كه قرارداد بيع تاريخ مشخصي را براي تاديه ثمن مقرر نكرده است. در صورت عدم تعيين زمان مشخصي براي تاديه ثمن، خريدار مكلف است هنگامي‌كه بايع كالا يا اسناد مثبت استيلاء بر كالا را در‌اختيار خريدار قرار مي‌دهد، ثمن را بپردازد.[۱۲۶] فروشنده مي‌تواند تسليم مبيع يا تحويل اسناد مثبت استيلاء بر كالا را منوط به پرداخت ثمن نمايد.[۱۲۷] در مقام مقايسه، چنانچه در قرارداد، حمل كالا نيز پيش‌بيني شده باشد، فروشنده مي‌تواند مبيع را بنا‌بر‌اين شرط، ارسال دارد كه كالا يا اسناد مثبت استيلاء بر آن بدون تاديه ثمن به خريدار تسليم نشود.[۱۲۸] به هر تقدير، خريدار تا زماني‌كه فرصت بازرسي‌كالا را نيابد، تعهدي به پرداخت ثمن ندارد.[۱۲۹] مع‌هذا، در صورتي‌كه تشريفات تسليم مبيع يا تاديه ثمن كه مورد توافق متعاملين قرار‌گرفته است با امكان بازرسي‌كالا منافات داشته و‌قابل جمع نباشند، خريدار مكلف است ثمن را بپردازد [بي‌آنكه بتواند پرداخت ثمن را موكول به بازرسي مبيع نمايد].[۱۳۰]

صرف نظر از هر‌گونه جهلي‌كه ممكن است در خصوص ثمن، يا مكان و زمان تاديه وجود داشته باشد، خريدار ملزم است، بدون آنكه نياز باشد فروشنده ثمن را مطالبه نمايد يا هر‌گونه تشريفاتي را رعايت كند، ثمن را بپردازد.[۱۳۱] خريدار همچنين مكلف است مبيع را تسلّم نمايد كه اين تعهد شامل انجام كليه اقداماتي نيز مي‌گردد كه عرفاً لازم است تا فروشنده قادر به تسليم و خريدار قادر به تسلّم مبيع شود.[۱۳۲]



۱ـ تشريفات پرداخت ثمن: بررسي ماده ۵۴ كنوانسيون[۱۳۳]

دادگاه‌هاي داخلي به يكي از مباحث ناشي از ماده ۵۴ كنوانسيون توجه خاصي مبذول داشته‌اند. آن بحث عبارت از شمارش تشريفاتي است كه خريدار مكلف است به‌منظور ممكن شدن تاديه ثمن رعايت نمايد. تشريفاتي‌كه دادگاه‌هاي داخلي در اين مقام شناسايي كرده‌اند شامل دو الزام است. دادگاه‌هاي اتريش و سوئيس، و‌همچنين ديوان داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي در فرضي‌كه بر‌حسب شروط عقد بيع مقرر شده است پرداخت ثمن از طريق اعتبار اسنادي صورت گيرد، خريدار را ملزم به افتتاح اعتبار اسنادي دانسته‌اند.[۱۳۴] رعايت ماده ۵۴ همچنين مستلزم اين است كه خريدار عند‌اللزوم از مقررات تبديل ارز، من‌جمله مجوز انتقال ارز نيز متابعت نمايد.[۱۳۵] به هر تقدير، با‌وجود اين آراء، شرط نيست خريدار در تلاشي‌كه براي انجام تشريفات قراردادي معمول مي‌دارد، لزوماً به نتيجه نايل شود. عدم حصول نتيجه در صورت انجام تشريفات مورد نياز، تخلف از قرارداد به حساب نمي‌آيد. خريدار مكلف است تلاش توام با‌حسن‌نيتي را مبذول دارد تا لوازم اجراي تعهدات ناشي از قرارداد را فراهم آورد، و نمي‌تواند به عدم اقدام خود به‌عنوان عذري براي عدم حصول نتيجه استناد كند.[۱۳۶] فروشنده نبايد مانع تلاش‌هاي خريدار جهت رعايت اين تشريفات گردد.[۱۳۷]



۲ـ تعيين ثمن: بررسي ماده ۵۵ كنوانسيون[۱۳۸]

دادگاه‌هاي داخلي در آراي خود به دو موضوع كه بر‌اساس ماده ۵۵ كنوانسيون مطرح مي‌گردد، پرداخته‌اند. نخستين بحث عبارت است از اينكه آيا خودداري طرفين از تعيين ثمن مانع تشكيل قرارداد مي‌شود يا خير؛ و بحث ديگر شمارش عواملي است كه در تعيين «ثمني‌كه به‌طور معمول در زمان انعقاد قرارداد براي‌كالاي موضوع بيع، در شرايط مشابه در تجارت مورد نظر، مطالبه مي‌شود» به كار مي‌آيد.[۱۳۹] در خصوص موضوع نخست، ظاهراً ماده ۵۵ متعارض با اصول شناخته شده حقوق قراردادها در عدّه زيادي از كشورها است كه به‌منظور تشكيل قرارداد به‌نحو صحت تعيين ثمن معلوم و معيني را لازم مي‌شمارند.[۱۴۰] يكي از روش‌هاي حل تعارض مزبور آن است كه صرفاً پس از احراز اينكه قرارداد [بر‌اساس حقوق داخلي] به‌نحو صحيح منعقد شده است، ماده ۵۵ كنوانسيون را به‌موقع اجرا گذاريم.[۱۴۱]

با وجود اين، همان طور‌كه پروفسور شلشتريم خاطر‌نشان نموده است لزوم تفسير مضيق مقررات كنوانسيون در خصوص تشكيل قرارداد ايجاب مي‌نمايد كه ثمن، معين يا قابل تعيين باشد.[۱۴۲] بر‌اساس اين نظر، «همچنان تعارض بين الزام به وجود ثمن معين يا قابل تعيين... از يك سوي، و امكان تعيين ثمن پس از انعقاد قرارداد از سويي ديگر وجود دارد».[۱۴۳] پروفسور شلشتريم بر‌آن است كه اين تعارض را مي‌توان بدين‌سان حل نمود كه اصطلاح «صحت» را در ماده ۵۵ ناظر به كليه شرايط صحت قرارداد بجز تعيين ثمن تفسير نماييم، اگر‌چه اين تفسير مقبول بسياري از كشورها نمي‌باشد.[۱۴۴] چنانچه اين تفسير پذيرفته شود، «ايجابي‌كه از‌حيث ثمن مجهول و‌نامعيّن است، در اين صورت... اين‌گونه تفسير‌مي‌گردد كه ايجاب مزبور به‌طور ضمني به ثمني راجع است كه معمولاً براي چنين كالايي پرداخت مي‌شود».[۱۴۵]

تفسير ديگر آن است كه بر‌اساس كنوانسيون، عدم تعيين ثمن مانع تشكيل قرارداد به‌نحو صحت نيست، بلكه ماده ۵۵ به‌عنوان حكمي عمل مي‌نمايد كه در صورت سكوت متعاملين در خصوص ثمن، قرارداد را تكميل مي‌كند.[۱۴۶] در توجيه اين تفسير گفته شده است كه تفسير مزبور موافق ارزيابي قصد متعاقدين بر‌اساس فعل ايشان بوده، و‌با حمايت از اعتماد مشروع متعاقدين، عدم تاييد تفاسير حقوقي صرف از كنوانسيون، و «اصل لزوم حفظ و بقاي قرارداد كه بر كل كنوانسيون سايه افكنده» همسو و سازگار است.[۱۴۷]

آراي دو دادگاهي‌كه به اين موضوع اشاره كرده‌اند، نمايانگر تناقضاتي است كه در ماده ۵۵ كنوانسيون وجود دارد. در مورد نخست، در دعوايي‌كه راجع به فروش پوست چين‌چيلا توسط فروشنده‌اي آلماني به خريداري اتريشي بود، ديوان عالي اتريش راي داد اينكه در قرارداد متعاقدين براي پوست موضوع بيع بر‌حسب اوصاف و كيفيت پوست، ثمن متغير و در نوسان تعيين كرده‌اند، به تشكيل قرارداد لطمه‌اي نمي‌زند.[۱۴۸] ديوان در‌اسباب موجّهه راي اعلام داشت كه بر‌اساس ماده ۵۵ كنوانسيون چنانچه متعاقدين در قرارداد صريحاً يا ضمناً ثمن معيني را مقرر نمي‌كردند، دادگاه مي‌توانست استنباط نمايد كه متعاقدين به‌طور ضمني بر «نرخي‌كه در بازار متعارف است» توافق‌كرده‌اند.[۱۴۹] ديوان به‌خصوص متذكر شد كه متبايعين به قيمتي‌كه دادگاه نخستين در رسيدگي بدوي به دعوا به ميزان پنجاه مارك آلمان براي هر تخته پوست مقرر نموده، اعتراضي نكرده‌اند.[۱۵۰] بدين‌سان، ديوان معتقد بود ثمن آنقدر معين است كه قرارداد تشكيل شود و اعمال ماده ۵۵ كنوانسيون را غير‌ضرور تشخيص داد.[۱۵۱] بر‌عكس، ديوان داوري تجاري بين‌المللي وابسته به اتاق بازرگاني و صنايع فدراسيون روسيه راي داده است چنانچه متعاملين به‌طور ضمني اعلام كرده باشند كه در خصوص ثمن در‌آينده توافق خواهند كرد، ماده ۵۵ كنوانسيون قابل اعمال نيست.[۱۵۲] عدم موفقيت در توافق بعدي متعاملين در خصوص ثمن به اساس معامله باز مي‌گردد و به بيان دقيق‌تر مانع تشكيل قرارداد است
فهرست


  * خريدار در بيع بين‌المللي
مطالعه‌اي تحليلي در رويه قضايي‌كنوانسيون بيع بين‌المللي‌كالا(قسمت سوم)


[۱۵۳]

موضوع ديگري‌كه دادگاه‌هاي داخلي در خصوص ماده ۵۵ بدان پرداخته‌اند، بررسي عواملي است كه در مقام تعيين «ثمني‌كه به‌طور معمول در زمان انعقاد قرارداد براي‌كالاي موضوع بيع، در شرايط مشابه در تجارت مورد نظر، پرداخت مي‌شود» مدّنظر قرار گرفته است.[۱۵۴] بدواً لازم به ذكر است كه حداقل يكي از دادگاه‌هاي داخلي راي داده است در صورتي‌كه متعاقدين با‌وجود اينكه قصد دارند كنوانسيون در كليّت خود حاكم بر قرارداد باشد، بر‌خلاف ماده ۵۵ توافق نمايند، توافق ايشان مقدم بوده و رجوع به نرخ بازار براي تعيين ثمن ناديده گرفته مي‌شود.[۱۵۵] بر‌اساس اين راي، متعاقدين مي‌توانند هر تعداد عواملي را كه خواستند جهت تعيين ثمن مورد استفاده قرار گيرد، در قرارداد خود فهرست نمايند. از جمله عوامل قابل قبولي‌كه در اين فهرست مي‌توان‌گنجاند، محدوده قيمت‌ها و حداقل و حداكثر قيمتي است كه متعاملين در مورد كالاي مورد نظر، مقرر‌كرده‌اند، و‌همچنين راهنماي قيمت‌هاي مخصوص هر‌كالا است كه بر‌حسب كيفيت و اوصاف‌كالا تعيين مي‌شود.[۱۵۶] عامل مهم ديگر در اين خصوص، عدم اعتراض خريدار ظرف «مهلت‌كوتاهي» نسبت به قيمتي است كه در صورت‌حساب تجاري صادره از سوي فروشنده قيد شده است.[۱۵۷] در مورد اخير، دادگاه‌هاي داخلي چنين تلقي مي‌كنند كه موافقت خريدار با ثمن مذكور در صورت‌حساب تجاري صادره از سوي فروشنده، به‌مثابه موافقت با همان ثمني است كه مطابق ماده ۵۵ به‌طور معمول براي مبيع در شرايط مشابه در تجارت مورد نظر، پرداخت مي‌شود.[۱۵۸]



۳ـ مكان تاديه ثمن: بررسي ماده ۵۷ كنوانسيون[۱۵۹]

دادگاه‌هايي‌كه به تفسير ماده ۵۷ كنوانسيون پرداخته‌اند، توجه خود را به دو مسئله معطوف داشته‌اند. اين دو مسئله عبارتند از اينكه آيا ماده ۵۷ نسبت به خوانده دعوا به دادگاه‌هاي داخلي جهت رسيدگي به دعوا صلاحيت اعطاء مي‌كند يا خير، و موضوع ديگر مسئله صحت شرط انتخاب دادگاه صالح به‌منظور ممانعت از اعمال صلاحيت شخصي فوق‌الذكر است. اين مسئله كه آيا ماده ۵۷ كنوانسيون صرف نظر از قوانين ملّي مُعطي صلاحيت به دادگاه‌هاي داخلي جهت رسيدگي به دعاوي راجع به پرداخت ثمن مي‌باشد يا خير، هنوز به پاسخي نيانجاميده است. آراي قضايي‌كه دادگاه محل تجارت فروشنده را در فرضي‌كه اين محل در درون مرز‌هاي ملي دادگاه رسيدگي‌كننده بوده است، صالح اعلام كرده، چندان اندك نيستند.[۱۶۰] مع‌ذلك، هيچ يك از آراي مزبور صريحاً اعلام نكرده است كه ماده ۵۷ كنوانسيون به‌نحو مستقل و جداي از قوانين داخلي مُعطي صلاحيت به دادگاه محل تجارت فروشنده است. بدين لحاظ، تفسير بهتر آن است كه بگوييم ماده ۵۷ كنوانسيون نتيجه‌اي را كه بر‌اساس قوانين داخلي راجع به آيين دادرسي و صلاحيت دادگاه‌ها به‌دست آمده، بالاخصّ اين نتيجه را كه در صورت فقدان شرط خلاف در قرارداد، دادگاه محل تجارت يا محل سكونت عادي فروشنده براي رسيدگي به كليه دعاوي راجع به پرداخت ثمن صالح است، مورد تاكيد قرار مي‌دهد. اين موضوع نهايتاً بي‌اهميت به‌نظر خواهد‌آمد اگر اين ماده با لازم دانستن اينكه دعاوي ناشي از پرداخت ثمن در دادگاه‌هاي داخلي محل تجارت فروشنده مورد رسيدگي و‌اتخاذ تصميم قرار گيرد، ما را به همان نتيجه‌اي رهنمون شود كه قواعد داخلي ناظر به صلاحيت به‌دست مي‌دهد.

قطع‌نظر از راه‌حل نهايي مسئله فوق‌الذكر، به صلاح طرفين است و به ايشان توصيه مي‌شود در قرارداد بيعي‌كه مشمول‌كنوانسيون است، خود به انتخاب دادگاه صالح مبادرت كنند. بر‌خلاف بسياري از مقررات ديگر‌كنوانسيون، در خصوص صحت و نفوذ شرط انتخاب دادگاه صالح و تاثيري‌كه اين انتخاب بر اعمال ماده ۵۷ كنوانسيون دارد، ميان دادگاه‌هاي داخلي اتفاق‌نظر‌كلي ديده مي‌شود. اين آراء به‌نحو يكسان بر‌اين راه رفته‌اند كه دادگاه مي‌بايست در صورت فقدان شرط خلاف در قرارداد بيع، مقررات ماده ۵۷ را در خصوص محل حل و فصل اختلاف به‌موقع اجرا گذارد.[۱۶۱]

به‌منظور آنكه شرط انتخاب دادگاه صالح جايگزين اعمال ماده ۵۷ كنوانسيون شود، طرفين بايد از الزامات و مقررات آمره‌اي‌كه دادگاه‌هاي داخلي مقرر داشته‌اند، تبعيّت كنند. شرط انتخاب دادگاه صالح بايد صريح باشد.[۱۶۲] رويه‌گذشته متعاملين در قراردادهاي سابقشان را نمي‌توان مفيد اين معنا (انتخاب دادگاه صالح) پنداشت.[۱۶۳] افزون بر‌اين، در صورت فقدان قصد صريح متعاقدين، ذكر حساب بانكي و ساير روابط تجاري در‌كشوري غير‌از كشوري‌كه كالا در‌آنجا تسليم مي‌شود، شرط انتخاب دادگاه صالح به شمار نمي‌آيد.[۱۶۴] النهايه، عرف تجارت مورد نظر نيز در اكثر موارد نمي‌تواند معادل شرط انتخاب دادگاه صالح باشد.[۱۶۵] چنين عرفي صرفاً در صورتي معرّف انتخاب دادگاه صالح خواهد بود كه در تجارت مشهور باشد تقبل اعمالي از سوي متعاملين همواره به‌معناي انتخاب مرجعي غير‌از مرجع مقرر در ماده ۵۷ به‌عنوان مرجع انحصاري حل و فصل اختلافات في‌ما‌بين متعاملين مي‌باشد.[۱۶۶]



۴ـ زمان پرداخت ثمن: بررسي ماده ۵۸ كنوانسيون[۱۶۷]

دادگاه‌هايي‌كه به تفسير ماده ۵۸ كنوانسيون پرداخته‌اند به شناسايي و تعيين اسناد مثبت استيلاء بر كالا توجه خاصي نموده‌اند. استادان در مقام تفسير ماده ۵۸ به اختلاف نظر‌ها و ترديدي‌كه در خصوص تعيين دقيق اين اسناد وجود دارد، اشاره كرده‌اند. يكي از‌نويسندگان بر‌آن است كه اين عبارت بسيار‌كلي مي‌باشد و لزوماً منحصر به اسناد مالكيت قابل معامله (بارنامه‌دريايي) نيست،[۱۶۸] بلكه ساير اسناد مانند بيمه‌نامه يا گواهي مبدا ساخت، نيز ممكن است مرتبط با كالا بوده، و بر حق خريدار دائر بر تسلّم كالا تاثير مي‌گذارد.[۱۶۹] در اين موارد، تحويل اسناد مزبور نيز بايد بخشي از تعهدات مورد اجراي فروشنده باشد تا تعهد پرداخت ثمن از سوي خريدار لازم‌الوفاء شود.[۱۷۰] بر‌عكس، در صورت خودداري فروشنده از تحويل ساير اسنادي‌كه داراي اهميت كمتري در اجراي معامله است، خريدار كماكان ملزم به تاديه ثمن خواهد‌بود.[۱۷۱] مع‌هذا، در اين صورت خريدار حق خواهد داشت از دادگاه داخلي صالح ضمانت‌اجرا‌هاي حقوقي يا ضمانت‌اجراهاي مبتني بر انصاف، مانند الزام به انجام عين تعهد را عليه فروشنده بخواهد.[۱۷۲]

با توجّه به آرايي‌كه تا‌كنون بررسي نموديم روشن مي‌شود كه در صورت فقدان شروط خاصي در قرارداد كه موعدي را براي تاديه ثمن توسط خريدار معين نمايد، ثمن به‌محض تسليم مبيع قابل مطالبه است.[۱۷۳] وانگهي، علي‌الاصول اسناد مثبت استيلاء بر كالا بايد توسط شخصي تهيه شود كه عهده‌دار صادرات كالا است.[۱۷۴] شايان ذكر است كه شخص مسئول صادرات كالا لزوماً در تمام موارد به فروشنده اشاره ندارد؛[۱۷۵] بلكه در يك دعوايي‌كه به اين بحث پرداخته شده، دادگاه راي داده است كه فروشنده صرفاً در صورتي مسئول تهيه اسناد گمركي است كه قرارداد بيع چنين مقرر داشته باشد.[۱۷۶] فقدان رويه قضايي تكامل‌يافته‌اي در خصوص اين موضوع احتمالاً حكايت از آن دارد كه اختلاف نظر و ترديد در اين باره بيشتر داراي صبغه نظري است تا اختلاف و ترديدي‌كه موجد مشكلات عملي براي تجّاري باشد كه در بازار جهاني فعاليت دارند.
فهرست


  * خريدار در بيع بين‌المللي
مطالعه‌اي تحليلي در رويه قضايي‌كنوانسيون بيع بين‌المللي‌كالا(قسمت چهارم)


مچنين ر‌ك.

Trib. [District Court] di Vigevano, n.۴۰۵, July ۱۲, ۲۰۰۰, (It.), available at http:// cisgw۳. law. pace. edu/cisg/wais/db/cases/۰۰۰۷۱۲i۳.html#cabc; HG Zürich, HG ۹۳۰۶۳۴, Nov. ۱۱, ۱۹۹۸, (Switz.), available at http://cisgw۳.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۸۱۱۳۰s۱.html#cabc.

۹۴. LG Erfurt, ۳ HKO ۴۳/۹۸, Jul. ۲۹, ۱۹۹۸, (F.R.G.), available at http:// www. unilex. info/case. cfm? pid=۱&do=case&id=۴۴۹&step=FullText.

[۹۵]. LG Hannover, ۲۲ O ۱۰۷/۹۳, Dec. ۱, ۱۹۹۳, (F.R.G.), available at http:// www. unilex. info/case. cfm?pid=۱&do=case&id=۱۶۷&step=FullText.

۹۶. Id.

همچنين ر‌ك.

LG Regensberg, ۶ O ۱۰۷/۹۸, Sept ۲۴, ۱۹۹۸, (F.R.G.), available at http:// cisgw۳. law.pace. edu/ cisg/ wais/db/cases۲/۹۸۰۹۲۴g۱.html#ctoc;

(دعواي فوق راجع به قرارداد فروش منسوجات بود).

LG Erfurt, ۳ HKO ۴۳/۹۸, Jul. ۲۹, ۱۹۹۸, (F.R.G.), available at http:// www. jura. unifreiburg.de/ ipri/ cisg/urteile/text/۵۶۱.htm;

(دعواي فوق راجع به فروش‌كفي‌كفش بود).

Bronneberg/Ceramica Belvedere, HR, Feb. ۲۰, ۱۹۹۸, NJ ۴۸۰ (Neth.), available at http:// cisgw۳. law. pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۸۰۲۲۰n۱.html;

(دعواي فوق راجع به فروش‌كاشي‌كف بود).

HG Zürich, HG ۹۳۰۶۳۴, Nov. ۱۱, ۱۹۹۸, (Switz.), available at http:// cisgw ۳. law. pace.edu/ cisg/ wais/db/cases۲/۹۸۱۱۳۰s۱.html#cabc.

(دعواي فوق راجع به فروش‌كاپشن‌هاي چرمي بود).

۹۷. LG München, ۸ HKO ۲۴۶۶۷/۹۳, Feb. ۸, ۱۹۹۵, (F.R.G.), available at http:// www. unilex. info/case.cfm? pid=۱&do=case&id=۲۲۵&step=FullText.

(اين دعوا راجع به قرارداد فروش برنامه‌هاي رايانه‌اي است).

۹۸. OLG Saarbrücken, ۱ U ۷۰۳/۹۷-۱۴۳, Jun. ۳, ۱۹۹۸, (F.R.G.), available at http:// www. cisg. law. pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۸۰۶۰۳g۱.html.

۹۹. LG Erfurt, ۳ HKO ۴۳/۹۸, Jul. ۲۹, ۱۹۹۸, (F.R.G.), available at http:// www. unilex. info/case.cfm? pid=۱&do=case&id=۴۴۹&step=FullText.

(دعواي فوق راجع به فروش‌كفي‌كفش مي‌باشد). همچنين ر‌ك.

Trib. di Vigevano, Note ۴۳۵, Jul. ۱۲, ۲۰۰۰, (It.), available at http:// cisgw۳. law. pace.edu/ cases / ۰۰۰۷۱۲i۳.html#cabc.

(در دعواي فوق، خريدار نمونه‌هايي از پلاستيك ولكانيده مورد تسليم را جهت فرستادن به آزمايشگاه در‌اختيار نداشت، و‌لذا نتوانست ثابت نمايد فروشنده پلاستيكي را به او فروخته كه به‌منظور توليد كفش معيوب و نامناسب مي‌باشد). در دعواي ديگري‌كه خريدار آلماني از فروشنده‌اي ايتاليايي محصولات چرمي خريداري‌كرده بود، يكي ديگر از دادگاه‌هاي آلمان در خصوص اطلاع عدم انطباقي‌كه خريدار آلماني داده بود دائر بر اينكه كالاي تسليمي «داراي شكل و شمايل بد» مي‌باشد، و قابل فروش به مشتريان نيست، دادگاه به نتيجه مشابهي رسيده است. براي ديدن اين راي ر‌ك.

OLG München, ۷ U ۲۰۷۰, Jul. ۹, ۱۹۹۷, (F.R.G.), available at http:// cisgw۳. law. pace.edu/ cisg/wais/ db/ cases۲/۹۷۰۷۰۹g۱.html#ctoc.

۱۰۰. KG [District Court] Nidwalden, ۱۵/۹۶ Z, Dec. ۳, ۱۹۹۷, (Switz.), available at http:// cisgw ۳. law.pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۷۱۲۰۳s۱.html.

۱۰۱. BGH VIII ZR ۳۰۶/۹۵, Dec. ۴, ۱۹۹۶, (F.R.G.), available at http:// cisgw ۳. law. pace.edu/ cisg/ wais/db/cases۲/۹۶۱۲۰۴g۱.html#ctoc.

(در دعواي فوق، قرارداد راجع به فروش دستگاه‌هاي چاپ بود).

۱۰۲. Id.

۱۰۳. LG Marburg, ۲ O ۲۴۶/۹۵, Dec. ۱۲, ۱۹۹۵, (F.R.G.), available at http:// cisgw۳.law. pace. edu/ cisg/wais/db/cases۲/۹۵۱۲۱۲g۱.html.

(در دعواي فوق، قرارداد راجع به فروش ماشين‌آلات كشاورزي بود).

۱۰۴. LG München, ۱۰ HKO ۲۳۷۵۰/۹۴, Mar. ۲۰, ۱۹۹۵, (F.R.G.), available at http:/ /cisgw۳. law. pace. edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۵۰۳۲۰g۱.html.

(در دعواي فوق، قرارداد راجع به فروش‌گوشت منجمد خوك بود).

۱۰۵. LG Marburg, ۲ O ۲۴۶/۹۵, Dec. ۱۲, ۱۹۹۵, (F.R.G.), available at http:// cisgw۳. law. pace.edu/ cisg/wais/db/cases۲/۹۵۱۲۱۲g۱.html.

(در دعواي فوق، قرارداد راجع به فروش ماشين‌آلات كشاورزي بود). افزون بر‌اين، همان طور‌كه قبلاً در مورد شبكه‌هاي يكپارچه اشاره‌كرديم، در اطلاع عدم انطباق بايد شماره‌هاي سريال و تاريخ‌هاي تحويل قطعه يا قطعات معيوب آورده شود تا فروشنده در يافتن اسناد و مدارك راجع به آن قطعه يا محموله، به زحمت و مشقت نيافتد.

۱۰۶. ماده ۴۴ كنوانسيون مقرر مي‌دارد: «با‌وجود مقررات بند (۱) ماده ۳۹ و‌بند (۱) ماده ۴۳، چنانچه خريدار براي ندادن اطلاع مقرر در اين دو بند، عذر موجّهي ارائه دهد، مي‌تواند ثمن را مطابق ماده ۵۰ تقليل دهد، يا خسارات وارده بجز عدم‌النفع را مطالبه‌كند».

[۱۰۷]. Schlechtriem, supra note ۴۷, at ۷۰.

۱۰۸. Garro, supra note ۲۰.

۱۰۹. Ryan, supra note ۲۲, at ۱۱۱-۱۲.

۱۱۰. E. Allan Farnsworth, The Vienna Convention: An International Law for the Sale of Goods, in Private Investors Abroad - Problems and Solutions in International Business ۱۲۱, ۱۲۷, ۱۳۴ (Martha L. Landwehr ed., ۱۹۸۳).

[۱۱۱]. Nurka Furs/Nertsenfokkerij De Ruiter, HOF [District Appeals Court] Hertogenbosch, Dec. ۱۵, ۱۹۹۷, NIPR ۲۰۱ (Neth.), available at http://cisgw۳.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۷۱۲۱۵n۱.html.

۱۱۲. Bezirksgericht Unterrheintal, EV. ۱۹۹۸.۲ (۱KZ. ۱۹۹۸.۷), Sept. ۱۶, ۱۹۹۸, (Switz.), available at http://cisgw۳.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۸۰۹۱۶s۱.html#ctoc.

(در دعواي فوق، خريدار سوئيسي‌گلايه‌ها و شكايات مشتري را در خصوص مبلماني‌كه از فروشنده‌اي آلماني خريداري‌كرده بود، با نه ماه تاخير به فروشنده انتقال داد).

۱۱۳. OLG München, ۷ U ۳۷۵۸/۹۴, Feb. ۸, ۱۹۹۵, (F.R.G.), available at http:// www. unilex. info/case. cfm?pid=۱&do=case&id=۱۱۷&step=FullText.

(در دعواي فوق، قرارداد راجع به خريد و فروش پلاستيك خام بود).

۱۱۴. Id.

۱۱۵. Id.

۱۱۶. ICC Arbitration No. ۹۱۸۷ of June ۱۹۹۹, available at http://www.cisg-online.ch/cisg/urteile/۷۰۵.htm.

[۱۱۷]. Id.

[۱۱۸]. Arbitration Tribunal of Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Case No. ۵۴/۱۹۹۹ of January ۲۴, ۲۰۰۰, CLOUT Abstract No. ۴۷۴, available at http:// cisgw۳.law. pace.edu/ cases/ ۰۰۰۱۲۴r۱.html.

۱۱۹. اين ديدگاهي است كه جهانگير سعيداُف در تفسيري‌كه بر اين راي نگاشته و در منبع زير منتشر شده، اختيار‌كرده است:

۷ Vindobona J. Int’l Com. L. & Arb. ۱, ۲۸-۳۰ (۲۰۰۳).

[۱۲۰]. CISG, Art. ۵۴.

۱۲۱. Id. Art. ۵۵.

۱۲۲. Id. Art. ۵۶.

[۱۲۳]. Id. Art. ۵۷(۱)(a).

۱۲۴. Id. Art. ۵۷(۱)(b).

۱۲۵. Id. Art. ۵۷(۲).

۱۲۶. Id. Art. ۵۸(۱).

۱۲۷. Id.

۱۲۸. Id. Art. ۵۸(۲).

۱۲۹. Id. Art. ۵۸(۳).

۱۳۰. Id.

۱۳۱. Id. Art. ۵۹.

۱۳۲. Id. Art. ۶۰(a-b).

۱۳۳. ماده ۵۴ كنوانسيون مقرر مي‌دارد: «تعهد خريدار دائر به تاديه ثمن شامل انجام اقدامات و متابعت از تشريفاتي نيز مي‌گردد كه به‌موجب قرارداد يا هر‌گونه قوانين و مقررات لازم است رعايت شود تا پرداخت ثمن ممكن گردد».

[۱۳۴]. OGH, ۱۰ Ob ۵۱۸/۹۵, Feb. ۶, ۱۹۹۶, (Aus.), available at http:// cisgw۳.law.pace.edu/ cases/ ۹۶۰۲۰۶a۳.html;

همچنين ر‌ك.

Bezirksgericht der Saane, T ۱۷۱/۹۵, Feb. ۲۰, ۱۹۹۷, (Switz.); ICC Arbitration Case No. ۷۱۹۷/۱۹۹۲, J. Du Droit Int’l ۱۰۲۸-۳۷ (۱۹۹۳).

۱۳۵. ICC Arbitration Case No. ۷۱۹۷/۱۹۹۲, J. Du Droit Int’l ۱۰۲۸-۳۷ (۱۹۹۳).

در ضمن، ماده ۵۴ كنوانسيون فروشنده را ملزم نمي‌داند كه انجام تشريفات قراردادي را از خريدار تقاضا نمايد. براي ديدن اين معنا ر‌ك.

Arbitration Court of the Chamber of Commerce and Indus. of Budapest, VB ۹۴۱۲۴, Nov. ۱۷, ۱۹۹۵, (Hung.), available at http://cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۵۱۱۱۷h۱.html.

همچنين ر‌ك.

Trib. of Int'l Commercial Arbitration at the Chamber of Commerce & Indus., ۱۲۳/۱۹۲, Oct. ۱۷, ۱۹۹۵, (Russ.), available at http://cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۵۱۰۱۷r۱.html.

۱۳۶. به‌عنوان نمونه ر‌ك.

Trib. of Int'l Commercial Arbitration at the Chamber of Commerce & Indus., ۱۲۳/۱۹۲, Oct. ۱۷, ۱۹۹۵, (Russ.), available at http://cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۵۱۰۱۷r۱.html.

(در دعواي فوق، ديوان داوري تجاري بين‌الملّلي وابسته به اتاق بازرگاني و صنايع فدراسيون روسيه راي داد: خريدار روسي نمي‌تواند نداشتن نقدينگي را به‌عنوان عذر موجهّه عدم موفقيت در گشايش اعتبار اسنادي، مستند قرار دهد).

۱۳۷. OGH, ۱۰ Ob ۵۱۸/۹۵, Feb. ۶, ۱۹۹۶, (Aus.) available at http:// cisgw۳.law.pace.edu/cases/ ۹۶۰۲۰۶a۳.html.

(در دعواي فوق، خودداري فروشنده آلماني از تعيين بندر مبدا [بارگيري] كالا، باعث شد خريدار اتريشي نتواند [به نفع فروشنده] اعتبار اسنادي افتتاح نمايد).

۱۳۸. ماده ۵۵ كنوانسيون مقرر مي‌دارد: «در فرضي‌كه قرارداد به‌نحو صحت منعقد شده است، ليكن ثمن صريحاً يا ضمناً تعيين نشده يا ساز‌و‌كاري جهت تعيين آن مورد توافق قرار نگرفته است، در صورت فقدان قرينه‌اي بر‌خلاف آن، فرض مي‌گردد متعاقدين به‌طور ضمني ثمني را مدّنظر داشته‌اند كه به‌طور معمول در زمان انعقاد قرارداد براي كالاي موضوع بيع، در شرايط مشابه در تجارت مورد نظر، مطالبه مي‌شود».

۱۳۹. CISG, supra note ۱, art. ۵۵.

۱۴۰. Monica Kilian, CISG and the Problem with Common Law Jurisidictions, ۱۰ J. Transnat’l L. & Pol’y ۲۱۷, ۲۳۶ (۲۰۰۱);

همچنين ر‌ك.

Arthur Rosett, Critical Reflections on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, ۴۵ Ohio St. L.J. ۲۶۵, ۲۸۹ (۱۹۸۴).

۱۴۱. Schlechtriem, Uniform Sales Law, supra note ۴۷, at ۸۰.

[۱۴۲]. Id.

۱۴۳. Id.

۱۴۴. Id. at ۸۰, n.۳۱۹.

۱۴۵. Id.

۱۴۶. Phanesh Koneru, The International Interpretation of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods: An Approach Based on General Principles, ۶ Minn. J. Global Trade ۱۰۵, ۱۴۸ (۱۹۹۷).

۱۴۷. Id. at ۱۴۹.

۱۴۸. M. v. K., Oberster Gerichtshof, SZ ۶۷/۱۹۷ (Aus. ۱۹۹۴).

۱۴۹. Id.

۱۵۰. Id.

۱۵۱. Id.

۱۵۲. Trib. of Int'l Comm. Arbitration at the Chamber of Commerce & Indus., n. ۳۰۴/۱۹۹۳, Mar. ۳, ۱۹۹۵ (Russ.), available at http://cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۵۰۳۰۳r۱.htm.

۱۵۳. Id.

[۱۵۴]. CISG at Art. ۵۵.

۱۵۵. Entreprise Alain Veyron v. Societe Ambrosio, CA Grenoble, Cass. Com., Apr. ۲۶, ۱۹۹۵ (Fr.), available at http://witz.jura.uni-sb.de/CISG/decisions/۲۶۰۴۹۵۲v.htm.

۱۵۶. به‌عنوان نمونه ر‌ك.

M. v. K., Oberster Gerichtshof, SZ ۶۷/۱۹۷ (Aus. ۱۹۹۴).

۱۵۷. C. v. W., Bezirksgericht St. Gallen, SZIER ۸۴-۸۵ (Switz. ۱۹۹۸).

(در دعواي فوق، قرارداد كه به‌طور شفاهي منعقد شده بود، راجع به فروش منسوجات توسط فروشنده‌اي هلندي به خريداري سوئيسي بود).

۱۵۸. Id.

۱۵۹. ماده ۵۷ كنوانسيون مقرر مي‌دارد: «(۱) چنانچه خريدار ملتزم به تاديه ثمن در محل مشخص ديگري نباشد، مكلف است ثمن را:

الف ـ در محل تجارت بايع، به وي تاديه‌كند؛ يا

ب ـ اگر تاديه ثمن بايد در مقابل تسليم كالا يا تحويل اسناد انجام‌گيرد، در محلي‌كه تسليم كالا يا تحويل اسناد صورت مي‌گيرد، ثمن را به بايع تاديه نمايد.

(۲) هر‌گونه افزايش هزينه‌كه لازمه تاديه ثمن بوده، و ناشي‌از تغيير در محل تجارت فروشنده پس از انعقاد قرارداد بيع مي‌باشد، بر‌عهده فروشنده است».

۱۶۰. به‌عنوان نمونه ر‌ك.

SA Mo. v. SA Ma., Trib. de Commerce, Charleroi, A ۲۰۰۰/۰۱۴۵۱, Oct. ۲۰, ۲۰۰۰, (Belg.), available at http://www.law.kuleuven.ac.be/int/tradelaw/WK/۲۰۰۰-۱۰-۲۰.htm; Silver Int'l v. Pochon Tissage, S.A., Rechtbank van Koophandel, Kortrjik, A.R ۶۵۱/۹۷, June ۲۷, ۱۹۹۷, (Belg.), available at http://www.law.kuleuven.ac.be/int/tradelaw/WK/۱۹۹۷-۰۶-۲۷.htm; Dänisches Bettenlager & Co. v. Forenede Factors, Østre Landsret [Eastern Appellate Court] København (ØLK), B-۳۱۱۲-۹۵, Jan. ۲۲, ۱۹۹۶, (Den.), available at http://cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۶۰۱۲۲d۱.html.

۱۶۱. به‌عنوان نمونه ر‌ك.

SA Mo. v. SA Ma., Trib. de Commerce, Charleroi, A ۲۰۰۰/۰۱۴۵۱, Oct. ۲۰, ۲۰۰۰, (Belg.), available at http://cisgw۳.law.pace.edu/cases/۹۶۰۲۰۶a۳.html; BJR Trading v. Ekasa, Østre Landsret [Eastern Appellate Court] København (ØLK), B-۱۱۴۵-۰۰, Dec. ۴, ۲۰۰۰, (Den.), available at http://www.cisgdk/۰ld۰۴۱۲۲۰۰۰danskversion.htm; Sodime-La Rosa SARL v. Softlife Design Ltd., CA Paris, ۱e ch., Oct. ۱۵, ۱۹۹۷, (Fr.), available at http://witz.jura.uni-sb.de/CISG/decisions/۱۵۱۰۹۷v.htm.

[۱۶۲]. Silver Int'l v. Pochon Tissage, S.A., Rechtbank van Koophandel, Kortrjik, A.R ۶۵۱/۹۷, June ۲۷, ۱۹۹۷, (Belg.), available at http://www.law.kuleuven.ac.be/int/tradelaw/WK/۱۹۹۷-۰۶-۲۷.htm.

۱۶۳. Corte Suprema di Cassazione, Sez. Un. [Supreme Court], n.۷۷۵۹, Aug. ۷, ۱۹۹۸, (It.), available at http://cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۸۰۸۰۷i۳.html.

همچنين ر‌ك.

HG Zürich, ۹۸۰۲۸۰.۱, Apr. ۸, ۱۹۹۹, (Switz.), available at http:// cisg.law.pace.edu/cisg/wais/ db/cases ۲/۹۹۰۴۰۸s۱.html; Zivilgericht Kanton Basel-Stadt, P۴ ۱۹۹۶/۰۰۴۴۸, Dec. ۳, ۱۹۹۷, (Switz.), available at

http://cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۷۱۲۰۳s۲.html.

۱۶۴. HG Zürich, ۹۸۰۲۸۰.۱, Apr. ۸, ۱۹۹۹, (Switz.), available at http:// cisg.law.pace.edu/ cisg/ wais/db/cases۲/۹۹۰۴۰۸s۱.html.

همچنين ر‌ك.

Zivilgericht Kanton Basel-Stadt, P۴ ۱۹۹۶/۰۰۴۴۸, Dec. ۳, ۱۹۹۷, (Switz.), available at http:// cisg. law. pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۷۱۲۰۳s۲.html.

۱۶۵. Zivilgericht Kanton Basel-Stadt, P۴ ۱۹۹۶/۰۰۴۴۸, Dec. ۳, ۱۹۹۷, (Switz.), available at http:// cisg. law.pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۷۱۲۰۳s۲.html.

۱۶۶. Id.

۱۶۷. ماده ۵۸ كنوانسيون مقرر مي‌دارد: «(۱) چنانچه خريدار ملتزم به تاديه ثمن در موعد معيني نباشد، مكلف است هنگامي‌كه بايع كالا يا اسناد مثبت استيلاء بر كالا را مطابق قرارداد و مقررات اين‌كنوانسيون، در‌اختيار وي قرار مي‌دهد، ثمن را تاديه نمايد. بايع مي‌تواند تسليم كالا يا تحويل اسناد را منوط به تاديه ثمن نمايد.

(۲) چنانچه قرارداد متضمن حمل‌كالا نيز باشد، بايع مي‌تواند كالا را بنا‌بر‌اين شرط ارسال‌كند كه كالا يا اسناد مثبت استيلاء بر‌آن، صرفاً در مقابل تاديه ثمن به خريدار تسليم (تحويل) شود.

(۳) خريدار تا‌زماني‌كه امكان بازرسي‌كالا را نيابد، ملزم به تاديه ثمن نيست مگر‌اينكه نحوه تسليم مبيع يا تاديه ثمن كه مورد توافق متعاملين قرار‌گرفته است، با امكان بازرسي‌كالا منافات داشته و قابل جمع نباشد».

[۱۶۸]. Schlechtriem, Uniform Sales Law, supra note ۴۷, at ۸۱ n. ۳۲۷.

۱۶۹. Id.

۱۷۰. Id.

۱۷۱. Id.

۱۷۲. Id.

۱۷۳. به‌عنوان نمونه ر‌ك.

Kanton St. Gallen, Gerichtskommission Oberrheintal, OKZ ۹۳-۱, June ۳۰, ۱۹۹۵, (Switz.), available at http://cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۵۰۶۳۰s۱.html.

(در دعواي فوق، دادگاه راي داد: خريدار مكلف بوده به‌محض تسليم و نصب درب‌ها در تشكيلات متعلق به او، ثمن را به بايع بپردازد).

۱۷۴. به‌عنوان نمونه ر‌ك.

Kantonsgericht [KG] St. Gallen [District Court], ۳ ZK ۹۶-۱۴۵, Aug. ۱۲, ۱۹۹۷, (Switz.), available at http://cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases۲/۹۷۰۸۱۲s۱.html.

(در دعواي فوق، دادگاه ادعاي خريدار را نپذيرفت. در اين دعوا، خريدار مدعي بود با‌توجه به آنكه فروشنده اسناد لازم جهت ترخيص كالا از گمرك را اخذ نكرده است، وي ملزم به تاديه ثمن نمي‌باشد).

[۱۷۵]. Id.

۱۷۶. Id.
فهرست


  * قواعد ضروري جهت اعتبار تعاملات (تركنشهاي) الكترونيكي در عرصه جهاني

نويسنده: توماس جي. اسمندينگاف

ترجمه و اضافات: مصطفي بختياروند
                                       
مقررات و الزامات مربوط به انجام تعاملات تجاري الكترونيكي كدامند؟ بديهي است كه در قلمرو تجارت، اشخاص تعاملات[۱] مختلف و بيشماري را صورت ميدهند. اين تعاملات، قراردادهاي حاكم بر خريد و فروش كالاها، قرارداد اجاره، توافقات مربوط به ايجاد حقوق رهني، قرض، عمليات صورت گرفته بر روي اسناد تجاري، تعامل با ارگانهاي دولتي، انتقال حقوق يا مالكيت، قراردادهاي اعطاي پروانه، قرارداد بيمه، قرارداد نمايندگي و .... را دربرميگيرند. به موازات تبديل اينترنت به جزء لاينفك كسب و كار و در نتيجه، تسهيل تجارت جهاني، تمايل به انجام تعاملات مذكور از طريق اين رسانه الكترونيكي بهسرعت در حال افزايش است. در مقاله حاضر به مهمترين الزامات قانوني جهت انجام تعاملات الكترونيكي پرداخته شده است.

مانند تمامي تعاملات، تعاملات الكترونيكي نيز مدارك[۲] (كه بهطور معمول به آنها اسناد [۳] يا اسناد الكترونيكي[۴] اطلاق ميشود) و امضاهايي[۵] (كه بهطور معمول امضاي الكترونيكي[۶] ناميده ميشوند) در بر دارند كه بهصورت الكترونيكي ايجاد، مبادله و ذخيره ميشوند. مدارك و امضاهاي مذكور غالباً از طريق تلاشهاي فيزيكي انسان (مانند تايپ كردن يك نامه الكترونيكي)، پردازش صورت گرفته توسط رايانه هر يك از طرفين (مثلاً با بهكارگيري يك نرمافزار يا اصطلاحاً يك عامل الكترونيكي)[۷] و يا از رهگذر تعامل يك طرف با رايانه طرف ديگر (براي نمونه هنگامي كه فردي به يك سايت اينترنتي وارد شده و خريدي را صورت ميدهد) ايجاد ميشوند. تعاملات الكترونيكي به وسيله يك رسانه الكترونيكي مانند اينترنت يا يك شبكه خصوصي با ارزش افزوده[۸] منتقل شده و مدارك دال بر آنها معمولاً بر روي يك رسانه با قابليت خوانده شدن توسط رايانه مانند فلاپي، نوار، لوح فشرده و يا دي وي دي ذخيره ميشود.

با توجه به قوانين و مقررات فعلي در ايالات متحده امريكا و در سطح بينالمللي، بهمنظور انجام يك تعامل سنتي در محيط الكترونيكي، لازم است كه هفت مسئله اساسي مورد بررسي قرار گيرد:

۱) آيا ميتوان تعامل را بهشكل الكترونيكي انجام داد؟ آيا قوانين موجود به طرفين اجازه ميدهد تعامل را بهصورت الكترونيكي انجام دهند يا آنكه اين قوانين موانعي در بر دارد كه قابليت اجراي آن را با ترديد مواجه ميسازد؟

۲) آيا فرايند برخط صورت گرفته، به قراردادي قابلاجرا منجر خواهد شد؟ آيا فرايند بر خط انجام شده بهمنظور انعقاد قرارداد، قرارداد معتبري را در پي خواهد داشت؟

۳) آيا تمامي اطلاعات لازم ارائه شدهاند؟ آيا طرفين يكديگر را از تمامي اطلاعاتي كه قانون در رابطه با تعاملات الكترونيكي ضروري دانسته آگاه ساختهاند؟

۴) آيا اسناد مربوط به تعامل در دسترس طرفين قرار دارند؟ آيا نسخههايي از اسناد الكترونيكي مشتمل بر تعامل در دسترس طرفين قرار داشته و امكان داونلود و چاپ كردن اسناد مذكور براي طرفين فراهم است؟

۵) آيا امضاي الكترونيكي معتبري بهكار رفته است ؟ آيا تشريفات مربوط به امضا كه در خصوص تعامل صورت گرفته ضروري دانسته شده (در صورت وجود چنين تشريفاتي) از طريق بهكارگيري امضايي كه قانون آن را معتبر ميداند محقق شده است ؟


۶) آيا تعامل قابل اعتماد است ؟ آيا در جريان فرايند صورت گرفته، تدابير امنيتي مطلوب در خصوص اطلاعات مبادله شده، بهمنظور تضمين اصالت و تماميت مراسلات بهكار گرفته شده است؟

۷) آيا اسناد الكترونيكي بهصورت مطلوب نگهداري شده است؟ آيا اسناد الكترونيكي مربوط به اين تعامل الزامات قانوني مبني بر نگهداري اسناد را محقق ميسازد؟

در اين مقاله هر يك از اين پرسشهاي اساسي بررسي شده و وضعيت قانوني موجود در خصوص اين مسائل ترسيم خواهد شد



۱) آيا ميتوان تعامل را بهشكل الكترونيكي انجام داد؟

پرسش آغازين در خصوص هر تعاملي اين است كه آيا در صورتيكه اين تعامل بهشكل الكترونيكي انجام شود از نظر قانوني معتبر و قابل اجرا[۹] خواهد بود؟[۱۰] در بيشتر موارد پرسش مذكور شامل تعيين اين امر است كه آيا قانون حاكم انجام تعامل را بهصورت الكترونيكي مجاز ميداند يا خير (و يا مطلوبتر آنكه آيا قانون حاكم هرگونه مانع موجود در راه انجام تعامل بهشكل الكترونيكي را برطرف نموده است يا خير)؟

تلاشهاي تقنيني گستردهاي در سطح جهان بهمنظور قابلاجرا شناختن كلي تعاملات الكترونيكي صورت گرفته است. دولت فدرال امريكا، ۵۰ ايالت اين كشور، اتحاديه اروپايي، سازمان ملل متحد و بسياري از كشورهاي ديگر، گونهاي از قانون ناظر بر قابليت اجرا و اداره تعاملات الكترونيكي وضع كردهاند. اين قوانين بهطور كلي انجام بيشتر تعاملات را بهصورت الكترونيكي مجاز ميدانند.

ايالات متحده ـ در امريكا قابليت اجراي تعاملات الكترونيكي تحت حاكميت دو قانون زير قرار دارد: قانون امضاهاي الكترونيكي در تجارت جهاني و ملي[۱۱] يعني قانوني فدرال كه در سال ۲۰۰۰ تصويب شده و بهطور كلي بر قوانين مغاير ايالتي حاكم است و قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي[۱۲] يعني يك قانون يكنواخت ايالتي كه در سال ۱۹۹۹ توسط كنفرانس ملي مامورين عاليرتبه قوانين يكنواخت ايالتي[۱۳] نهايي شده و تاكنون ۴۶ ايالت آن را تصويب كردهاند.

اتحاديه اروپايي ـ در اين اتحاديه قابليت اجراي تعاملات الكترونيكي تحت حاكميت دستورالعمل امضاهاي الكترونيكي[۱۴] مصوب ۱۹۹۹، دستورالعمل تجارت الكترونيكي[۱۵] مصوب ۲۰۰۰ و قوانيني است كه هر يك از كشورهاي عضو جهت اجراي اين دستورالعملها به تصويب رساندهاند.

قوانين نمونه بينالمللي ـ در سطح بينالمللي نيز كميسيون سازمان ملل متحد براي حقوق تجارت بينالملل[۱۶] قوانين نمونه ناظر بر قابليت اجراي تعاملات الكترونيكي را تهيه كرده كه كار تدوين و تصويب قانون نمونه تجارت الكترونيكي[۱۷] در سال ۱۹۹۶ و قانون نمونه امضاهاي الكترونيكي[۱۸] را در سال ۲۰۰۱ به پايان رساند. اين قوانين نمونه، الگوي قوانين تصويب شده در بسياري كشورها بودهاند.

موافقتنامه بينالمللي ـ سازمان ملل متحد اخيراً كنوانسيون راجعبه استفاده از مراسلات الكترونيكي در قراردادهاي بينالمللي[۱۹] را تصويب نمود. آنسيترال اين توافقنامه بينالمللي را طي سالهاي ۲۰۰۵-۲۰۰۳ تهيه نمود و مجمع عمومي سازمان ملل آن را در تاريخ ۲۳ نوامبر ۲۰۰۵ تصويب كرد كه هماكنون جهت امضا و تصويب تمامي كشورها مفتوح است. هدف از اين كنوانسيون رفع موانع و ارتقاي اطمينان قانوني و قابليت پيشبيني تجاري در مواردي است كه مراسلات الكترونيكي در جريان انعقاد يا اجراي قراردادهاي بينالمللي بهكار ميروند.[۲۰]

هر يك از اين قوانين (و قوانين بسياري از كشورهاي ديگر) انجام بيشتر تعاملات را بهصورت الكترونيكي مجاز دانستهاند.[۲۱] قوانين مذكور نوعاً اين كار را از طريق بيان حكمي بدين مضمون انجام ميدهند كه نفوذ قانوني اسناد و امضاهاي الكترونيكي تشكيلدهنده تعامل را نميتوان صرفاً به دليل الكترونيكي بودن رد كرد.[۲۲] بهعلاوه، اين قوانين غالباً مقرر ميدارند كه هرگاه قانون وجود سند كتبي را ضروري بداند، سند الكترونيكي و هرگاه امضا را لازم بداند امضاي الكترونيكي اين الزام قانوني را محقق خواهد نمود. [۲۳]

تاثير اين مقررههاي به ظاهر ساده بسيار مهم است، چراكه مانع از آن ميشوند كه دادگاه در حكم خود تعاملات صورت گرفته را صرفاً به دليل الكترونيكي بودن غيرقابلاجرا اعلام كند. اين قوانين به شيوهاي موثر و كارامد، دغدغههاي موجود درخصوص الزامات قانوني مربوط به مدارك كاغذي و امضاهاي جوهري (سنتي) را مرتفع مينمايند.

قوانين امريكا و ديگر قوانين ملي و فراملي كه بهكارگيري اسناد و امضاهاي الكترونيكي را مجاز ميدانند عموماً ناظر بر بيشتر تعاملات مرتبط با كسب و كار، تعاملات تجاري (از جمله تعاملات مصرفكنندگان)[۲۴] و تعاملات دولتي هستند. با وجود اين، استثنائات متعددي در رابطه با قلمرو تعاملاتي كه بهموجب اين قوانين امكان انجام الكترونيكي آنها فراهم است وجود دارد. براي نمونه، در ايالات متحده، قانون امضاهاي الكترونيكي و يا قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي صريحاً تمامي تعاملات موضوع همه مواد قانون يكنواخت تجاري[۲۵] (به استثناي بخشهاي ۱۰۷ـ۱ و مواد ۲ و ۲ الف)،[۲۶] وصيتنامه، متمم وصيتنامه، تراست بهموجب وصيتنامه، مسائل مربوط به حقوق خانواده از قبيل فرزندخواندگي و طلاق، دستورها يا اخطاريههاي دادگاه، الغاي حق بهرهگيري از خدمات شهري، تصاحب مجدد كالا، سلب حق راهن بر عين مرهونه، اخطاريههاي خلع يد، الغاي مزاياي بيمه درمان يا عمر، اخطاريههاي پس گرفتن محصول و.... را از قلمرو شمول خود مستثنا نمودهاند.[۲۷] با وجود اين، لازم به ذكر است كه قوانيني از اين نوع كه تجارت الكترونيكي را ممكن ميسازد، بهطور نوعي انجام هيچ يك از تعاملات استثنا شده از قلمرو اجرايي خود را ممنوع نميكنند، بلكه قابليت اجراي چنين تعاملاتي به قوانين ديگر موكول شده است.

بنابراين، در خصوص بسياري از تعاملات، مسئله اين نيست كه آيا ميتوان تعامل را بهشكل الكترونيكي صورت داد يا خير، بلكه پرسش اصلي بهنحوه انجام تعامل بهشكل الكترونيكي مربوط ميشود.



۲) قراردادهاـ آيا فرايند برخط [۲۸] صورت گرفته به قراردادي قابلاجرا منجر خواهد شد؟

تمامي تعاملات الكترونيكي مشتمل بر قرارداد نيستند، ولي در تعاملات مشتمل بر قرارداد، فرايند انعقاد قرارداد جهت تعيين قابليت يا عدم قابليت اجراي آن حائز اهميت است. در رابطه با تعاملات الكترونيكي كه شامل پذيرش مفاد يك قرارداد استاندارد[۲۹] بهصورت بر خط (مانند قراردادهاي منعقده از طريق كليك{كليك ـ قرارداد}[۳۰]) هستند، قواعد معيني در خصوص فرايند انجام تعامل، به عنوان الزامات تضمين قابل اجرا بودن قرارداد، بهطوركلي و بهتدريج در حال شكلگيري و پذيرفته شدن هستند. بهطور خاص، جهت انعقاد يك قرارداد الكترونيكي استاندارد، رويه قضايي موجود شرايط زير را لازم ميداند:

الف) اخطار واضح به مشتري مبني بر اينكه تعامل شامل يك قرارداد است؛

ب) دادن فرصت به مشتري جهت مرور مفاد قرارداد استاندارد پيش از پذيرش آن؛ و

ج) اعلاني صريح و روشن در خصوص اينكه چه چيزي پذيرش مفاد قرارداد تلقي ميشود.

اين الزامات فراتر از الزامات قراردادهاي استاندارد نسبت به وجود امضا يا عمل ديگر دال بر رضا (از قبيل كليك كردن بر روي عبارت«ميپذيرم») است.



۱ـ۲) اخطاريه وجود قرارداد

نخستين شرط عبارت است از آگاه ساختن مشتري از وجود قراردادي كه بر تعامل حاكم است. همانطور كه در يك دعوا[۳۱] بيان شده، مشتري «صرفنظر از اعلام ظاهري رضايش، به آن دسته از مفاد قراردادي كه متوجه آنها نشده و از آنها مطلع نيست و در سندي قرار گرفتهاند كه ماهيت قراردادي آن مبهم است ملتزم نميباشد».

در قراردادهاي استاندارد منعقده از طريق كليك{كليك ـ قرارداد} كه بر روي وب سايت نمايش داده ميشوند، كاربران هنگامي از مفاد توافق آگاهي مييابند كه تمامي مفاد مذكور به آنها ارائه و پيش از كامل نمودن تعامل از آنها خواسته شود بر روي عبارت «ميپذيرم» كليك كنند (مانند وقتي كه قرارداد در يك اسكرول باكس[۳۲] يعني در پنجرهاي كوچك به همراه اعلاميهاي مبني بر اينكه اين قرارداد بر تعامل حاكم بوده و خواننده بايد با دقت آن را مرور كند، نمايش داده ميشود). در صورت بهكارگيري اين ترتيبات بهطور كلي ترديدي نيست كه مشتري از وجود قرارداد آگاهي داشته و ميداند كه با اعمال خود به مفاد آن رضايت ميدهد.[۳۳]

با وجود اين، بسته به شيوه نمايش قرارداد يا ارجاع به آن، ممكن است مشكلاتي رخ دهد. در واقع، اخطاريه ناكافي مبني بر وجود قرارداد، يكي از عمدهترين مشكلات قراردادهاي منعقده از طريق مرور (مرور ـ قرارداد)[۳۴] است. براي نمونه، در يك دعوا، دادگاه يك گواهي استفاده از نرمافزار را بررسي ميكرد كه از طريق پيوند (لينك) در نقطهاي از صفحه وب قرار گرفته و قابل دسترس شده بود كه شخص دان لودكننده نرمافزار امكان مشاهده و مرور آن را نمييافت (بهاصطلاح گواهي مذكور «زير تاخوردگي»[۳۵] قرار گرفته بود). دادگاه مقرر داشت هنگامي كه نوشته قرارداد بهنظر نرسيده و توجه مخاطب به مفاد آن جلب نشود، در خصوص مفاد ارائه نشده هيچ قراردادي منعقد نشده است.[۳۶]

موضوع دعواي ديگر، مفاد و شرايط يك قرارداد از طريق مرور (مرور ـ قرارداد) بود كه در پايين صفحه اصلي سايت قرار گرفته و به ظاهر بر استفاده از آن وبسايت حاكم بود. از آنجا كه مشتري جهت دسترسي به صفحه مورد نظر خود نياز نداشت صفحه اصلي وبسايت را تا پايين مرور و مفاد و شرايط قرارداد مذكور را مطالعه كند، دادگاه اعلام كرد اخطاريه مناسب مبني بر وجود اين مفاد و شرايط به اطلاع كاربران نرسيده و بنابراين استفاده آنها از وبسايت رضايت دادن به مفاد و شرايط مذكور تلقي نميشود.[۳۷]



۲ـ۲) امكان مطالعه قرارداد

تضمين اينكه امكان مطالعه قرارداد حاكم بر تعامل براي مشتري فراهم است نيز اهميت دارد. مطالعه واقعي قرارداد توسط مشتري براي قابلاجرا بودن قرارداد (تعامل) ضروري نيست،[۳۸] اما فراهم آوردن فرصت و امكان متعارف براي مشتري بهمنظور مطالعه قرارداد امري اساسي محسوب ميشود.[۳۹] بهطور كلي چنين استنباط ميشود كه فرصت مرور و مطالعه قرارداد، در دسترس بودن واقعي مفاد قرارداد جهت مطالعه و حق يا امكان رد قرارداد و خودداري از انجام تعامل را دربر ميگيرد.

قرارداد بايد بهگونهاي در دسترس قرار گيرد كه توجه انسان متعارف را به خود جلب كرده و امكان مطالعه آن فراهم باشد. اين بدان معنا است كه مشتري لااقل بايد بهموجب دليل قانعكنندهاي بداند كه مفاد قرارداد به شكل و در موقعيتي وجود دارد كه با توجه به اوضاع و احوال، امكان مطالعه آن يا نسخهاي از آن را فراهم ميسازد. ارائه متن كامل مفاد قرارداد به مشتري، مثلاً بهكارگيري يك اسكرول باكس، بيشك بهترين گزينه است. ولي اين شيوه غالباً از ديدگاه مشتريان مطلوب نبوده و در نتيجه محدوديت بسياري از ابزار و وسايل، حتي ممكن است عملي نباشد. فراهم ساختن يك پيوند به مفاد قرارداد كه فوراً قابل دسترسي است ميتواند پذيرفتني باشد و در بسياري موارد به رويه معمول تبديل شده است.

همچنين مشتري بايد حق خودداري از انعقاد قرارداد را داشته باشد، در غير اين صورت، امكان مرور و مطالعه لغو و بيهوده خواهد بود.[۴۰] در تعاملاتي كه امكان مطالعه، پيش از التزام به تعامل فراهم است، تامين حق مذكور بهسادگي از اين طريق حاصل خواهد شد كه مشتري در صورتيكه مفاد قرارداد را پذيرفتني نداند امكان خودداري از انجام تعامل را (مثلاً به وسيله كليك كردن بر روي عبارت «مخالفم» يا، به هر طريق ديگر، خاتمه بخشيدن به فرايند) بدون تحمل هرگونه تعهدي داشته باشد. در مقابل، در صورتي كه مفاد قرارداد صرفاً پس از التزام اوليه به تعامل در دسترس قرار گيرند، رويه قضايي اعلام داشته كه بهطور معمول، امكان مطالعه فراهم نيست مگر آنكه مشتري در صورت مخالفت با مفاد قرارداد بتواند محصول را پس داده و پرداختهايي كه صورت داده به وي بازگردانده شود.[۴۱]



۳ـ۲) تعيين رفتاري كه قبول تلقي ميشود

براي انعقاد قرارداد، توافق طرفين ضروري است. فروشنده، بهعنوان «خداوندگار ايجاب»[۴۲] ممكن است شيوه قبول مشتري را بيان نموده و همچنين محدوديتهايي در خصوص رفتاري كه قبول تلقي ميشود اعلام نمايد. مشتري ميتواند بهوسيله انجام اعمالي كه از ديدگاه بايع قبول محسوب ميشود ايجاب را بپذيرد.[۴۳] ولي روشي كه بايع براي دلالت بر چنين موافقتي ضروري ميداند بايد واضح و بدون هرگونه ابهامي باشد. مشتري بايد بهروشني بداند كه چه رفتاري دليل بر رضاي به قرارداد خواهد بود.

قراردادهاي استاندارد منعقده از طريق كليك (كليك ـ قرارداد)، بهطور معمول از اين لحاظ با مشكلي مواجه نيستند، زيرا بهمنظور انجام تعامل، مشتري نوعاً بايد وجود چنين قراردادي را تصديق و قبول روشن و واضح خود را از طريق كليك بر روي عبارت «ميپذيرم» اعلام نمايد. با وجود اين، در قراردادهاي منعقده از طريق مرور (مرور ـ قرارداد)، رفتاري كه قبول تلقي ميشود غالباً و بهسادگي، عبارت است از پرداختن به تعامل و غالباً ميتواند بدون هرگونه كليك كردني بر روي فوق پيوندي[۴۴] كه به صفحه مفاد و شرايط متصل است و بدون ديدن قرارداد يا مفاد آن انجام شود. در چنين مواردي كه رفتاري كه قبول قرارداد محسوب ميشود بهطور واضح به آگاهي مشتري نميرسد احتمال پذيرش دعواي الزام به انجام مفاد قرارداد وجود ندارد. براي نمونه، در يك دعوا[۴۵] دادگاه مقرر داشت در صورتي كه در ايجاب بهطور واضح به اطلاع مصرفكننده نرسيده باشد كه كليك كردن بر روي دكمه داونلود، حاكي از رضايت به مفاد قرارداد خواهد بود، اين عمل رضايت به مفاد قرارداد تلقي نميشود. شيوه اعلام رضايت يا مخالفت بايد واضح و فاقد هرگونه ابهامي باشد.
فهرست


  * قواعد ضروري جهت اعتبار تعاملات (تركنشهاي) الكترونيكي در عرصه جهاني(قسمت دوم)

۳) ارائه اطلاعات ـ[۴۶] آيا تمامي اطلاعات ضروري ارائه شده است؟

با توجه به ماهيت تعاملات الكترونيكي، گاهي اين دغدغه وجود دارد كه شخص كاملاً متوجه نشود طرف مقابل وي چه كسي بوده، در خصوص چه چيزي توافق ميكند و يا اينكه چه امري در حال رخ دادن است. لذا در مواردي قانون حاكم بهعنوان يكي از شرايط قابليت اجراي قرارداد، ارائه اطلاعات معيني از سوي بايع به مشتري را ضروري ميداند. اين الزام قانوني غالباً (و نه هميشه) بهعنوان تدبيري در جهت حمايت از مصرفكننده صورت ميگيرد. مهمترين مقررهها از اين نوع عبارتند از:

(۱) الزاماتي كه بهموجب آن فروشندگان بايد اطلاعات معيني را در خصوص خودشان و يا تعامل ارائه نمايند؛ و (۲) الزامات قانون امضاهاي الكترونيكي در رابطه با ارائه اطلاعات و بيان رضايت در قراردادهاي مصرفكنندگان.


۱ـ۳ـ) الزامات مربوط به ارائه اطلاعات در تعاملات الكترونيكي

در برخي تعاملات الكترونيكي، قوانيني كه ارائه برخي اطلاعات مربوط به فروشنده و يا خود تعامل را الزامي ميدانند ممكن است حائز اهميت باشند. اين قوانين نوعاً ناظر بر بيعهاي برخط بوده و بهطور معمول بايع را مكلف ميكند پيش از نهايي شدن تعامل، اطلاعات معيني را براي خريدار احتمالي فراهم سازد.

براي نمونه، بهموجب قانون كسب و كار و حرفههاي كاليفرنيا،[۴۷] فروشندگاني كه از طريق اينترنت به كسب و كار ميپردازند مكلفند نام قانوني، نشاني و سياست خود در خصوص بازپس گرفتن محصول و استرداد وجوه را بيان نمايند. اين اطلاعات را ميتوان بهصورت مكتوب يا بهشكل الكترونيكي ارائه نمود ولي اين عمل بايد پيش از پذيرش هرگونه پرداخت، پردازش كارت اعتباري و يا انتقال وجوه توسط بايع انجام شود. هرگاه ارائه اطلاعات مذكور از طريق اخطاريه بر صفحه[۴۸] صورت گيرد، فروشنده بايد اطلاعات را بهصورت خوانا به يكي از طرق ذيل نمايش دهد: (۱) بر روي نخستين صفحه كه هنگام دسترسي به وبسايت الكترونيكي وي نمايش داده ميشود؛ يا (۲) بر روي صفحهاي كه نخستين ايجاب مربوط به فروش كالا يا ارائه خدمات بر روي آن صورت گرفته؛ يا (۳) بر روي صفحهاي كه خريدار ممكن است بر روي آن سفارش كالا يا خدمات را قرار داده باشد؛ يا (۴) بر روي صفحهاي كه خريدار ممكن است بر روي آن اطلاعات پرداخت مانند شماره حساب كارت اعتباري را وارد كند؛ و يا (۵) در فناوريهاي غير مبتني بر مرور[۴۹] به شيوهاي كه به كاربر فرصت و امكاني متعارف براي مرور و مطالعه اطلاعات مذكور را بدهد.[۵۰]

دستورالعمل تجارت الكترونيكي اتحاديه اروپايي نيز تكليف مشابهي را مقرر ميدارد. بهموجب اين دستورالعمل، فروشندگان برخط كالا ملزمند اطلاعات متنوعي را در رابطه با تعامل پيشنهادي در اختيار مشتري بگذارند.

اطلاعات مذكور عبارتند از: اعلاميهاي جامع و فاقد هرگونه ابهام در خصوص اقدامات فني كه بايد جهت انعقاد قرارداد صورت گيرد، اينكه آيا قرارداد منعقده توسط فروشنده بايگاني ميشود يا خير و در صورت بايگاني، در چه محلي قابل دسترسي خواهد بود، ابزار فني جهت تشخيص و تصحيح اشتباهات ورودي[۵۱] پيش از دادن سفارش و زبانهاي پيشنهادي براي انعقاد قرارداد.[۵۲] فروشنده همچنين ملزم است وصول سفارش خريدار را بدون تاخير غيرموجه و بهصورت الكترونيكي تصديق نموده و ابزار فني مناسب، كارامد و قابل دسترسي براي مشتري مهيا سازد كه امكان تشخيص و تصحيح اشتباهات ورودي را براي وي فراهم آورد.[۵۳]



۲ـ۳) الزامات قانون امضاهاي الكترونيكي در رابطه با ارائه اطلاعات و بيان رضايت در قراردادهاي مصرفكنندگان

يك الزام ويژه مبني بر ارائه اطلاعات (و ابراز رضا) نيز ممكن است درخصوص برخي تعاملات مصرفكننده موضوع قانون امضاهاي الكترونيكي اعمال شود. اين امر در موارد معدودي اتفاق ميافتد؛ در مواردي كه (۱) قانون لازم بداند اطلاعات مربوط به تعامل بهصورت كتبي براي مصرف كننده فراهم شود و (۲) فروشنده مايل باشد اين اطلاعات را بهصورت الكترونيكي به مصرفكننده تحويل دهد.[۵۴] براي مثال هرگاه قانون حاكم موسسات مالي را مكلف كند بهصورت ماهانه صورتوضعيتهايي را بهصورت كتبي به مشتريان خود ارائه نمايند و يك موسسه مالي بخواهد صورتوضعيتهاي ماهانه مذكور را به شكل الكترونيكي تحويل دهد، در اين صورت تعاملي كه مصرفكننده از طريق آن، حساب بر خط خود را افتتاح ميكند، از جمله بايد اطلاعات خاصي را در برداشته و لازم است موسسه مالي رضايت مصرفكننده نسبت به دريافت اين صورت وضعيتها را جلب نمايد. در غير اين صورت، آن موسسه مالي مكلف خواهد بود صورت وضعيتهاي ماهانه را به صورت كاغذي براي مصرفكننده ارسال كند.

بهطور خاص، ارسال صورتوضعيتهاي ماهانه مذكور (يا هرگونه اطلاعاتي كه قانون حاكم ارائه آنها را بهشكل كتبي ضروري ميداند) بهصورت الكترونيكي، صرفاً در صورتي پذيرفتني است كه مصرفكننده بهطور صريح به دريافت سند الكترونيكي به جاي سند كاغذي رضايت داده، چنين رضايتي را بهشكل الكترونيكي اعلان نموده و اين كار را به شيوهاي انجام دهد كه بهطور متعارفي حاكي از آن است كه وي ميتواند به اطلاعات الكترونيكي در همان قالبي[۵۵] كه بهكار خواهد رفت دسترسي پيدا كند. [۵۶] بهعلاوه، پيش از اعلام رضايت، اخطاريهاي واضح كه توجه كاربر را به خود جلب ميكند و مصرفكننده را نسبت به امور ذيل آگاه ميگرداند بايد براي وي فراهم شود:

الف) حق وي نسبت به دريافت اطلاعات بر روي كاغذ؛

ب) اينكه آيا رضايت به دريافت اطلاعات بهشكل الكترونيكي صرفاً ناظر به تعامل خاصي است كه تعهد ارائه اطلاعات از آن ناشي ميشود يا ناظر به مجموعههاي معيني از اسناد كه ممكن است طي مدتي كه طرفين با هم ارتباط دارند ارائه شود؛

ج) ترتيباتي كه مصرفكننده بايد بهمنظور روزامد كردن اطلاعات مورد نياز براي بر قراري ارتباط با وي صورت دهد؛

د) پس از اعلام رضايت، وي چگونه و در ازاي پرداخت چه هزينهاي ميتواند نسخهاي كاغذي از سند الكترونيكي را بهدست آورد؛

هـ) شرايط و الزامات سختافزاري و نرمافزاري جهت دسترسي به اسناد الكترونيكي و نگهداري آنها؛

و) حق وي مبني بر رجوع از چنين رضايتي و اقداماتي كه بايد براي رجوع صورت دهد؛

ز) شرايط، عواقب و هزينههاي رجوع از اين رضايت .[۵۷]

قصور در ارائه اطلاعات فوقالذكر و يا اخذ رضايت ضروري مصرفكننده موجب بياعتباري تعامل نميشود.[۵۸] با اين وجود، در صورت قصور، فروشنده ملزم است اطلاعات لازم را بر روي كاغذ براي مصرفكننده فراهم آورد يا آنكه عواقب نقض مقررهاي از قانون حاكم را كه بهموجب آن ارائه اطلاعات به صورت كتبي ضروري است بپذيرد.



۴) در دسترس بودنـ[۵۹] آيا اسناد مربوط به تعامل در دسترس طرفين قرار دارند؟

شرط اساسي ديگر براي قابلاجرا بودن تعاملات الكترونيكي، آن است كه اسناد مشتمل بر تعامل بهشكلي منتقل شوند كه گيرنده بتواند آنها را نگهداري و بهصورتي دقيق تكثير نمايد. در ايالات متحده، قانون امضاهاي الكترونيكي و قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي اصولاً مقرر ميدارند كه نفوذ، اعتبار و يا قابليت اجراي سند الكترونيكي ممكن است رد شود هرگاه سند بهشكلي باشد كه قابليت نگهداري و تكثير براي مراجعه بعدي طرفين يا هر شخص محق به نگهداري قرارداد يا سند ديگر را نداشته باشد.[۶۰]

دستورالعمل تجارت الكترونيكي اتحاديه اروپايي مقرره مشابهي را دربردارد. بر طبق اين دستورالعمل، مفاد قرارداد و شرايط عمومي آن كه براي گيرنده تهيه شده بايد بهگونهاي به وي ارائه شود كه امكان ذخيره و تكثير آنها براي وي فراهم باشد.[۶۱]

البته اين الزامات، تعاملات الكترونيكي را به اشخاص واجد قابليت فني داونلود يا چاپ كردن اسناد محدود نميكند، بلكه تاكيد مقررات مربوط بر روي شكل سند ارسال شده از سوي فرستنده است و اساساً مقررههايي از اين دست مستلزم آن است كه فرستنده عملي صورت ندهد كه مانع داونلود، ذخيره يا چاپ سند مربوط شود. بهكارگيري ابزار فاقد چنين قابليتهايي (مانند ابزاري دستي بدون قابليت چاپ كردن) نبايد بر قابليت اجراي تعامل موثر باشد. در مقابل، چنين مقرراتي، بهطور واضح شكل قراردادهاي منعقده از طريق كليك (كليك ـ قرارداد) را با چالش مواجه ميكند كه معمولاً در بسياري از وبسايتها بهكار رفته و در آنها قرارداد در پنجرهاي مجزا نمايش داده ميشود بدون آنكه از پنجره مذكور قابل داونلود يا چاپ شدن باشد.



۵) امضاـ آيا امضاي الكترونيكي معتبري بهكار رفته است ؟[۶۲]

تمامي تعاملات نياز به امضا ندارند. ولي در بسياري موارد، قانون يا آييننامهاي برتعامل حاكم است كه وجود امضا را شرط نفوذ قانوني آن ميداند. بديهي است كه قانون كلاهبرداري[۶۳] (كه در ايالات متحده امضاي قراردادهاي بيع با ارزش بيش از ۵۰۰ دلار را ضروري اعلام ميدارد) بهترين نمونه از اين نوع قوانين است. بهعلاوه، بهموجب هزاران قانون و مصوبه فدرال، ايالتي و محلي نيز تسجيل انواع معيني از تعاملات بهوسيله نوشته و امضا ضروري است. حتي در مواردي كه قانون وجود امضا را پيشبيني نكرده، ميتوان از امضا براي قطعيتر كردن قابليت اجرا و يا برخورداري از اطمينان بيشتر مبني بر اينكه طرف مقابل به مفاد قرارداد رضايت داده بهره گرفت. در تمامي اين موارد، استفاده از امضايي كه قانون آن را معتبر و قابل اجرا تلقي ميكند امري است حياتي.

در سيستم حقوقي ايالات متحده، قانون امضاهاي الكترونيكي و قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي وجود سه مولفه را در امضا براي قابل اجرا بودن ضروري ميدانند:[۶۴]

الف) صدا، نما و يا يك فرايند؛

ب) كه به سند الكترونيكي منضم شده و يا بهطور منطقي با آن مرتبط است؛[۶۵]

ج) و به قصد امضاي سند الكترونيكي ايجاد شده است.

امضاهاي الكترونيكي واجد اين شرايط، بهعنوان جانشينهايي براي امضاهاي دستي در بيشتر تعاملات، از نظر قانوني قابلاجرا تلقي ميشوند. [۶۶]

نمادـ[۶۷] تعريف قوانين امريكا از امضا بيانگر پذيرش وجود شيوههاي مختلفي از امضاهاي الكترونيكي است. اگرچه امضاهاي الكترونيكي، بنا به ماهيت خود، بهصورت ديجيتال (يعني مجموعهاي از صفر و يكها) نمايانده ميشوند، ميتوانند شكلهاي متنوعي بهخود گرفته و بهوسيله فناوريهاي مختلفي ايجاد شوند. نمونههايي از امضاهاي الكترونيكي (كه مطابق با قانون امضاهاي الكترونيكي و قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي معتبرند) عبارتند از:

الف) نامي كه توسط نويسنده در انتهاي پيغام الكترونيكي تايپ شده است؛

ب) تصوير رقمي شده امضاي دستي[۶۸] كه به سند الكترونيكي منضم شده است؛

ج) كد، گذر واژه و يا شماره شناسايي شخصي[۶۹] سرّي جهت معرفي فرستنده به گيرنده (مانند آنچه درخصوص كارتهاي خودپرداز[۷۰] و كارتهاي اعتباري[۷۱] صورت ميگيرد)؛

د) يك شناساگر منحصر به فرد مبتني بر مولفههاي زيستشناختي[۷۲] از قبيل اثر انگشت، صدا و يا اسكن شبكيه چشم؛[۷۳]

هـ) كليك كردن با ماوس (مثلاً بر روي عبارت «ميپذيرم»)؛[۷۴]

و) يك صدا (مانند صدايي كه با فشار دادن دكمه شماره ۹ دستگاه تلفن به منظور اعلام موافقت ايجاد ميشود)؛

ز) امضاي ديجيتال (ايجاد شده از طريق بهكارگيري رمز نگاري كليد عمومي).[۷۵]

بديهي است كه موارد فوقالذكر، فهرست جامعي از روشهاي امضاي سند بهصورت الكترونيكي نيست. شيوههاي ديگري براي امضاي سند الكترونيكي وجود دارد و احتمالاً در آينده روشهاي جديدتري نيز ايجاد خواهد شد.[۷۶]

منضم شدهـ[۷۷] نكته مهم ديگر در تعريف امضاي الكترونيكي ضرورت منضم بودن آن به سند امضا شده و يا وجود ارتباط منطقي بين اين دو است. در جهان كاغذي، فرض ميشود كه نماد اتخاذ شده توسط شخص بهعنوان امضا، به همان ورقهاي كه وي قصد دارد آن را امضا كند منضم شده يا در جايي از آن قرار گرفته است. با وجود اين، از آنجا كه اسناد الكترونيكي را ميتوان بهصورت مجزا از هرگونه رسانه ملموسي[۷۸] كه ممكن است بر روي آن قرار داشته باشند مراسله نمود، اين تعريف لازم ميداند امضا به نوعي، به سند الكترونيكي منضم و يا بهطور منطقي با آن مرتبط باشد.[۷۹]

اين ويژگي مستلزم آن است كه طرفين تعامل الكترونيكي ترتيباتي براي نگهداري از اسناد بهكار گيرند كه در آينده بتواند دليلي مبني بر اعمال يا بهكارگيري امضايي معين در رابطه با سندي خاص فراهم نمايد. مسلماً سادهترين راه براي نيل به اين مهم، ادغام امضا بهعنوان جزيي از سند الكترونيكي ذخيره شده است. روش ديگر، ايجاد و بهكارگيري فرايندي كاملاً مطمئن و قابل اثبات است كه از طريق آن، امضا (يا دليل تكميل فرايند) جداي از سند الكترونيكي ذخيره ميشود ولي فرايند بهگونهاي است كه امكان مرتبط ساختن امضا و سند را در صورت نياز و با اهداف اثباتي فراهم ميسازد.

قصدـ[۸۰] امضا دال بر قصد امضاكننده در رابطه با سند امضا شده است. ماهيت قصد امضاكننده به تناسب هر تعامل متفاوت بوده و در بيشتر موارد احراز آن از طريق بررسي اوضاع و احوالي كه امضا در آن صورت گرفته ممكن خواهد بود. براي نمونه، امضا ميتواند حاكي از قصد التزام به مفاد قرارداد، تاييد تقاضاي شخص زير دست در خصوص تامين مالي يك پروژه، مجاز داشتن بانك به انتقال وجوه، تاييد مشاهده و مطالعه مفاد تفاهمنامه، اين واقعيت كه امضاكننده نويسنده سند بوده و يا اينكه صرفاً مفاد سند به رويت امضاكننده رسيده و امكان مطالعه آنها را داشته است، باشد.

وجود چنين قصدي يكي از شرايط اساسي اعتبار امضا است. براي نمونه در يك دعوا دادگاه اعلام نموده كه شماره تلفن فرستنده (يعني يك نماد) كه به يك سند فكس شده ضميمه شده است ميتواند بهعنوان امضا تلقي شود. با وجود اين، دادگاه مقرر داشت كه با توجه به وقايع دعواي مذكور، شماره تلفن فرستنده امضا محسوب نميشود زيرا بهطور خودكار بهوسيله دستگاه فكس ارسالكننده ثبت شده و توسط فرستنده به قصد امضاي فكس خاص مورد بحث بر روي آن قرار نگرفته است.[۸۱]

با توجه به آنچه گفته شد، تنظيم فرايند بهكارگيري امضاي الكترونيكي بر روي سند بهگونهاي كه تضمين شود امضا بهگونهاي اعمال شده كه دال بر قصد امضاكننده مبني بر امضاي سند يا التزام به آن به هر طريق ديگر، باشد از اهميت خاصي برخوردار است. اين امر معمولاً با توجه به اوضاع و احوال بهكارگيري امضا محقق ميشود، دقيقاً همانطور كه آنچه در پايان سند كاغذي قرارداد و پيش از امضاي دستي نگاشته ميشود بهطور معمول بيانگر قصد شخص منشا امضا است.

در ديگر كشورها، ممكن است شرايط اعتبار امضاي الكترونيكي تا حدي متفاوت باشد. بهعنوان مثال، مطابق دستورالعمل امضاهاي الكترونيكي اتحاديه اروپايي، شرايط اعتبار امضاهاي الكترونيكي به شرح ذيل است:

الف) دادههاي الكترونيكي؛

ب) كه به ديگر دادههاي الكترونيكي منضم شده يا با آنها مرتبطند؛

ج) بهعنوان روشي براي تصديق اصالت بهكار ميروند.[۸۲]

رويكرد سوم نسبت به امضاهاي الكترونيكي را ميتوان در كنوانسيون سازمان ملل متحد راجعبه بهكارگيري مراسلات الكترونيكي در قراردادهاي بينالمللي مشاهده نمود؛ اين كنوانسيون اعلام ميدارد كه الزامات قانوني مربوط بهوجود امضا در صورت تحقق شرايط ذيل تامين خواهد شد:

الف) روشي براي شناساندن امضاكننده بهكار رفته باشد؛

ب) اين روش به قصد دلالت بر تاييد اطلاعات مندرج در سند الكترونيكي از سوي امضا كننده بهكار رفته باشد؛

ج) روش بهكار رفته با توجه به تمامي اوضاع و احوال مرتبط به اندازه كافي براي هدفي كه مراسله الكترونيكي بدان منظور ايجاد شده قابلاعتماد باشد.[۸۳]

الزامات مربوط به امضا در كنوانسيون فوقالذكر از آنچه بهطور معمول در قوانين امريكا ضروري دانسته ميشود فراتر رفته است. بهويژه، در اين الزامات، تاكيد بر امنيت است بهگونهاي كه بايد (۱) خود امضا قابليت شناساندن امضاكننده را داشته باشد، و (۲) سطح مطلوبي از اطمينان فراهم باشد. بدين ترتيب، از الزامات مذكور بهخوبي بر ميآيد كه تفاوت بسياري ميان امضاهاي الكترونيكي كه صرفاً شرايط اساسي مندرج در قوانين امريكا را دربردارد و امضاي الكترونيكي قابلاعتماد[۸۴] وجود دارد. براي نمونه و همانطور كه پيشتر گفته شد، كليك كردن با ماوس بر روي عبارت «ميپذيرم» يا تايپ كردن يك اسم در پايان پيغام الكترونيكي، در امريكا بهعنوان امضاهايي قابل اجرا تلقي ميشوند ولي اين امضاها، به خودي خود، هيچ دلالتي بر هويت كسي كه با ماوس كليك كرده و يا اسم موجود بر روي سند الكترونيكي را تايپ كرده است ندارند. لذا پذيرش قابليت اجراي قانوني امضاهاي مذكور ممكن است قدري بيمعني و غيرواقعي بهنظر برسد چرا كه توانايي يك طرف بر تشخيص اصالت اين امضاها يا بهكارگيري آنها جهت تشخيص تماميت سند ممكن است بسيار محدود باشد. نكته مهم و اساسي تشخيص اصالت هويت فردي است كه نماد را اعمال يا فرايند را اجرا كرده است، يعني توانايي شناسايي (و اثبات) اينكه چه كسي اسم را تايپ و يا بر روي عبارت «ميپذيرم» كليك كرده است. در نتيجه، اشخاص مايل به انجام تعاملات الكترونيكي، ممكن است دريابند كه در برخي موارد، صرف بهكارگيري امضاي الكترونيكي حائز شرايط قانوني كفايت نميكند.

در خصوص تعاملات خودكار كه طرفين آنها از يكديگر بسيار دور هستند و در آنها از اسنادي الكترونيكي استفاده ميشود كه بهراحتي قابل تغيير است نياز بهروشي براي اطمينان يافتن از اصالت هويت فرستنده يا امضاكننده و تماميت سند به امري حياتي تبديل ميشود. بنابراين بايد توجه داشت كه امضاي الكترونيكي، ممكن است، به خودي خود امنيتي را كه فرض ميشود امضاي دستي منحصر به فرد بهكار گرفته شده در يك تعامل مبتني بر كاغذ فراهم ميكند در بر نداشته باشد.

ضرورت وجود امنيت امري است بديهي: ضرورت وجود چيزي كه قابلاعتماد بودن تعامل را تضمين نمايد
فهرست


  * قواعد ضروري جهت اعتبار تعاملات (تركنشهاي) الكترونيكي در عرصه جهاني(قسمت سوم)

) امنيت ـ آيا تعامل قابلاعتماد است؟

فراتر از مطابقت با الزامات قانوني مربوط به قابليت اجرا، دغدغه اصلي طرفين تعامل الكترونيكي مسئله «اعتماد» است. انطباق امضاي الكترونيكي با الزامات قانوني يك بحث است و داشتن درجه كافي از اطمينان در تعامل الكترونيكي بهگونهاي كه شخص به ارسال محصولات خود، انتقال وجوه و يا التزام فوري به تعهدي قراردادي راضي شود بحثي ديگر.

بيترديد وجود اعتماد تقريباً در تمامي تعاملات حائز اهميت است. صرفنظر از انجام تعامل در فضاي رايانهاي و يا در جهان سنتي مبتني بر كاغذ، هر يك از طرفين جهت تمايل به انجام آن بايد از سطحي از اعتماد و اطمينان برخوردار باشد. ولي اعتماد عناصر و درجات متفاوتي دارد. اعتماد به شركاي تجاري شخص هميشه مهم بوده است (آيا آنان وجيه و قابلاعتماد هستند؟ آيا به قول خود عمل خواهند كرد؟) ولي امروزه در محيط الكترونيكي كسب و كار، طرفين همچنين نياز دارند كه به خود تعامل اعتماد كنند.

منظور از اعتماد به تعامل چيست ؟ در تعاملات مهم مرتبط با كسب و كار كه به در دسترس بودن رايانه و شبكه وابستهاند، طرفين نياز خواهند داشت بدانند كه اين ابزار بهنحو مطلوب و بدون هرگونه وقفهاي عمل ميكنند. وقتي ارتباطات از راه دور جايگزين ديدار فيزيكي و يا رسانهاي مطمئن مانند پست ميشود، طرفين بايد بتوانند هويت يكديگر را تشخيص دهند. زماني كه اسناد الكترونيكي كه بهراحتي قابل تكثير و تغيير هستند جايگزين اسناد كاغذي امضا شده ميشوند طرفين به تضميني نياز دارند كه نشان دهد اين اسناد غيرجعلي و تغييرنيافته هستند. و هنگاميكه دادههاي حساسيت برانگيز[۸۵] بهطور الكترونيكي ذخيره شوند، بايد تضميناتي براي طرفين مبني بر حمايت از اين دادهها و در دسترس بودن آنها فراهم باشد.[۸۶]

تضمين اينكه تعامل از نظر قانوني قابل اعتماد است، مستلزم تشخيص اصالت هويت فرستنده و تماميت اسناد مربوط به آن است.



۱ـ۶) تشخيص اصالت هويت فرستنده[۸۷]

در هر تعامل الكترونيكي مبتني بر اينترنت، گيرنده بايد بهطور متعارفي اطمينان يابد كه فرستنده و يا امضاكننده مراسله الكترونيكي همان كسي است كه در مراسله معرفي شده است. لازمه نيل به اين اطمينان، تشخيص اصالت هويت فرستنده يا امضاكننده است، يعني تعيين اينكه آيا شخص در واقع همان كسي است كه ادعا ميكند؟ بهطور دقيقتر، اين فرايند عبارت است از تاييد هويت ادعايي شخص در جريان تعيين اينكه مثلاً منبع يا منشا مراسله كيست؟[۸۸] چه كسي سند را ايجاد يا امضا كرده است؟ چه كسي سند را ارسال نموده است؟ آيا سند اصيل است و يا مجعول؟

امضا را ميتوان جهت تشخيص اصالت هويت منبع سند بهكار برد. اين مهم با استفاده از امضاهاي دستي نگاشته شده بر روي اسناد كاغذي بهخوبي محقق ميشود، چرا كه اين امضاها را در صورت لزوم، ميتوان از طريق تحليل دستخط با شخص خاصي مرتبط نمود. ولي بسياري از امضاهاي الكترونيكي معتبر از ديدگاه قانوني، چنين نقشي را ايفا نكرده و يا در شناسايي اصالت هويت فرستنده يا امضاكننده، چنان ضعيف عمل ميكنند كه فاقد هرگونه قدرت اثباتي در اين زمينه هستند و يا واجد قدرت اثباتي بسيار كمي ميباشند.[۸۹] براي نمونه، در حالي كه بهموجب قانون امضاهاي الكترونيكي و قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي تايپ كردن اسم شخص، كليك كردن با ماوس و يا تقريباً هر صدا يا نماد ديگر ميتواند امضاي الكترونيكي معتبري تلقي شود، بهراحتي ميتوان دريافت كه اين امضاها، به خودي خود، قدرت ناچيزي در تعيين هويت منبع سند دارند. از بسياري جنبهها، اين امضاها معادل قانوني امضاي دستي هستند. اما پرسش نهايي و تعيينكننده يعني اينكه چه كسي اسم را تايپ كرده و يا با ماوس كليك كرده است، غالباً بدون پاسخ باقي ميماند.

قوانيني كه اعتبار قانوني امضاهاي الكترونيكي را پذيرفتهاند، امضاكننده ادعايي را از حق انكار امضاي سند الكترونيكي محروم نميكنند. دقيقاً مانند امضاهاي دستي، امضاكننده ادعايي هميشه حق دارد منكر ايجاد و يا دادن نمايندگي به ديگري در ايجاد سند شود. در واقع، بسته به نوع امضاي الكترونيكي بهكار رفته و سطح ايمني موجود در آن، احتمال قرار گرفتن امضاي الكترونيكي در معرض خطر انكار، بيشتر از امضاي دستي است. همانطور كه يك دادگاه اعلام نموده امضاي دستي نسبت به امضاي تايپ شده دليل قويتري بر هويت محسوب ميشود.[۹۰]

اين خطر را بايد با تدابير امنيتي متناسب با تعامل برطرف نمود. بنابراين در صورت بهكارگيري انواع ذاتاً ضعيف امضاي الكترونيكي (مانند كليك كردن بر روي عبارت «ميپذيرم» و يا تايپ كردن نام شخص) تضمين اينكه هويت شخص كليككننده يا كسي كه نام خود را تايپ كرده بهطور مناسب (مثلاً با استفاده از ترتيبات مطلوب وارد شدن به سيستم يا ديگر ترتيبات شناسايي هويت) و بهگونهاي تشخيص داده و تاييد شده كه سطح افزودهاي از اطمينان نسبت به اعتبار امضا و قابليت انتساب آن به شخص معين را فراهم ميآورد اهميت بيشتري مييابد. به همين ترتيب، بهكارگيري انواع قويتر امضاهاي الكترونيكي مانند امضاي ديجيتال مبتني بر رمزنگاري كليد عمومي نيز ممكن است در موارد خاصي مطلوبيت داشته باشد.



۲ـ۶) تماميت دادهها [۹۱]

در بحث تماميت دادهها، سخن از دقيق و كامل بودن اطلاعات مانند اسناد و پيغامهاي الكترونيكي مراسله شده از طريق اينترنت و يا ذخيره شده بر روي سيستم و تضمين اين امر است كه تغييرات غيرمجاز چه بهصورت عمدي و چه غيرعمدي در اين دادهها صورت نگرفته است. تضمين تماميت دادهها مستلزم محافظت از آنها در برابر تغيير يا تخريب نامطلوب، از جمله بهوسيله تضمين عدم قابليت انكار[۹۲] و اصالت اطلاعات[۹۳] است.[۹۴] پرسشهاي مطرح در اين زمينه عبارتند از اينكه آيا سند دريافت شده توسط گيرنده همان سندي است كه فرستنده ارسال نموده است ؟ آيا اين سند كامل است؟ آيا سند در جريان ارسال يا ذخيرهسازي تغيير يافته است؟

نگراني نسبت به تمامي دادهها از اين واقعيت ناشي ميشود كه اسناد الكترونيكي را بهراحتي و بهگونهاي غيرقابل كشف ميتوان تغيير داد. بهعلاوه، از آنجا كه هر نسخه كپي شده از سند الكترونيكي، دقيقاً عين آن است، اصل سند الكترونيكي مفهومي ندارد.[۹۵] در نتيجه، برخلاف اسناد كاغذي، اسناد الكترونيكي به خودي خود هيچگونه نشانهاي از تماميت دربر ندارند.

پيش از اعتماد به پيغام الكترونيكي و عمل كردن بر مبناي آن، گيرنده بايد از تماميت پيغام مذكور مطمئن شود. هنگاميكه موضوع مذاكره و انعقاد قراردادها بهصورت بر خط، اعطاي مجوز بهرهبرداري از مطالب ديجيتال، پرداختهاي الكترونيكي و همچنين اثبات اين تعاملات الكترونيكي در آينده از طريق بهكارگيري اسناد الكترونيكي مطرح باشد، حفظ تماميت دادهها براي تجارت الكترونيكي اهميتي دو چندان مييابد. براي نمونه پيمانكاري را در نظر بگيريد كه ميخواهد از پيمانكاران فرعي پيشنهادهايي درخواست نموده و پيشنهاد خود را به دولت به صورت بر خط ارائه دهد. اين پيمانكار بايد قادر باشد از تغيير نيافتن پيغامهاي حاوي پيشنهادهاي پيمانكاران فرعي كه پيشنهاد خود را بر مبناي آنها طراحي خواهد كرد اطمينان يابد. به همين ترتيب، در صورت لزوم اثبات مبلغ پيشنهادي يكي از پيمانكاران فرعي توسط پيمانكار مورد بحث، دادگاه براي آنكه پيغام حاوي اين پيشنهاد را بهعنوان دليل در اين دعوا تلقي كند، ابتدا از پيمانكار خواهد خواست تماميت سندي را كه از اين مراسله حفظ و نگهداري كرده است اثبات نمايد.[۹۶]

امضا را ميتوان بهمنظور تشخيص تماميت سند بهكار برد. اين كار را در خصوص اسناد كاغذي بهخوبي ميتوان انجام داد چرا كه امضاي دستي (يا پاراف) كه در پايين هر صفحه قرار گرفته غالباً راهي است براي ممانعت از تغييرات غيرقابل كشف و بهطور متعارفي قابل اعتماد است. ولي بيشتر امضاهاي الكترونيكي معتبر از نظر قانون، اين نقش را ايفا نميكنند. كليك كردن با ماوس و يا تايپ كردن نام شخص بر روي سند الكترونيكي كه بهراحتي قابل تغيير است به هيچوجه تضميني نسبت به تماميت سند فراهم نميكند. بهطور معمول، بهكارگيري الگوريتمهاي خردسازي[۹۷] يا الگوريتمهاي رمزنگاري كه غالباً با امضاهاي ديجيتال همراه است، بهترين شيوه براي كشف تغييرات صورت گرفته در اسناد الكترونيكي است.



۷) نگهداري اسناد ـ[۹۸] آيا اسناد الكترونيكي مطلوب نگهداري شدهاند؟

يكي از عوامل اساسي جهت قابل اجرا بودن تمامي تعاملات، حفظ اسناد، است. در صورت بروز اختلاف، لازم است دليل قابل اعتمادي كه مفاد تعاملات و توافق طرفين را تسجيل نموده ارائه شود. همچنين الزامات مشابهي مثلاً بهمنظور تامين تكاليف قانوني (از قبيل تكاليف موجود در مقررات حاكم بر صنعت بيمه، اوراق بهادار و بانكداري و...) و نيز الزامات ارگانهاي دولتي وجود دارد. در خصوص تعاملات الكترونيكي پرسش اين است كه آيا حفظ اسناد الكترونيكي، الزامات قوانين و مقررات حاكم يا قواعد ادله اثبات را تامين خواهد ساخت و در اين صورت شرايط پذيرش اين اسناد چيست؟

قانون امضاهاي الكترونيكي و قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي مستقيماً به اين مسئله پرداخته و تكاليف مشابهي را مقرر داشتهاند. اصولاً ذخيره سند الكترونيكي الزامات قانوني مربوط به نگهداري اسناد را تامين خواهد كرد، مشروط بر آنكه نسخه ذخيره شده سند الكترونيكي:

الف) دقيقاً اطلاعات مندرج در سند مذكور را در بر داشته باشد؛[۹۹]

ب) براي مراجعه بعدي در دسترس باشد.[۱۰۰]

در خصوص قواعد اثبات، قانون امضاهاي الكترونيكي و قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي مقرر ميدارند كه هرگاه مقررات مربوط به ادله اثبات و يا هر مقرره قانوني ديگري تكليفي مبني بر تهيه و يا نگهداري اصل يك سند مرتبط با تعامل را پيشبيني كرده باشد، اين تكليف با تامين الزامات مربوط به دقيق و در دسترس بودن كه در بالا آمده محقق خواهد شد. [۱۰۱] در اين مقررات همچنين پذيرفته شده كه اسناد را ميتوان صرفاً بهصورت الكترونيكي نگهداري نمود. بهعلاوه، مقررات مذكور انعطافپذيري زيادي براي طرفين در رابطه با نحوه ذخيره اسناد، زمان و مكان انتقال اسناد به رسانههاي جديد و تامين مقررات اثباتي حاكم دربردارند.
فهرست


  * قواعد ضروري جهت اعتبار تعاملات (تركنشهاي) الكترونيكي در عرصه جهاني(قسمت چهارم)

. ماخذ مقاله

Tomas G. Smedinghoff, On Line Transactions: The Rules for Ensruing Enforceability in a Global Environment, The Computer and Internet Lawyer, Volume ۲۳, Number ۴, April ۲۰۰۶, pp. ۶-۱۷.

**. عضو هيات نمايندگان امريكا در آنسيترال، كار گروه تجارت الكترونيكي؛ رئيس كميسيون تجارت و جرايم الكترونيكي ايالت ايلينويز (۱۹۹۸-۱۹۹۶) و نويسنده قانون امنيت تجارت الكترونيكي اين ايالت؛ رئيس بخش حقوق دانش و فناوري كانون وكلاي امريكا؛ رئيس گروه تجارت الكترونيكي كانون وكلاي امريكا (۲۰۰۳-۱۹۹۵) و نماينده كانون وكلاي امريكا در كميته تدوين قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي؛ موسسه حقوقي Wildmanharrold

E.mail:smedinghoff@wildmanharrold.com

***. دانشجوي دكتري حقوق خصوصي دانشگاه تهران.

E.mail:bakhtiarvand۱@yahoo.com

۱. ترجمه اصطلاح''Transactions'' كه البته مفهومي اعم از قرارداد (Contract) دارد. قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي ايالات متحده (UETA) اصطلاح تعامل الكترونيكي را بدين صورت تعريف كرده است: «عمل يا مجموعهاي از اعمال حادث ميان دو يا چند شخص در ارتباط با انجام امور مربوط به كسب و كار، تجارت يا امور دولتي». بنابراين ارسال اطلاعات مربوط به زندگي شخصي، تحصيلي و شغلي فرد (Resume) براي يك شركت، در پي انتشار آگهي استخدام توسط شركت مذكور تعاملي الكترونيكي محسوب ميشود. تراكنش نيز بهعنوان معادل فارسي اين واژه بهكار ميرود (م).

[۲]. Documents.

[۳]. Records.

[۴]. Electronic Records.

[۵]. Signatures.

[۶]. Electronic Signatures.

[۷]. Electronic Agent.

[۸]. Value-Added Network.

[۹]. Enforceable.

۱۰. در اين مقاله، فرض بر آن است كه عناصر اساسي و قانوني مورد نياز در هر نوع تعامل خاص موجود بوده و محقق شدهاند. براي نمونه هرگاه تعامل مورد نظر شامل انعقاد قرارداد باشد، در اين مقاله چنين فرض ميشود كه شرايط اساسي قرارداد مطابق قانون حاكم مانند ايجاب، قبول، عوض و ... موجود هستند و تاكيد بر روي الزامات اضافي براي قابليت اجرا كه از طبيعت الكترونيكي تعامل ناشي ميشوند خواهد بود.

[۱۱]. Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (E-SI-GN).

[۱۲]. Uniform Electronic Transactions Act (UETA).

[۱۳]. National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL).

[۱۴]. Electronic Signatures Directive.

[۱۵]. Electronic Commerce Directive.

[۱۶]. United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL).

۱۷. بختياروند، مصطفي، ترجمه قانون نمونه تجارت الكترونيكي آنسيترال، خبرنامه انفورماتيك، شماره ۸۹.

۱۸. بختياروند، مصطفي، ترجمه قانون نمونه امضاهاي الكترونيكي آنسيترال، خبرنامه انفورماتيك، شماره ۸۸ .

[۱۹]. United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts.

۲۰. رك. بختياروند، مصطفي، معرفي كنوانسيون سازمان ملل متحد راجعبه استفاده از مراسلات الكترونيكي در قراردادهاي بينالمللي، مركز پژوهشهاي مجلس شوراي اسلامي، آبان ۱۳۸۵.

۲۱. ماده (A) ۷۰۰۱ قانون امضاهاي الكترونيكي ايالات متحده؛ ماده ۷ قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي؛ ماده (۱) ۸ كنوانسيون سازمان ملل متحد راجعبه بهكارگيري مراسلات الكترونيكي در قراردادهاي بينالمللي؛ مواد ۵، ۶ و ۷ قانون نمونه تجارت الكترونيكي آنسيترال.

۲۲. ماده ((A ۷۰۰۱ قانون امضاهاي الكترونيكي ايالات متحده؛ ماده (۲)۵ دستورالعمل امضاهاي الكترونيكي؛ ماده (۱)۸ كنوانسيون سازمان ملل متحد راجعبه بهكارگيري مراسلات الكترونيكي در قراردادهاي بينالمللي؛ مواد ۵، ۶ و ۷ قانون نمونه تجارت الكترونيكي آنسيترال.

۲۳. براي نمونه رك. مواد (C)۷ و (D)۷ قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي.

۲۴. با وجود اين، ماده (۱)۲ كنوانسيون سازمان ملل متحد راجعبه بهكارگيري مراسلات الكترونيكي در قراردادهاي بينالمللي، قراردادهاي مصرفكننده را از قلمرو شمول اين كنوانسيون خارج ساخته است.

[۲۵]. Uniform Commercial Code (UCC).

۲۶. اين بدان معنا است كه، براي نمونه، تعاملات موضوع مواد ۳ (اسناد تجاري)، ۴ (سپرده و دريافت بانكي)، A۴ (انتقال وجوه)، ۵ (اعتبارات اسنادي)، ۶ (بيع كلي)، ۷ (قبض انبار، بارنامه و ديگر اسناد مالكيت)، ۸ (اوراق بهادار سرمايهگذاري)، ۹ (تعاملات رهني، بيع صورتحسابها و اسناد مالكيت اموال منقول) از قانون يكنواخت تجاري، مشمول قانون امضاهاي الكترونيكي يا قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي نيستند. با وجود اين، ذكر اين نكته ضروري است كه برخي از مواد مذكور (مانند مواد A ۴ و۹) مفاد صريحي راجعبه تعاملات الكترونيكي دارند.

۲۷. براي ملاحظه فهرست كاملي از استثنائات رك. ماده ۷۰۰۳ قانون امضاهاي الكترونيكي و ماده (b)۳ قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي.

[۲۸]. On –Line.

[۲۹]. Standard form Contract.

۳۰. Click- Wrap Contract؛ قراردادي است كه تامينكننده كالا يا خدمات بهصورت برخط به خريدار ارائه ميدهد و خريدار ميتواند مفاد و شرايط آن را به وسيله كليك كردن بر روي يك آيكون يا دكمه معين يا تايپ كردن كلمات يا با جملات مشخصي بپذيرد.

۳۱. دادگاه رسيدگيكننده، اين شرط را بهعنوان «اصل اخطار مشهود مبني بر وجود قرارداد» توصيف كرد: ''Conspicuous Notice of the Existence of Contract Terms'' دادگاه در اين دعوا، با اعمال قانون ايالت كاليفرنيا اعلام داشت فردي كه نرمافزاري را داونلود كرده به مفاد قراردادي كه ادعا ميشد بر تعامل حاكم است ملتزم نميباشد، چراكه به وي اطلاع داده نشده است كه با داونلود كردن نرم افزار، قراردادي را منعقد ميكند.

[۳۲]. Scroll Box.

۳۳. دعوايMicrostar v. Formgen ؛ دادگاه آنچه را در اين دعوا رخ داده بود با ضرورت اطلاعرساني مناسب نسبت به وجود قرارداد مغايردانست، زيرا تنها اشاره به وجود يك قرارداد اعطاي پروانه، در صفحه نخست ويرايشگر يك بازي وجود داشت كه ميگفت: «لطفاً جهت دريافت اطلاعات بيشتر در خصوص سطوح ايجاد شده توسط ''BUILD. EXE'' به فايل ''LICENSE. DOC'' مراجعه كنيد».

۳۴. Browse-Wrap Contracts: قراردادهايي بر خط كه (معمولاً از طريق يك پيوند) بر روي وب سايت ظاهر ميشود ولي از كاربر نميخواهد هيچگونه اقدامي جهت اعلام صريح رضاي خود به مفاد آنها صورت دهد به جز ، مثلاً، ادامه استفاده از وب سايت.

[۳۵]. Below the Fold.

۳۶. Spetch v. Netscape Communications Corporation؛ در اين دعوا دادگاه اعلام كرد: «هنگاميكه از مصرفكنندگان خواسته ميشود به صرف كليك كردن بر روي يك عبارت (مثلاً free download) نرمافزار رايگان داونلود كنند، اشاره به وجود يك قرارداد اعطاي پروانه، در يك صفحه پوشاندهشده (Submerged Screen) براي كنجكاو نمودن مصرفكنندگان يا اخطاريه مطلوب مبني بر وجود قرارداد مذكور كفايت نميكند».

۳۷. Ticket Master Corp. v. Tickets. com, Inc.

۳۸. دعواي Hill v. Gate Way ۲۰۰۰, Inc (در اين دعوا دادگاه بيان داشت: «خواندن قرارداد براي نفوذ آن ضروري نيست؛ اشخاصي كه قرارداد را بدون خواندن قبول ميكنند اين خطر را ميپذيرند كه مفاد خوانده نشده ممكن است نامطلوب باشند»). همچنين در دعاويCarr v. Cigna Securities, Inc. وChicago Pacific Corporation v. Canada Life Insurance Co. وGraff v. America Online,Inco. دادگاه به اين قاعده كلي اشاره كرد كه «شخصي كه سندي را امضا ميكنند، رضاي خود را نسبت به مفاد آن اعلام داشته و بعداً نميتواند اعتراض كند كه سند را نخوانده يا مفاد آن را نفهميده است». همچنين دادگاه در دعواي مذكور در پينوشت شماره ۳۶ فوقالذكر اعلام داشت: «ترديدي نيست كه شخص نميتواند به اين دستاويز كه قرارداد را پيش از امضا كردن نخوانده، از مفاد آن رهايي يابد».

۳۹. براي نمونه در دعواي ProCD, Inc v. Zeidenbergدادگاه مقرر نمود كه مفاد قرارداد موجود در جعبه يك نرمافزار، مصرفكنندگاني را كه از نرمافزار استفاده ميكنند متعهد مينمايد زيرا اينان امكان مطالعه قرارداد مذكور و رد كردن آن از طريق پس دادن محصول را داشتهاند. همچنين رك. دعواي Hill v. Gate Way ۲۰۰۰, Inc.

۴۰. رك. دعاوي

ProCD, Inc., v. Zeidenberg; Hill v. Gate Way ۲۰۰۰, Inc; I. Lan Systems v . Netscout Service Level Corp.

۴۱. دعواي

Master of Sun Trust Bank v. Sun International Hotels Ltd.

[۴۲]. The Offer.

۴۳. دعاوي

Spetch v. Net Scape Communications Corporation; ProCD, Inc., v. Zeidenberg; Hill v. Gate Way ۲۰۰۰, Inc.

[۴۴]. Hyper- Link.

۴۵. دعواي

Spetch v. Net Scape Communications Corporation.

[۴۶]. Information Disclosure.

[۴۷]. California Business & Professions Code & ۱۷۵۳۸ (d).

[۴۸]. On-Screen Notice.

[۴۹]. Non-Browser-Based Technologies.

[۵۰]. California Business & Profession Code § ۱۷۵۳۹ (D) (A).

[۵۱]. Input Errors.

۵۲. ماده (۱)۱۰ دستورالعمل تجارت الكترونيكي.

۵۳. مواد (۱)۱۱ و (۲)۱۱ دستورالعمل تجارت الكترونيكي.كنوانسيون سازمان ملل راجعبه بهكارگيري مراسلات الكترونيكي در قراردادهاي بينالمللي هيچگونه الزامي مبني بر ارائه اطلاعات مانند الزاماتي كه در دستورالعمل تجارت الكترونيكي اتحاديه اروپا آمده است در بر ندارد. با وجود اين، ماده ۷ كنوانسيون مذكور تصريح ميدارد كه مفاد اين كنوانسيون مانع اعمال هيچ يك از مقررات قانوني نيست كه ممكن است ارائه چنين اطلاعاتي را ضروري بداند.

۵۴. ماده (C)۷۰۰۱ قانون امضاهاي الكترونيكي.

[۵۵]. Format.

۵۶. مواد (a)(۱)(C)۷۰۰۱ و (ii)(c)(۱)(C)۷۰۰۱ قانون امضاهاي الكترونيكي. از اين قانون بهروشني نميتوان دريافت كه آيا تكليف مصرفكننده مبني بر اعلام توانايي بر دسترسي به اطلاعات به شيوهاي متعارف، هنگامي نيز محقق خواهد شد كه وي صرفاً با ارسال پيغامي الكترونيكي اظهار دارد كه ميتواند به اسناد الكترونيكي در قالبهاي معين دسترسي پيدا كند و يا بهگونهاي ديگر به پرسشي الكترونيكي در اين خصوص كه آيا توانايي دسترسي به سند الكترونيكي را دارد يا خير پاسخ مثبت دهد؟ اگر عبارت قانون بهطور لفظي و مضيق تفسير شود نتيجه اين خواهد بود كه مطابق با قانون امضاهاي الكترونيكي لازم است مصرفكننده به روشي رضايتش را اعلام كند كه بهطور متعارفي حاكي از آن باشد كه وي واقعاً ميتواند به سند الكترونيكي در همان قالب مربوط دسترسي پيدا كند.

۵۷. ماده (b)(۱)(C)۷۰۰۱ قانون امضاهاي الكترونيكي.

۵۸. ماده (۳)(C)۷۰۰۱ قانون امضاهاي الكترونيكي.

[۵۹]. Accessibility.

۶۰. ماده (E) ۷۰۰۱ قانون امضاهاي الكترونيكي. همچنين رك. ماده (C)۸ قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي: «هرگاه فرستنده مانع ذخيره يا چاپ سند الكترونيكي توسط گيرنده شود، سند مذكور عليه گيرنده قابلاجرا نخواهد بود».

۶۱. ماده (۳)۱۰ دستورالعمل تجارت الكترونيكي.

۶۲. رك. بختياروند، مصطفي، ماهيت و آثار حقوقي امضاهاي الكترونيكي (پاياننامه كارشناسي ارشد حقوق خصوصي- دانشگاه امام صادق (ع)، شهريور ۱۳۸۴).

[۶۳]. Statute of Frauds.

۶۴. ماده (۵)۷۰۰۶ قانون امضاهاي الكترونيكي و ماده (۸)۲ قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي (تعاريف امضاي الكترونيكي).

۶۵. Attached to or Logically Associated with an Electronic Record.

۶۶. ماده (۸)۲ و (D)۷ قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي و مواد (A)۷۰۰۱ و (۵)۷۰۰۶ قانون امضاهاي الكترونيكي.

[۶۷]. Symbol.

۶۸. Digitized Image of Handwritten Signature.

[۶۹]. PIN (Personal Identification Number).

۷۰. ATM Cards.

۷۱. Credit Cards.

۷۲. Uniqu Biometric-Based Identifier.

۷۳. Retinal Scan.

۷۴. با گنجاندن واژه فرايند (Process) در تعريف امضاي الكترونيكي، قانون امضاهاي الكترونيكي و قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي صراحت دارند كه فرايند كليك كردن با ماوس، در صورت تحقق ديگر شرايط، ميتواند بهعنوان امضا تلقي شود. همانطوركه در شرح قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي اشاره شده است اين تعريف امضاي الكترونيكي فرايند استاندارد كليك كردن در صفحه وب (Standard Webpage Click-Through Process) را نيز در برميگيرد. براي نمونه زمانيكه شخصي كالا يا خدماتي را از طريق وبسايت فروشنده سفارش ميدهد، ارائه اطلاعاتي از سوي خريدار بهعنوان جزئي از فرايندي كه به دريافت كالا يا خدمات منجر ميشود ضروري خواهد بود. هنگاميكه مشتري سرانجام آخرين گام را برداشته و بر روي عبارت «موافقم» كليك ميكند، وي فرايند را اتخاذ نموده و انجام داده و اين عمل را به قصد مرتبط كردن خويش با همه اسناد مربوط صورت داده است. ماده ۲ قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي، يادداشت شماره ۷. روشن نيست كه آيا فرايند كليك كردن بر روي عبارت «موافقم» مشمول تعريف امضاي الكترونيكي در دستورالعمل امضاهاي الكترونيكي اتحاديه اروپايي هست يا خير، زيرا در تعريف مذكور لازم دانسته شده كه امضا مشتمل بر «دادههايي الكترونيكي» باشد. ماده (۱)۲ دستورالعمل امضاهاي الكترونيكي.

۷۵. در خصوص مفهوم رمزنگاري كليد عمومي و امضاي ديجيتال رك. بختياروند، مصطفي، پاياننامه كارشناسي ارشد،صص ۳۹ به بعد.

۷۶. در اين رابطه رك. بختياروند،مصطفي، مطالعه تطبيقي مقررات حاكم بر تعاملات الكترونيكي، مجموعه مقالات همايش بررسي ابعاد حقوقي فناوري اطلاعات، خرداد ۱۳۸۳.

۷۷. Attached.

۷۸. Tangible Media.

۷۹. رك. ماده (۱)۲ قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي، يادداشت شماره ۷. اين شرط با رويكرد اتخاذ شده به وسيله وزارت غذا و دارو در مقرراتي كه راجعبه امضاي الكترونيكي تصويب نموده هماهنگ است. ماده ۷۰-۱۱ مقررات مذكور نيز لازم ميداند امضاهاي الكترونيكي با اسناد الكترونيكي مربوط به آنها بهگونهاي مرتبط باشند كه تضمين شود امضا را نميتوان با وسايل معمولي از سند جدا كرده، كپي نموده و يا به طريق ديگر بهمنظور جعل يك سند الكترونيكي منتقل نمود.

۸۰. Intent.

۸۱. براي نمونه رك. دعواي Parma Tile Mosaic & Marble Co. v. Estate of Fred Short ۲ No.۲۰ همچنين Kohl meyer & Co. v. Bowen (اسم يك شركت كارگزار بورس بر روي اعلاميه تاييد فروش اوراق بهادار چاپ شده بود. دادگاه اعلام كرد كه هدف از چاپ كردن اسم مذكور تصديق مفاد سند بوده و بنابراين شرط وجود امضا را كه در قانون كلاهبرداري آمده است محقق ميسازد).

۸۲. ماده (۱)۲ دستورالعمل امضاهاي الكترونيكي. اين دستورالعمل همچنين نوع ديگري از امضاي الكترونيكي معروف به «امضاي الكترونيكي پيشرفته» (Advanced Electronic Signature) را شناخته است. چنين تلقي ميشود كه امضاي الكترونيكي پيشرفته ايمنتر بوده و بنابراين از مقبوليت قانوني بيشتري برخوردار است. امضاي واجد شرايط امضاي الكترونيكي، در صورت داشتن ويژگيهاي زير بهعنوان امضاي الكترونيكي پيشرفته نيز شناخته خواهد شد: (۱) ارتباط انحصاري با امضاكننده؛ (۲) توانايي شناساندن امضاكننده؛ (۳) ايجاد شدن بهوسيله ابزاري كه امضاكننده ميتواند آنها را تحت كنترل انحصاري خود داشته باشد؛ و (۴) مرتبط بودن با دادههاي امضا شده بهنحوي كه هرگونه تغيير بعدي در اين دادهها قابل كشف باشد.ماده (۲)۲ دستورالعمل تجارت الكترونيكي.

۸۳. ماده(۳)۹ كنوانسيون سازمان ملل متحد راجعبه بهكارگيري مراسلات الكترونيكي در قراردادهاي بينالمللي.

۸۴. Trust Worthy Electronic Signature.

۸۵. Sensitive Data.

۸۶. البته بايد توجه داشت كه ضرورت چنين اعتمادي يك مفهوم نسبي بوده و از تعاملي به تعامل ديگر بهطور چشمگيري با توجه به مبلغ متفاوت خواهد بود. براي نمونه سطح اعتماد مورد نياز براي يك فروشنده بر خط جهت ارسال حلقههاي لاستيك به ارزش دويست هزار دلار بسيار بالاتر از سطح اعتماد ضروري براي يك كتاب فروشي برخط است كه ميخواهد كتابي بيست دلاري را ارسال نمايد. كتابفروشي مذكور ممكن است در هر تعامل به سطح بالايي از اعتماد نياز نداشته باشد، به ويژه هنگامي كه شماره يك كارت اعتباري فراهم شده و خطر ورود خسارت در نتيجه كلاهبرداري، نسبتاً پايين (مثلاً بيست دلار) است. در مقابل، ارسال محصولي به ارزش دويست هزار دلار بر مبناي يك پيغام الكترونيكي ممكن است مستلزم سطح بالاتري از اعتماد باشد. به همين ترتيب، بانكي كه ميخواهد يك انتقال وجه چند ميليون دلاري را بر مبناي پيغامي الكترونيكي صورت دهد، حتي به تضمينات قويتري نياز خواهد داشت. بسته به ماهيت و مبلغ تعامل، حداقلي از خطر دريافت پيغام متقلبانه بايد پذيرفته شود.

۸۷. Authentication.

۸۸. در ماده (b)۱۰۰۱ قانون ايمني ايالت هوم لند،'' Authentication'' بدينگونه تعريف شده است: «بهكارگيري معرفهاي ديجيتال بهمنظور تضمين هويت كاربران و معتبر سازي دسترسي ايشان».

۸۹. برخي انواع امضاهاي الكترونيكي مانند امضاي ديجيتال ناشي از رمزنگاري، در صورت بهكارگيري صحيح، ميتوانند تضميني محكم در خصوص منبع امضا فراهم آورند. بعضي تكنيكهاي مبتني بر معرفهاي زيستشناختي نيز ميتوانند نتيجه مشابهي بهدست دهند.

۹۰. دعواي Cloud Corporation v. Hasbro,Inc..

۹۱. Data Integrity.

[۹۲]. Non-Repudiation.

[۹۳]. Authenticity.

۹۴. ماده (b)۱۰۰۱ قانون ايمني هوم لند.

۹۵. البته بهنظر مترجم، و برخلاف اعتقاد نويسنده، سند الكترونيكي هم ميتواند اصل داشته باشد. در اين خصوص رك. پاياننامه كارشناسي ارشد مترجم، صص ۱۲۶-۱۲۳.

۹۶. براي نمونه رك. دعواي Victory Med. Hosp v. Rice.

۹۷. Hashfunction.

[۹۸]. Record Retention.

۹۹. قانون امضاهاي الكترونيكي و قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي تصريح ميكنند كه اين شرط شامل اطلاعاتي نخواهد بود كه تنها هدف آنها ممكن ساختن ارسال، مبادله و يا دريافت قرارداد يا سند ديگر است. ماده (۲)(D)۷۰۰۱ و قانون امضاهاي الكترونيكي؛ ماده (B)۱۲ قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي.

۱۰۰. ماده (A) ۱۲ قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي و ماده (D) ۷۰۰۱ قانون امضاهاي الكترونيكي. قانون اخيرالذكر مقرر ميدارد كه سند الكترونيكي ذخيره شده بايد براي تمامي اشخاصي كه بهموجب قانون، آييننامه و يا قاعدهاي حقوقي حق دسترسي به آن را دارند، طي مدت مقرر در قانون، آييننامه و يا قاعده حقوقي مذكور و به شكلي كه قابليت تكثير دقيق براي مراجعه بعدي، از طريق انتقال، چاپ كردن و غير آن را دارد، قابلدسترسي باشد.

۱۰۱. ماده (۳)(D)۷۰۰۱ قانون امضاهاي الكترونيكي و ماده (D)(۱۲) قانون يكنواخت تعاملات الكترونيكي.
فهرست


  * Abstract

The Independence of Kosovo: The Legallity of Unilateral Secession in International Law

Sattar Azizi
Persian text, pp.

AbstractThe Independence of Kosovo: The Legallity of Unilateral Secession in International Law

Sattar Azizi
Persian text, pp.

Abstract
         In February ۲۰۰۸, the Provisional Institutions of Self-Government, an assembly under UNMIK, declared the independence of the territory of Kosovo as the Republic of Kosovo despite strong opposition by Serbia, Russia and China which is recognized by ۴۱ states until now. International Jurists have taken two different approches towards the legallity of unilateral secession in international law. The first group belives that there is no right of unilateral secession in international law without the consent of the state, and that international law prohibits unilateral secession and safegurds the territorial integrity of the states. The Secound group advocates the idea that while there may generally be no right to secede. The international law has long recognized a privilege of secession and has not in any way prohibited that. When a secession is achieved in fact, it is recognized in international law.This article, studies the independence of Kosovo as well as the reactions and practice of the states regarding the matter.

Keywords: Autonomy, Self-Determination Right, Kosovo, Unilateral Secession, Dissolution, Non-Colonial Situation, Minorities, Territorial Integrity, Independence, Recognition.





International Responsibility For Violation of
The Rights of The Iranian POWs in Iraq

Ali Daei
Persian text, pp.

Abstract
During the imposed war on Iran between ۱۹۸۰ – ۱۹۸۸, Iraqi forces detained about ۴۰۰۰۰ Iranian combatants and civilians and considered them as prisoners of war. Although Iraq was a party to the Geneva Conventions of ۱۹۴۹, Iranian POWs become victims of various grave breaches of international humanitarian law by that regime.
Hence these violations are sanctioned under international law and engage the personal criminal responsibility and international responsibility of that state, in this article, first the rights of POWs under International Humanitarian Law will be discussed then the grave breaches of the rights of Iranian POWs in Iraq will be proved by reference to ICRC reports on visits to Iranian POWs camps in Iraq. It consists of the two reports of the missions dispatched by the UN Secretary-General on the situations of POWs in Iran and Iraq and interviews with Iranian POWs. The issue of personal criminal responsibility of Iraqi war criminals and the international responsibility of Iraq as well as the reparation to Iranian POWs will be examined later with a special look into the UN General Assembly's ۲۰۰۶ resolution on basic principles and guidelines on the right to a remedy and reparation for victims of gross violations of International Human Rights Law and serious violations of International Humanitarian Law.

Keywords: Prisoners of War, Geneva Conventions, International Humanitarian Law, Criminal Responsibility, International Responsibility, Reparation.

International Community and Contrasts with Violence of
Humanitarian Law in Darfur Crisis(Sudan)

Atieh Babakhani*
Persian text, pp.

Abstract
Darfur province became the latest chapter in Sudan's civil wars when Sudan Liberation Army/Movement (SLA) and Justice and Equality Movement (JEM) rebels took arms against government in February ۲۰۰۳. Rebels claimed years of political, economic and social marginalisation of the region. Rebels made up of predominantly African sedentary tribes, such as Fur, Zaghawa and Massaleit. After a string of military victories in spring ۲۰۰۳, the government responded to rebellion by arming Arab ''Janjaweed'' militia to clear civilian population bases of African tribes thought to be supporting rebellions. Violence and broken ceasefires continued throughout ۲۰۰۴ and ۲۰۰۵ despite intermittent peace talks and presence of African Union Protection Force from August ۲۰۰۴. Divisions between and within the two rebel groups exacerbates conflict and hinder negotiations.

Keywords: Humanitarian law, International Criminal Court, Darfur Crisis, Security Council, International Crimes.

International Obligation of State to Respect Human Rights:
Narrow to Locality?

Seyed Ziya-edin Madani
Persian text, pp.

Abstract
The geographical scope of the states’ human right commitments is no more restricted merely to the territory within their sovereignty; but as it seems the scope is gradually moving forward to acquire a wider concept so that it obliges member states to a convention of human rights, to respect and protect the rights and freedom set forth therein in a vaster geographical domain. It is also worth noting that the positive obligations of States in securing the terms and rights set forth in a convention as such, either inside the territory (where a state exercises full sovereignty) or outside the territory, require to be proportionate to the extent and expansion of the control in fact and practically exercised by those States in the either region. In other words, through proving a number of conditions and subsequently through expansion of framework of the scope within their jurisdiction of states, it brings about the discussion of the responsibility of states to be attributed to the state breaching the contractual obligations (directly or indirectly) derived from human rights treaties whom is a party to outside the bordering territory thereof, or even in a territory where the said obligations are not typically implemented.

Keywords: Within the Jurisdiction, Human Rights, Human Right Obligations, Geographical Scope of Jurisdiction, International Commitments of States to Respect Human Rights, Geographical Scope of Human Rights.

         In February ۲۰۰۸, the Provisional Institutions of Self-Government, an assembly under UNMIK, declared the independence of the territory of Kosovo as the Republic of Kosovo despite strong opposition by Serbia, Russia and China which is recognized by ۴۱ states until now. International Jurists have taken two different approches towards the legallity of unilateral secession in international law. The first group belives that there is no right of unilateral secession in international law without the consent of the state, and that international law prohibits unilateral secession and safegurds the territorial integrity of the states. The Secound group advocates the idea that while there may generally be no right to secede. The international law has long recognized a privilege of secession and has not in any way prohibited that. When a secession is achieved in fact, it is recognized in international law.This article, studies the independence of Kosovo as well as the reactions and practice of the states regarding the matter.

Keywords: Autonomy, Self-Determination Right, Kosovo, Unilateral Secession, Dissolution, Non-Colonial Situation, Minorities, Territorial Integrity, Independence, Recognition.





International Responsibility For Violation of
The Rights of The Iranian POWs in Iraq

Ali Daei
Persian text, pp.

Abstract
During the imposed war on Iran between ۱۹۸۰ – ۱۹۸۸, Iraqi forces detained about ۴۰۰۰۰ Iranian combatants and civilians and considered them as prisoners of war. Although Iraq was a party to the Geneva Conventions of ۱۹۴۹, Iranian POWs become victims of various grave breaches of international humanitarian law by that regime.
Hence these violations are sanctioned under international law and engage the personal criminal responsibility and international responsibility of that state, in this article, first the rights of POWs under International Humanitarian Law will be discussed then the grave breaches of the rights of Iranian POWs in Iraq will be proved by reference to ICRC reports on visits to Iranian POWs camps in Iraq. It consists of the two reports of the missions dispatched by the UN Secretary-General on the situations of POWs in Iran and Iraq and interviews with Iranian POWs. The issue of personal criminal responsibility of Iraqi war criminals and the international responsibility of Iraq as well as the reparation to Iranian POWs will be examined later with a special look into the UN General Assembly's ۲۰۰۶ resolution on basic principles and guidelines on the right to a remedy and reparation for victims of gross violations of International Human Rights Law and serious violations of International Humanitarian Law.

Keywords: Prisoners of War, Geneva Conventions, International Humanitarian Law, Criminal Responsibility, International Responsibility, Reparation.

International Community and Contrasts with Violence of
Humanitarian Law in Darfur Crisis(Sudan)

Atieh Babakhani*
Persian text, pp.

Abstract
Darfur province became the latest chapter in Sudan's civil wars when Sudan Liberation Army/Movement (SLA) and Justice and Equality Movement (JEM) rebels took arms against government in February ۲۰۰۳. Rebels claimed years of political, economic and social marginalisation of the region. Rebels made up of predominantly African sedentary tribes, such as Fur, Zaghawa and Massaleit. After a string of military victories in spring ۲۰۰۳, the government responded to rebellion by arming Arab ''Janjaweed'' militia to clear civilian population bases of African tribes thought to be supporting rebellions. Violence and broken ceasefires continued throughout ۲۰۰۴ and ۲۰۰۵ despite intermittent peace talks and presence of African Union Protection Force from August ۲۰۰۴. Divisions between and within the two rebel groups exacerbates conflict and hinder negotiations.

Keywords: Humanitarian law, International Criminal Court, Darfur Crisis, Security Council, International Crimes.

International Obligation of State to Respect Human Rights:
Narrow to Locality?

Seyed Ziya-edin Madani
Persian text, pp.

Abstract
The geographical scope of the states’ human right commitments is no more restricted merely to the territory within their sovereignty; but as it seems the scope is gradually moving forward to acquire a wider concept so that it obliges member states to a convention of human rights, to respect and protect the rights and freedom set forth therein in a vaster geographical domain. It is also worth noting that the positive obligations of States in securing the terms and rights set forth in a convention as such, either inside the territory (where a state exercises full sovereignty) or outside the territory, require to be proportionate to the extent and expansion of the control in fact and practically exercised by those States in the either region. In other words, through proving a number of conditions and subsequently through expansion of framework of the scope within their jurisdiction of states, it brings about the discussion of the responsibility of states to be attributed to the state breaching the contractual obligations (directly or indirectly) derived from human rights treaties whom is a party to outside the bordering territory thereof, or even in a territory where the said obligations are not typically implemented.

Keywords: Within the Jurisdiction, Human Rights, Human Right Obligations, Geographical Scope of Jurisdiction, International Commitments of States to Respect Human Rights, Geographical Scope of Human Rights.
فهرست


 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي
  لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
All Rights Reserved.
© 2003 Iranian Bar Associations Union
No. 3, Zagros St., Argentina Sq., Tehran, Iran
Phone: +98 21 8887167-9     Fax: +98 21 8771340    
Site was technically designed & developed by Nima Norouzi