لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
به نام خدا
مجله كانون وكلاي دادگستري مركز

دوره جديد - شماره ۲۲ ( شماره پياپي ۱۹۱ )


فهرست:

  * انتخابات و جشن استقلال
  * تحليلي از ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري (مصوب ۲۵/۳/۱۳۵۶)
  * بررسي نقش تكميلي روش‌هاي حل اختلاف جايگزين (ADR)
در حل و فصل دعاوي مربوط به ضمان قهري و خسارات

  * بررسي پيش‌نويس لايحه آيين دادرسي دادگاه اطفال و
نوجوانان‌، با نگاهي به تجربه قانونگزاري در گذشته

  * لايحه قانوني تشكيل دادگاه اطفال و نوجوانان ۲۴ آذر ۱۳۸۲
  * مسووليت مشترك و چندجانبه
  * ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك
  * توصيف جرم
  * مستثنيات دين
  * بررسي چالش‌هاي قانوني كودك‌آزاري جنسي در ايران
  * اقدامات تاميني و تربيتي در لبنان
  * نقدي بر برنامه تغيير ساختار سازمان ملل متحد از ديدگاه دفاع مشروع
-------------------------------------------------------------



  * انتخابات و جشن استقلال

انتخابات و جشن استقلال‌



همه ساله جشن استقلال كانون وكلاي دادگستري در روز هفتم اسفند ماه سالروز تصويب لايحه استقلال كانون وكلاي دادگستري برگزار مي‌شود.

جشن استقلال امسال به دليل هم‌زماني با عزاي عمومي در اين روز برگزار نشد و انتخابات كانون كه به طور معمول پس از جشن استقلال برگزار مي‌شد در هجدهم اسفند ماه قبل از جشن برگزار گرديد.

در انتخابات امسال (بيست و چهارمين دوره‌) با وجود افزايش چشم‌گير وكلاي دادگستري كانون وكلاي مركز، تعداد داوطلبان عضويت هيات مديره و شركت‌كنندگان در انتخابات به نسبت كاهش يافته بود.

بنظر مي‌رسد اين عدم استقبال وكلاي پيش كسوت و وكلاي جوان‌تر علل متعددي داشته باشد كه اهم آنها را مي‌توان چنين جمع‌بندي كرد:

۱. عدم امكان انتخاب وكلاي شهرستان‌هاي دور از تهران در هيات مديره كانون به دليل عدم ايجاد امكان براي آنها در دوره دو ساله هيات مديره در تهران‌. نتيجه منطقي اين عدم امكان حضور وكلاي شهرستان در هيات مديره كاهش تعداد راي دهندگان شهرستاني خواهد بود.

۲. عدم ارتباط مستمر كانون وكلا با كارآموزاني كه به تدريج وارد حرفه وكالت مي‌شوند در دوره پس از كارآموزي‌، و عدم تغذيه فكري و علمي آنان در طول دوره اشتغال به وكالت‌.

۳. تداوم اقدامات موازي سازي در قوه قضاييه (تداوم ماده ۱۸۷ قانون پايان يافته برنامه سوم توسعه‌) و بي‌نتيجه ماندن كوشش‌ها و تلاش‌هاي پي‌گير هيات مديره در دوره‌هاي مختلف براي همانگي با قوه قضاييه در جهت سامان دادن به اين طرح ناموفق‌.

۴. محدود بودن مشاركت گروه‌هاي وكلا در انتخابات به دو يا سه گروه كه اغلب از وكلاي پيش‌كسوت تشكيل شده است و عدم استقبال وكلاي جوان‌تر به دليل شرايط اجتماعي و اقتصادي خود و بي‌نتيجه انگاشتن فعاليت‌هاي انتخاباتي‌.

۵. هرچند به موجب قانون ليكن دخالت قوه قضاييه در تاييد صلاحيت داوطلبان عضويت در هيات مديره كانون باعث كاهش چشم‌گير داوطلبان به دليل عدم وجود ضابطه مشخص در اين زمينه شده است‌.

۶. اظهارنظر دادگاه انتظامي قضات در آخرين فرصت‌ها كه فاصله چنداني با روز انتخابات نداشته و لذا امكان فعاليت انتخاباتي و معرفي همه جانبه كانديداها و تبليغ انتخاباتي بشدت كاهش مي‌يابد و دلايل متعدد ديگر كه جاي آن در نوشته حاضر نيست و بايد در يك فراخوان عمومي از وكلا راهكارهاي جديدي بدست آورد.

آنچه در انتخابات اخير رويداد و نبايستي به يك رويه تبديل شود آن بود كه در اعلام اسامي داوطلبان از سوي مقام صلاحيت‌دار قانوني يعني دادگاه انتظامي قضات‌، تا قبل از انتخابات و مهلت قانوني هيچ‌گونه اعلامي صورت نگرفت‌. هرچند مقامات ديگري كه قانون پيش‌بيني نكرده بود، در اين زمينه غيررسمي و رسمي مطالبي اعلام كرده بودند ليكن به دليل عدم وجاهت قانوني‌، از سوي هيات نظارت بر انتخابات به آنها ترتيب اثر داده نشد.

پس از انتخابات هيات مديره و اعلام اسامي حايزين اكثريت‌، برخلاف معمول قانوني‌، از يكي از حايزين اكثريت سلب صلاحيت شد و به تبع آن از عضويت هيات مديره خارج و نفر نوزدهم به اعضاي اصلي و علي‌البدل هيات مديره ملحق شد.

اين روند چنانچه تكرار شود به رويه‌اي منجر خواهد شد كه توالي فساد زيادي خواهد داشت‌.

اولين تالي فاسد آن اعمال نقطه‌نظرهاي غيرقانوني گروه‌هاي سياسي در قوه قضاييه و به تبع آن كانون وكلاي دادگستري است كه تبعات اجتماعي و سياسي خواهد داشت‌.

دومين آن سرخوردگي انتخاباتي وكلايي است كه نامزد انتخابيشان بدين ترتيب از عضويت هيات مديره خارج مي‌شود.

كانون وكلاي دادگستري يكي از مهمترين محورهاي حاكميت قانون است چنانچه برخلاف قانون اين نهاد را وادار به حركت غيرقانوني كنيم تكليف حاكميت قانون روشن است‌.

هرچند قانون نحوه اخذ پروانه وكالت و كارآموزي خود في‌نفسه ناقض استقلال كانون وكلا و به تبع آن استقلال قوه قضاييه بوده و به آن انتقاد وارد است‌، ليكن نقض همين قانون از سوي قوه قضاييه خود به بي‌ثباتي حاكميت قانون مي‌انجامد.

به هر حال بيست و چهارمين دوره انتخابات كانون وكلاي دادگستري مركز در روز تعيين شده انجام شد و حايزين اكثريت كه به عنوان اعضاي اصلي و علي‌البدل تعيين شدند به شرح زير اعلام شد.



اعضاي اصلي اعضاي علي‌البدل‌

۱. بهمن كشاورز ۱. شاپور منوچهري‌

۲. گودرز افتخار جهرمي ۲. رضا آشوري‌

۳. محمد فرض‌پور ماچياني ۳. توران شهرياري‌

۴. عبدالفتاح سلطاني ۴. سيدجمال‌الدين ميرسليمي‌

۵. اسماعيل مصباح اسكويي ۵. ابوالفتح رفيعي آشتياني‌

۶. شهرام مدرس گيلاني ۶. بهشيد ارفع‌نيا

۷. علي نجفي توانا

۸. امير حسين‌آبادي‌

۹. سيدابراهيم ثابت قدم‌

۱۰. جهانگير مستوفي‌

۱۱. رضا تمدن‌

۱۲. سيداحمد سعادت‌



با اعلام خروج نفر چهارم از اعضاي اصلي هيات مديره نفر اول اعضاي علي‌البدل به عضويت اصلي و نفر نوزدهم حايزين اكثريت‌، غلام‌علي رياحي‌، به عنوان عضو علي‌البدل تعيين گرديدند.

در پي انتخاب اعضاي هيات مديره و عدم وصول شكايت موثر در تعيين آنان و اتمام مهلت قانوني‌، اعضاي فوق به عنوان اعضاي بيست و چهارمين دوره هيات مديره كانون وكلاي دادگستري مركز انتخاب شدند و انتخابات اين دوره به پايان رسيد.



جشن استقلال كانون‌

پس از انتخابات جشن استقلال كانون وكلا در بيست و يكم اسفند ماه با حضور عده زيادي از وكلاي دادگستري و كارآموزان در سالن اجتماعات برج ميلاد برگزار گرديد.

آقاي سيدمحمد جندقي كرماني‌پور رييس هيات مديره كانون وكلاي دادگستري مركز ضمن خوشامدگويي به حاضران و تبريك به اعضاي جديد هيات مديره گزارشي از روند دو ساله هيات مديره ارايه كرد.

در اين گزارش از فعاليت دو ساله ارگان‌ها و كميسيون‌هاي كانون و همكاري با هيات مديره تقدير بعمل آمد.

رياست محترم كانون درخصوص فعاليت هيات مديره در جهت سامان دادن به وضع نابسامان موازي سازي قوه قضاييه (ماده ۱۸۷ قانون برنامه سوم توسعه‌) و اقداماتي كه در اين زمينه در جهت همگامي با قوه قضاييه برداشته شده بود توضيحاتي به حاضرين در جشن ارايه كرد.

پس از سخنان رياست كانون از پيشكسوتان وكالت طبق روال هميشگي تجليل بعمل آمد.

در پايان از هيات مديره دوره بيست و سوم كانون وكلاي مركز تقدير شد
فهرست


  * تحليلي از ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري (مصوب ۲۵/۳/۱۳۵۶)

سيد مهدي حجتي وكيل پايه يك دادگستري
                                       
مقدمه‌

از اسباب سياست كيفري قانونگزار، كه موثر در تطبيق مجازات با شخصيت مجرمين است‌، تخفيف مجازات و يا تبديل آن به مجازاتي است كه مساعد به حال مرتكب باشد. از اين‌رو معمولاً مقننين در وضع قوانين كيفري‌، به گونه‌اي عمل مي‌كنند كه دست قاضي را جهت درنظر گرفتن مجازات متناسب با شخصيت مرتكب جرم باز گذاشته و اصل تفريد مجازات‌ها را رعايت كنند.

بدين واسطه معمولاً قانونگزار به طرق مختلفي امكان تخفيف مجازات اصلي را به كمتر از ميزان مقرر به دادرس مي‌دهد.

اين امر با وضع معاذير مخففه در ضمن وضع مجازات براي ارتكاب جرم و گاه با وضع كيفيات مخففه قانوني و گاه با اعمال كيفيات مخففه قضايي امكان‌پذير مي‌گردد.

با اين حال طرق تخفيف مجازات مذكور در فوق همگي به گونه‌اي است كه معمولاً قبل از صدور حكم محكوميت لحاظ شده و در ضمن حكم صادره با ذكر علت باعث تخفيف مجازات مرتكب جرم مي‌شوند و لذا در اين موارد پس از صدور حكم‌، با توجه به ممنوعيت دادرس از ورود به ماهيت پرونده‌، امكان تخفيف مجازات مرتكب وجود ندارد.

با اين حال قانونگزار در مواردي امكان تخفيف مجازات را به كمتر از ميزان مقرر، حتي پس از صدور حكم در موارد منصوص را نيز فراهم كرده و به دادرس اين امكان را مي‌دهد كه حتي پس از صدور حكم و علي‌رغم حاكميت قاعده فراغ دادرس بتواند نسبت به تخفيف مجازات مرتكب اقدام كند.

در حقوق ايران‌، مستند چنين تخفيفي علاوه بر ماده ۲۷۷ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري‌، ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري (مصوب ۲۵ خرداد ماه سال ۱۳۵۶) مي‌باشد.

حسب مقررات اين ماده‌: «در كليه محكوميت‌هاي جنحه‌اي در صورتي كه دادستان از حكم صادر شده پژوهش يا فرجام نخواسته باشد، محكوم‌عليه مي‌تواند با رجوع به دادگاه صادركننده حكم‌، ضمن اسقاط حق و انصراف از شكايات پژوهشي يا فرجامي يا استرداد آن‌، تخفيف در مجازات خود را تقاضا كند. در اين صورت دادگاه در وقت فوق‌العاده با حضور دادستان به موضوع رسيدگي مي‌كند و تا يك ربع مجازات مندرج در حكم را اعم از حبس يا جزاي نقدي تخفيف مي‌دهد و اين راي قطعي است ولي در هر حال هيچ مجازات حبسي را با رعايت تخفيف مندرج در اين ماده نمي‌توان به جزاي نقدي تبديل كرد.»



اعتبار ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري‌

علي‌رغم آنكه شوراي نگهبان غيرشرعي بودن مقررات ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري را اعلام نكرده بود، با اين حال‌، دادگاه‌ها درخصوص نسخ يا عدم نسخ مقررات اين ماده با يكديگر اختلاف‌نظر داشتند؛ برخي از قضات مقررات اين ماده را منسوخ تلقي و برخي ديگر اعتقاد بر اعتبار آن داشتند كه نهايتاً هيات عمومي ديوانعالي كشور طي راي وحدت رويه شماره ۶۶۱ - ۲۲/۷/۱۳۸۲ به تمامي اين اختلاف‌نظرها پايان داد و بر اعتبار و عدم نسخ مقررات اين ماده صحه گذاشت‌.

به موجب اين راي‌: «هرچند عناوين جنحه و جنايت در قوانين جزايي فعلي بكار نرفته ولي ماده ۲۷۷ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري هم بطور صريح يا ضمني مقررات ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري را نسخ نكرده و به اعتبار خود باقي است و مغايرتي بين اين دو ماده وجود ندارد... اين راي به استناد ماده ۲۷۰ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در موارد مشابه براي دادگاه‌ها و شعب ديوانعالي كشور لازم‌الاتباع است‌.»



شرايط اعمال تخفيف موضوع ماده ۶

قانونگزار اعمال مقررات ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري را مشروط به آن كرده است كه‌:

اولاً: محكوميت فرد از نوع جنحه‌اي باشد؛ بنابراين چنانچه محكوميت محكوم‌عليه از درجه جنايي باشد امكان اعمال مقررات اين ماده نسبت به محكوم‌عليه وجود نخواهد داشت‌؛ ليكن در مورد محكوميت‌هاي خلافي هرچند به لحاظ عدم تصريح‌، نصي درخصوص آن وجود ندارد، ليكن با توسل به قياس اولويت مي‌توان گفت در محكوميت‌هاي خلافي (در صورتي كه قابل پژوهش باشد) به طريق اولي امكان تخفيف موضوع مقررات اين ماده وجود نخواهد داشت‌.

البته در حال حاضر با عنايت به ازبين رفتن تقسيم‌بندي جرايم به جنايت و جنحه و خلاف و تقسيم‌بندي شرعي جرايم به حدود و قصاص و ديات و تعزيرات‌، مصاديق محكوميت‌هاي جنحه‌اي مشخص نبوده و لذا چنين به نظر مي‌رسد كه در اين خصوص بايد با مراجعه به تعريف محكوميت‌هاي جنحه‌اي در قانون مجازات عمومي سابق و تطابق ميزان مجازات محكوميت‌هاي جنحه‌اي با مجازات‌هاي مقرر در قانون اسلامي (تعزيزات و مجازات‌هاي بازدارنده‌) مبادرت به تعيين مصاديق محكوميت‌هاي جنحه‌اي در قانون مجازات اسلامي كرد.

به عنوان مثال‌: در صورتي كه محكوميت جنحه‌اي‌، شامل جرايم مستوجب حبس تا سه سال و يا جزاي نقدي است‌؛ تخفيف مقرر در ماده ۶ نيز صرفاً ناظر بر آن قسمت از جرايم تعزيزي خواهد بود كه مجازات قانوني آنها جزاي نقدي و يا حبس تا سه سال باشد.

در هر حال نبايد از نظر دور داشت كه مقررات ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري فقط قابليت اعمال نسبت به محكوميت‌هاي تعزيزي و بازدارنده را داشته و نسبت به محكوميت‌هاي مستوجب حدود و قصاص و ديه با توجه به منصوص بودن آنها در شرع قابل اعمال نخواهد بود.

ثانياً: حكم صادره قابل تجديدنظر باشد؛ از اين‌رو چنانچه حكم صادره از دادگاه بدوي قطعي و غيرقابل تجديدنظر باشد، نمي‌توان نسبت به آن درخواست اعمال مقررات ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري را كرد؛ زيرا بايد حق تجديدنظري وجود داشته باشد تا محكوم‌عليه آن را ساقط و يا مستمر كند و در عوض از امتياز تخفيف مجازارت برخوردار گردد؛ در حالي كه در مورد آراي قطعي‌، محكوم‌عليه از چنين حقي برخوردار نيست تا با اسقاط آن تقاضاي تخفيف در مجازات خويش را كند.

به عنوان مثال چنانچه حداكثر مجازات قانوني جرمي سه ماه حبس باشد؛ محكوميت متهم با توجه به بند ه ماده ۲۳۲ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري‌، قطعي و غيرقابل تجديدنظر بوده و نسبت به آن نمي‌توان تقاضاي اعمال مقررات ماده ۶ را كرد.

ثالثاً: دادستان از حكم صادره پژوهش يا فرجام نخواسته باشد؛ بنابراين چنانچه دادستان به واسطه قلت مجازات محكوم‌عليه‌؛ مبادرت به درخواست تجديدنظر از دادنامه صادره كند، امكان اعمال مقررات اين ماده منتفي خواهد بود؛ با اين حال تجديدنظرخواهي شاكي خصوصي به واسطه قلت مجازات مانع از اعمال مقررات اين ماده نيست‌.

رابعاً: محكوم عليه حق تجديدنظرخواهي خويش را ساقط و يا در صورت تجديدنظرخواهي‌، درخواست خود را مسترد كند؛ بنابراين چنانچه محكوم‌عليه از حكم صادره تجديدنظرخواهي كند امكان اعمال مقررات ماده ۶ وجود نخواهد داشت مگر آنكه محكوم‌عليه تا قبل از صدور حكم توسط دادگاه تجديدنظر نسبت به استرداد درخواست تجديدنظر خود اقدام كند كه در اين صورت با توجه به منطوق صريح ماده ۶ مانعي در جهت اعمال تخفيف مجازات وجود نخواهد داشت‌.

خامساً: محكوم عليه از دادگاه صادركننده حكم‌، تقاضاي تخفيف مجازات كند؛ بنابراين صرف اسقاط حق تجديدنظر و يا انصراف از آن و يا استرداد درخواست تجديدنظر مجوز اعمال مقررات ماده ۶ مورد بحث نيست‌، بلكه محكوم عليه قطعاً بايد درخواست تخفيف مجازات را نيز از دادگاه صادركننده حكم بكند، چه در غير اين صورت دادگاه راساً و بدون درخواست محكوم‌عليه‌، نمي‌تواند نسبت به اعمال تخفيف مجازات محكوم‌عليه اقدام كند.



مهلت درخواست تخفيف مجازات‌

در ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري‌، مهلت درخواست تخفيف مجازات از دادگاه صادركننده حكم بدوي مشخص نگرديده‌؛ كه اين امر سبب برداشت‌هاي متفاوتي از مقررات اين ماده درخصوص مهلت درخواست تخفيف گرديده است‌.

برخي بر اين عقيده‌اند كه ضرورتي ندارد، اسقاط حق اعتراض و تجديدنظر در مهلت قانوني ۲۰ روزه تجديدنظر به عمل آيد؛ بنابراين محكوم عليه مي‌تواند در صورت عدم تجديدنظرخواهي و يا اسقاط حق خود، هر زمان نسبت به درخواست تخفيف موضوع ماده ۶ اقدام كند.

شعبه ۲۰ دادگاه تجديدنظر استان تهران در تاييد اين نظر طي دادنامه صادره مورخه ۱۴/۱۲/۱۳۵۷ اشعار داشته است‌: «با توجه به فلسفه وضع ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري‌... اعلام اسقاط حق اعتراض منحصراً در مهلت قانوني اعمال اين حق موضوعيت نداشته و آنچه اهميت دارد، اين است كه محكوم‌عليه با عدم اعتراض خود، حق تجديدنظرخواهي را ساقط كرده باشد و در اين صورت استفاده مذكور بلااشكال به نظر مي‌رسد...».

اما برخي ديگر از جمله نگارنده‌، بر اين عقيده‌اند كه درخواست تخفيف مجازات بايد در موعد ۲۰ روزه درخواست تجديدنظر به عمل آيد و چنانچه با انقضاء مدت ۲۰ روزه تجديدنظر، محكوم عليه به دادگاه صادركننده حكم مراجعه نكرده و حق تجديدنظرخواهي خويش را اسقاط نكرده و دادنامه صادره به واسطه انقضاي مدت قطعيت حاصل كند، در اين صورت موجبي براي اعمال مقررات ماده ۶ نخواهد بود.

شعبه ۲۳۰ دادگاه عمومي تهران در تاييد اين نظر، طي دادنامه شماره ۶۴۴ـ ۲۵/۱۰/۱۳۷۵ اشعار داشته است‌: «... مستفاد از صراحت ماده ۶... اين است كه محكوم عليه حق دارد با رجوع به دادگاه صادركننده حكم ضمن اسقاط حق و انصراف از شكايت يا استرداد آن‌، تخفيف در مجازات خود را تقاضا كند؛ بنابراين بايد يك حق اعتراض يا تجديدنظرخواهي موجود باشد كه محكوم‌عليه ضمن اسقاط آن مبادرت به تقديم درخواست تخفيف كند و اين امر فقط در خلال بيست روز پس از ابلاغ راي متصور است‌...».

بنابراين چنانچه محكوم عليه ظرف ۲۰ روز از تاريخ ابلاغ دادنامه حاوي حكم محكوميت خويش‌، سكوت كرده و به دادگاه صادركننده حكم مراجعه نكند و راي صادره به واسطه انقضاء مدت تجديدنظر قطعيت حاصل كند، موجبي براي اعمال مقررات ماده ۶ نخواهد بود؛ زيرا كه در چنين شرايطي ديگر حقي براي محكوم‌عليه وجود ندارد تا با اسقاط آن از امتياز تخفيف مجازات استفاده كند.

همچنين در صورتي كه محكوم‌عليه ظرف ۲۰ روز از تاريخ ابلاغ راي‌، حق تجديدنظرخواهي خويش را ساقط ولي تقاضاي تخفيف نكند، باز هم موجبي براي اعمال مقررات ماده ۶ وجود نخواهد داشت مگر آنكه درخواست تخفيف مجازات نيز در همان خلال ۲۰ روزه درخواست تجديدنظر تقديم دادگاه صادركننده حكم گردد. از اين‌رو اگر محكوم عليه ظرف مدت ۲۰ روز از تاريخ ابلاغ راي به دادگاه صادر كننده حكم مراجعه كند و حق تجديدنظرخواهي خويش را ساقط كند ولي تقاضاي تخفيف مجازات خويش را نكند و به عنوان مثال ۲ ماه پس از آن درخواست تخفيف خود را تقديم دادگاه كند، موجبي براي پذيرش آن نيست‌؛ زيرا حسب منطوق صريح ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري‌: «محكوم عليه مي‌تواند، ضمن اسقاط حق و انصراف از شكايت پژوهشي يا فرجامي‌، تخفيف در مجازات خود را تقاضا كند...» لذا ضرورت دارد كه درخواست تخفيف‌، ضمن اسقاط حق تجديدنظر باشد. البته ضرورتي ندارد كه درخواست تخفيف مجازات‌، در ضمن لايحه اسقاط حق تجديدنظر باشد، بلكه ضرورت دارد، درخواست تخفيف مجازات‌، ضمن مهلت ۲۰ روزه تجديدنظر بعمل آيد و لذا فاصله زماني ميان اسقاط حق تجديدنظرخواهي و درخواست تخفيف مجازات نبايد به گونه‌اي باشد كه خارج از مهلت ۲۰ روزه تجديدنظر باشد.

در هر حال بايد توجه داشت كه بحث فوق منصرف از استرداد درخواست تجديدنظر پس از تجديدنظرخواهي است‌؛ زيرا محكوم‌عليه از حق خود در موعد مقرر در جهت درخواست تجديدنظر استفاده كرده و لذا با استرداد درخواست تجديدنظر مي‌تواند درخواست تخفيف در مجازات خويش را نيز بنمايد.

با اين حال بايد توجه داشت كه در چنين مواردي نيز صرف استرداد درخواست تجديدنظر براي اعمال تخفيف مجازات كافي نبوده بلكه‌، محكوم عليه بايد از دادگاه صادركننده حكم بدوي تقاضاي تخفيف نيز بكند؛ زيرا دادگاه راساً و بدون درخواست محكوم‌عليه حق اعمال تخفيف ماده ۶ را نخواهد داشت‌؛ مع‌الوصف در اين مورد (استرداد درخواست تجديدنظر)، درخواست تخفيف مجازات پس از استرداد درخواست تجديدنظر مقيد به مدت معين نبوده و محكوم‌عليه مي‌تواند هر زمان پس از استرداد درخواست تجديدنظر خويش به دادگاه صادركننده حكم مراجعه و تقاضاي اعمال تخفيف مجازات خويش را بنمايد؛ زيرا در اين مورد محكوم عليه در ضمن مدت ۲۰ روزه تجديدنظر، از حق تجديدنظرخواهي خويش استفاده كرده و باب رسيدگي مجدد را بدين واسطه باز كرده است و ديگر در چنين شرايطي مدت يا مهلتي براي تجديدنظرخواهي متصور نيست تا لازم باشد در ضمن همان مدت درخواست تخفيف مجازات نيز بعمل آيد.



امكان تبديل مجازات حبس به جزاي نقدي با اعمال‌

مقررات ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري‌

هرچند به موجب قسمت اخير ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري‌: «.. هيچ مجازات حبسي را با رعايت تخفيف مندرج در اين ماده نمي‌توان به جزاي نقدي تبديل كرد.» ليكن‌، در صورت حصول شرايطي علي‌رغم حاكميت مقررات فوق‌، مي‌توان مجازات حبس مندرج در دادنامه را نيز به جزاي نقدي تبديل كرد.

به عنوان مثال چنانچه دادگاه حكم بر محكوميت متهم به تحمل يكصد روز حبس تعزيزي صادر كند و محكوم‌عليه پس از ابلاغ حكم و در ظرف مدت مقرر براي تجديدنظرخواهي با مراجعه به دادگاه صادركننده حكم ضمن اسقاط حق تجديدنظرخواهي خويش تقاضاي تخفيف مجازات موضوع ماده ۶ را نمايد، در اين صورت با اعمال يك ربع تخفيف‌، مجازات مندرج در دادنامه به زير ۳ ماه حبس تقليل پيدا مي‌كند؛ از طرفي حسب بند ۲ ماده ۳ قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين (مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۷۳): «هرگاه حداكثر مجازات بيش از نود و يك روز حبس و حداقل آن كمتر از اين باشد، دادگاه مخير است كه حكم به بيش از سه ماه حبس يا جزاي نقدي از هفتاد هزار و و يك (۷۰۰۰۱) ريال تا سه ميليون (۳۰۰۰۰۰۰) ريال بدهد.» كه در اين صورت با توجه به مدلول مقررات ماده استنادي صدرالذكر، دادگاه مكلف است به استناد مقررات اين ماده‌، مجازات مرتكب را به جزاي نقدي تبديل كند. از اين‌رو هرچند حسب مقررات قسمت اخير ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري‌، هيچ مجازات حبسي را نمي‌توان به استناد مقررات اين ماده تبديل به جزاي نقدي كرد؛ ليكن اين مقررات مانع از آن نخواهد بود كه به استناد مقررات مواد ديگري مانند بند ۲ ماده ۳ قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت‌، مجازات حبس مندرج در دادنامه بدوي را به جزاي نقدي تبديل كرد.

در اين خصوص و در تاييد اين نظر مي‌توان به دادنامه شماره ۷۶۳ ـ ۳۰/۷/۱۳۸۳ صادره از شعبه ۱۰۱۳ دادگاه عمومي تهران اشاره كرد. مفاد اين راي حاكي است‌: «درخصوص تقاضاي آقاي‌........ فرزند....... محكوم عليه پرونده كلاسه ۸۲/۱۰۱۳/... كه بنابه دادنامه شماره ۲۳۳ ـ ۹/۳/۱۳۸۳ و بابت اتهام خيانت در امانت به يكصد روز حبس تعزيزي محكوم گرديده‌، مبني بر اعمال ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري مصوب ۱۳۵۶،... نظر به لايحه آقاي‌....... وكيل محكوم‌عليه‌...... و تسليم نسبت به دادنامه فوق‌الاشعار، دادگاه به استناد ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري و با رعايت بند ۲ ماده ۳ قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين‌، در مقام تخفيف مجازات‌، يكصد روز حبس تعزيزي‌... را به مبلغ‌.... ريال جزاي نقدي به نفع صندوق دولت محكوم مي‌كند. راي صادره قطعي است‌.»



تكليفي يا تخييري بودن تخفيف مجازات‌

سوال آنجاست كه چنانچه محكوم عليه با اسقاط حق تجديدنظر و يا استرداد درخواست تجديدنظرخواهي خويش از دادگاه صادر كننده حكم تقاضاي اعمال تخفيف موضوع ماده ۶ را كرد آيا دادگاه مكلف به پذيرش درخواست و اعمال‌
تخفيف است و يا اينكه مخير بوده و مي‌تواند درخواست تخفيف مجازات را مردود اعلام كند؟

از توجه به مفهوم ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري‌، چنين به نظر مي‌رسد كه مقررات اين ماده از جمله قوانين امري است كه در صورت جمع بودن شرايط لازم‌، دادگاه مكلف است تا يك ربع مجازات محكوم‌عليه را تخفيف دهد لذا دادگاه حق ندارد در صورت جمع بودن شرايط تخفيف مندرج در ماده ۶، تقاضاي محكوم‌عليه را مبني بر درخواست تخفيف‌، مردود اعلام كند.

توجه به فلسفه وضع اين ماده نيز بيانگر آن است كه قانونگزار درصدد بوده‌، علاوه بر حفظ اعتبار آراي قضايي و تشويق محكوم‌عليه به گردن نهادن به حكم دادگاه و جلوگيري از اطاله دادرسي‌، امتيازي براي محكوم‌عليه درنظر گيرد تا در صورت تسليم شدن به راي دادگاه‌، بتواند از آن استفاده كند؛ از اين‌رو چنانچه اعمال مقررات ماده ۶ را براي دادگاه‌ها تخييري بدانيم راهي به خطا رفته و برخلاف نظر قانونگزار عمل كرده‌ايم‌. چه في‌الواقع محكوم‌عليه قصد دارد با تسليم خود به راي دادگاه‌، امتيازي حتمي كه همان تخفيف در مجازات اوست را تحصيل كند و چنانچه تحصيل اين امتياز احتمالي باشد؛ عملاً اجراي مقررات اين ماده قانوني تعطيل خواهد شد؛ چرا كه بعيد به نظر مي‌رسد محكوم عليهي با اميد تخفيف احتمالي مجازات خويش‌، مبادرت به اسقاط تجديدنظرخواهي خويش و يا استرداد درخواست تجديدنظر خويش كند و راهي را انتخاب كند كه در هر حال محكوميت قطعي وي را در پيش‌رو داشته ولي ممكن است كه احتمالاً از تخفيف مجازات هم بهره‌مند گردد.

درخواست اعمال ماده ۶ نسبت به يك محكوميت از چند محكوميت‌

فرض مطروحه بر آن است كه چنانچه متهمي به موجب يك دادنامه چند فقره محكوميت جنحه‌اي حاصل كند، آيا مي‌تواند نسبت به يك يا چند فقره از آن محكوميت‌ها تقاضاي اعمال تخفيف مجازات موضوع ماده ۶ را كرده و نسبت به ساير محكوميت‌ها تجديدنظرخواهي كند؟

مدلول و مفاد مقررات ماده ۶، منعي در اين خصوص ايجاد نكرده است‌؛ به عبارتي ديگر در ماده ۶، صحبت از محكوميت‌هاي جنحه‌اي است نه احكام محكوميت تا محكوم‌عليه مجبور باشد خود را به دادنامه تسليم كند و قانونگزار با قيد عبارت « در كليه محكوميت‌هاي جنحه‌اي » در ماده مودر بحث‌، چنين اجازه‌اي به محكوم‌عليه داده است تا چنانچه در ضمن يك حكم محكوميت‌هاي متعددي حاصل كرده باشد، نسبت به برخي از آنان تسليم و تقاضاي تخفيف موضوع ماده ۶ را كرده و نسبت به ساير محكوميت‌ها درخواست تجديدنظر كند.

همين استدلال در مواردي نيز كه دادنامه صادره حاوي محكوميت‌هاي متعدد محكوم‌عليه از درجه جنحه و جنايي است‌؛ به محكوم عليه اجازه خواهد داد تا به محكوميت جنحه‌اي تسليم و تقاضاي تخفيف موضوع ماده ۶ را كرده و نسبت به محكوميت از درجه جنايي با توجه به عدم قابليت اعمال مقررات ماده ۶ تجديدنظرخواهي كند.



حصري نبودن امكان تخفيف نسبت به مجازات حبس و جزاي نقدي‌

هرچند كه مقنن در ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري‌، صرفاً از تخفيف مجازات حبس و جزاي نقدي سخن به ميان آورده‌، اما اين به معناي حصري بودن امكان تخفيف نسبت به جزاي نقدي و حبس نيست‌؛ بلكه بنظر مي‌رسد، مجازات حبس و جزاي نقدي در ماده حاضر جنبه تمثيلي داشته و حصري نبوده و موضوعيتي از اين حيث دربر نداشته باشد؛ زيرا مقنن با قيد عبارت « اعم » قبل از عبارت « حبس و جزاي نقدي » شبهه حصري بودن امكان تخفيف را نسبت به اين دو مجازات از ميان برده و نظر بر تمثيلي بودن اين دو مجازات داشته است‌؛ از اين‌رو در صورتي كه مجازات موضوع حكم شلاق تعزيزي يا انفصال موقت از خدمات دولتي باشد؛ مي‌توان نسبت به چنين مجازات‌هايي نيز تقاضاي اعمال تخفيف موضوع ماده ۶ را كرد و منعي از اين حيث به نظر نمي‌رسد.

در هر حال تفسير به نفع متهم نيز اقتضاي چنين برداشتي از ماده ۶ قانون اصلاح را داشته و البته هماهنگ با سياست كيفري قانونگزار نيز مي‌باشد.



اعمال تخفيف موضوع ماده ۶ پس از واخواهي‌

چنانچه حكم محكوميت صادره به صورت غيابي باشد و محكوم‌عليه پس از ابلاغ حكم مبادرت به واخواهي از حكم صادره كند و نهايتاً دادگاه‌، ضمن رد واخواهي محكوم‌عليه‌، حكم اوليه را تاييد كند؛ اين امر مانع از آن نخواهد بود تا محكوم‌عليه با اسقاط حق تجديدنظر خويش يا استرداد درخواست تجديدنظر خود، درخواست تخفيف مجازات موضوع ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري را كند؛ زيرا مقصود از انصراف از شكايت پژوهشي يا فرجامي در ماده ۶ مورد بحث تجديدنظرخواهي نسبت به حكم‌، جهت رسيدگي در يك دادگاه عالي است و نه همان دادگاه تالي و لذا اعتراض محكوم‌عليه به عنوان واخواهي مسقط حق وي در جهت درخواست اعمال مقررات ماده ۶ نخواهد بود.

در هر حال بايد توجه داشت كه راي صادره در مرحله واخواهي با توجه به شرايط اعمال مقررات ماده ۶ بايد قابل تجديدنظر باشد؛ چه در غير اينصورت موجبي براي درخواست اعمال مقررات ماده ۶ وجود نخواهد داشت‌.

اما بحث قابل طرحي كه بايد بدان اشاره كرد آن است كه آيا محكوم‌عليه مي‌تواند با اسقاط حق واخواهي خود ـ در صورتي كه حكم پس از واخواهي قطعي باشد ـ و با تسليم كردن خود به راي غيابي صادره‌، از دادگاه صادركننده حكم درخواست تخفيف موضوع ماده ۶ را كند؟ آنچه كه از مقررات ماده ۶ برمي‌آيد و حسب قاعده اصولي تبادر كه اعمال مقررات ماده ۶ را منوط به اسقاط حق پژوهش و فرجام و به عبارتي تجديدنظرخواهي مي‌كند، نمي‌توان چنين حقي را براي محكوم عليه قايل گرديد؛ زيرا قانونگزار در مقام بيان صرفاً به اسقاط حق پژوهش و فرجام اشاره كرده و درخصوص واخواهي سخن به ميان نياورده‌؛ كمااينكه مقررات ماده ۶، استثنايي بوده و در استثناء بايد به قدر متيقن كه همان اسقاط حق تجديدنظر مي‌باشد اكتفاء كرد.



استثناء

هر چند كه محكوم‌عليه نمي‌تواند با اسقاط حق واخواهي خويش تقاضاي تخفيف مجازات موضوع ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري را كند؛ اما در يك مورد استثنايي‌، محكوم‌عليه مي‌تواند علي‌رغم تصريح ماده ۶ با اسقاط حق واخواهي خويش تقاضاي تخفيف موضوع ماده ۶ را از دادگاه تجديدنظر بنمايد.

در اين خصوص بدواً مقررات ماده ۲۶۰ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري قابل اشاره است‌. به موجب مقررات اين ماده‌: «در مواردي كه راي دادگاه تجديدنظر بر محكوميت متهم باشد و متهم يا وكيل او در هيچ يك از مراحل دادرسي حاضر نبوده و لايحه دفاعيه يا اعتراضيه هم نداده باشد، راي دادگاه تجديدنظر ظرف مدت ۲۰ روز پس از ابلاغ واقعي به متهم يا وكيل او، قابل واخواهي و رسيدگي در همان دادگاه تجديدنظر مي‌باشد، راي صادره قطعي است‌.»

موضوع و مصداق اين ماده در مواردي حادث مي‌گردد كه فردي به اتهام ارتكاب جرمي تحت تعقيب مراجع قضايي قرار گرفته و به صورت غيابي به اتهام وي رسيدگي شده و نهايتاً در دادگاه بدوي غياباً حكم بر برائت وي صادر گرديده است‌. حال اگر شاكي خصوصي به استناد بند ب ماده ۲۶ قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و با توجه به راي وحدت رويه شماره ۶۱۴ ـ ۳۰/۱۱/۱۳۷۵ كه براي شاكي خصوصي حق تجديدنظرخواهي از حكم برائت متهم را قايل گرديده است‌، مبادرت به تجديدنظرخواهي از حكم برائت متهم كند و متهم يا وكيل وي در دادگاه تجديدنظر نيز حاضر نشده و لايحه دفاعيه ارسال نكند و النهايه دادگاه تجديدنظر با رسيدگي به درخواست تجديدنظر شاكي اتهام انتسابي به متهم را وارد تشخيص و با نقض حكم برائت بدوي‌، حكم بر محكوميت متهم صادر كند؛ در اين صورت محكوم‌عليه غايب حسب مقررات ماده ۲۶۰ قانون مارالذكر، حق دارد كه ظرف مدت ۲۰ روز از تاريخ ابلاغ حكم محكوميت غيابي خويش در همان دادگاه تجديدنظر مبادرت به واخواهي كند.

حال سوال اينجاست كه آيا در چنين شرايطي محكوم عليه مي‌تواند با تسليم خود به راي دادگاه تجديدنظر و اسقاط حق واخواهي خويش‌، تقاضاي تخفيف مجازات موضوع ماده ۶ را نمايد؟

در پاسخ به اين سوال بايد اظهار داشت‌؛ هرچند كه دادنامه صادره به صورت غيابي مبني بر محكوميت متهم اصدار يافته‌، اما با توجه به اينكه حكم صادره به طرق عادي تجديدنظر، فقط يك بار قابليت رسيدگي مجدد داشته است و از طرفي مرجع رسيدگي به آن نيز دادگاه تجديدنظر صادر كننده حكم مي‌باشد و بعلاوه مدت واخواهي نيز برخلاف ساير موارد به جاي ۱۰ روز ۲۰ روز مي‌باشد، لذا رسيدگي مجدد دادگاه تجديدنظر در مقام واخواهي را بايد ماهيتاً رسيدگي پژوهشي يا رسيدگي در مقام تجديدنظر دانست‌؛ زيرا علي‌رغم آنكه حكم برائت صادره از دادگاه بدوي قابل تجديدنظر بوده‌، حكم دادگاه تجديدنظر كه در مقام رسيدگي مجدد به درخواست شاكي خصوصي صادر گرديده پس از واخواهي محكوم‌عليه قطعي خواهد بود و لذا محكوم‌عليه پس از واخواهي با توجه به قطعيت راي صادره فرصتي در جهت درخواست تخفيف مجازات موضوع ماده ۶ را نخواهد داشت‌؛ بنابراين به نظر نگارنده‌، محكوم‌عليه مي‌تواند با تسليم خود به راي دادگاه تجديدنظر و با اسقاط حق واخواهي خويش‌، تقاضاي اعمال مقررات ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري را بكند. مع‌الوصف در صورت عدم پذيرش اين نظر، حق محكوم‌عليه را بدون دليل موجهي در جهت درخواست تخفيف مجازات ناديده انگاشته‌ايم‌؛ طرح درخواست تخفيف موضوع ماده ۶ سالبه به انتقاع موضوع بوده است ولي با صدور حكم محكوميت در دادگاه تجديدنظر اين حق براي محكوم‌عليه ايجاد گرديده كه دليلي بر سقوط آن نيز وجود ندارد؛ از طرفي تفسير به نفع متهم نيز مقتضي است كه چنين فرصتي در اختيار محكوم‌عليه قرار گيرد تا بتواند با درخواست اعمال مقررات ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري‌، تخفيف در مجازات خود را درخواست كند.

بعلاوه چنانچه دادستان نيز از حكم برائت محكوم‌عليه غايب تقاضاي تجديدنظر كند؛ بنابه همان استدلال مذكور در سطور پيشين باز هم محكوم‌عليه مي‌تواند با اسقاط حق واخواهي خويش در دادگاه تجديد نظر تقاضاي تخفيف در مجازات خويش را به استناد ماده ۶ بنمايد؛ زيرا كه هر چند حسب مقررات ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري‌، يكي از شرايط اعمال تخفيف موضوع اين ماده‌، عدم تجديدنظرخواهي دادستان است‌؛ اما با توجه به صدر ماده ۶ قانون مورد بحث مي‌توان دريافت كه تجديدنظرخواهي دادستان در صورتي مانع از اعمال مقررات ماده ۶ است كه در دادگاه بدوي حكم محكوميت متهم صادر گرديده باشد و في‌الواقع دادستان به واسطه قلت و كمي مجازات از حكم صادره تقاضاي تجديدنظر كند؛ در حالي كه در مواردي كه حكم بر برائت متهم صادر شده‌، دادستان از حكم محكوميت پژوهش خواهي نمي‌كند تا چنين اقدامي مسقط حق درخواست تخفيف مجازات توسط محكوم‌عليه در دادگاه تجديدنظر باشد بلكه دادستان از حكم برائت متهم تجديدنظرخواهي مي‌كند كه اين اقدام را با توجه به مقررات ماده ۶ نمي‌توان مسقط حق محكوم‌عليه در جهت درخواست تخفيف موضوع ماده ۶ در دادگاه تجديدنظر استان دانست‌.



امكان مراجعه به شعب هيات تشخيص ديوانعالي كشور پس از اعمال مقررات ماده ۶

در صورتي كه محكوم‌عليه به راي دادگاه بدوي تسليم شده و با اسقاط حق تجديدنظرخواهي خويش تقاضاي تخفيف موضوع ماده ۶ را كند؛ در اين صورت با توجه به اينكه حكم صادره پس از اعماي مقررات اين ماده قطعي است و از طرفي محكوم‌عليه با تسليم خود به حكم محكوميت صادره مفاد آن را پذيرفته و بر آن گردن نهاده است‌؛ آيا مي‌تواند ظرف يك ماه از تاريخ ابلاغ حكم تخفيف يافته قطعي‌، به استناد تبصره ۲ ماده ۱۸ قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب‌، تقاضاي رسيدگي مجدد از شعب هيات تشخيص ديوانعالي كشور را بكند، يا خير؟

در پاسخ بايد اظهار داشت كه اسقاط حق تجديدنظرخواهي و يا استرداد درخواست تجديدنظر، مانع از مراجعه محكوم‌عليه به شعب هيات تشخيص ديوانعالي كشور پس از قطعيت راي نخواهد بود؛ زيرا كه مقررات تبصره ۲ ماده ۱۸ قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب نوعي رسيدگي فوق‌العاده است كه فارق از بحث تجديدنظرخواهي عادي است‌؛ به عبارت ديگر محكوم‌عليه فقط يك حق را كه همان حق تجديدنظرخواهي عادي است از خود سلب كرده و اسقاط اين حق مانع استفاده وي از حق درخواست تجديدنظرخواهي فوق‌العاده نخواهد بود؛ كمااينكه اسقاط حق تجديدنظرخواهي فوق‌العاده نياز به دليل دارد كه در چنين موردي دليلي بر سقوط آن وجود ندارد.

بر همين منوال‌، اسقاط حق تجديدنظرخواهي عادي‌، مانع از طرح درخواست اعاده دادرسي نيز كه از طرق فوق‌العاده تجديدنظرخواهي محسوب مي‌گردد نخواهد بود.

اما نكته قابل بحث درخصوص اعاده دادرسي آن است كه چنانچه پس از درخواست اعاده دادرسي كه در حال حاضر حسب مقررات تبصره ۵ ماده ۱۸ قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در شعب هيات تشخيص ديوانعالي كشور بعمل مي‌آيد، اعاده دادرسي تجويز شد و پرونده جهت رسيدگي مجدد به دادگاه هم عرض صادركننده دادنامه قطعي ارسال گرديد؛ آيا در اين مرحله‌، در صورتي كه محكوم‌عليه در محاكمه قبلي‌، يك بار تقاضاي تخفيف موضوع ماده ۶ را كرده باشد و در اين مرحله نيز دادگاه هم عرض بدوي‌، مجدداً حكم بر محكوميت وي صادر كند، آيا مجدداً امكان اسقاط حق تجديدنظرخواهي و درخواست اعمال تخفيف موضوع ماده ۶ وجود دارد يا خير؟

پاسخ به اين سوال مثبت به نظر مي‌رسد؛ زيرا كه اولاً: اعاده دادرسي به معناي محاكمه مجدد است كه آثار جديدي را نيز ايجاد گرده و في‌الواقع متهم از ابتدا مجدداً مورد محاكمه قرار مي‌گيرد.

ثانياً: حكم صادره در اين مرحله با توجه به اينكه در محاكمه قبلي‌، محكوم‌عليه به راي دادگاه بدوي تسليم گرديده و پرونده جهت رسيدگي مجدد به شعبه هم عرض بدوي ارجاع مي‌گردد، قابل تجديدنظر است و لذا محكوم‌عليه مي‌تواند با اسقاط اين حق مجدداً درخواست اعمال تخفيف موضوع ماده ۶ را از دادگاه صادر كننده حكم بخواهد.



امكان تجديدنظرخواهي از رد درخواست تخفيف مجازات موضوع ماده ۶

همچنان كه در سطور پيشين اشاره گرديد؛ دادگاه در صورت جمع بودن شرايط اعمال مقررات ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري‌، مكلف به تخفيف مجازات محكوم‌عليه خواهد بود.

حال اگر دادگاه‌، علي‌رغم وجود اين تكليف و استحقاق محكوم‌عليه به تخفيف مجازات‌، مبادرت به رد درخواست تخفيف مجازات محكوم‌عليه كند، آيا محكوم‌عليه مي‌تواند نسبت به اين تصميم دادگاه درخصوص عدم تخفيف مجازات خويش تقاضاي تجديدنظرخواهي كند؟

هرچند حسب مقررات ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري‌، پس از اعمال مقررات اين ماده‌، راي صادره از دادگاه بدوي‌، قطعي است‌؛ اما، اين راي در صورتي قطعي خواهد بود كه متضمن يك ربع تخفيف مجازات محكوم‌عليه باشد؛ زيرا، ماده استنادي مقرر مي‌دارد: « ... دادگاه‌.... تا يك ربع مجازات مندرج در حكم را.... تخفيف مي‌دهد و اين راي قطعي است‌... » كه با عنايت به مقررات اين قسمت از ماده مورد بحث مي‌توان دريافت‌، در صورتي كه تصميم دادگاه متضمن تخفيف مجازات محكوم‌عليه نباشد، نمي‌توان براي آن وصف قطعيت قائل گرديد؛ از طرفي ديگر محكوم‌عليه فقط حق تجديدنظرخواهي خويش را نسبت به حكم صادره از دادگاه بدوي كه متضمن محكوميت وي بوده ساقط كرده و اسقاط اين حق مسقط حق تجديدنظرخواهي وي نسبت به قرار رد درخواست تخفيف مجازات او نخواهد بود و لذا به نظر مي‌رسد كه محكوم‌عليه ظرف مدت ۲۰ روز از تاريخ ابلاغ قرار دادگاه مبني بر رد درخواست تخفيف مجازات مي‌تواند نسبت به اين تصميم دادگاه تجديدنظرخواهي و تقاضاي رسيدگي مجدد در دادگاه تجديدنظر كند هرچند كه دادگاه در ذيل قرار صادره امكان درخواست تجديدنظر از تصميم خود را ظرف مهلت معين قيد نكرده باشد؛ مع‌الوصف به نظر نگارنده‌، دادگاه در صورت صدور قرار رد درخواست تخفيف مجازات‌، بايد در ذيل دادنامه صادره امكان درخواست تجديدنظر در مهلت معين را قيد و مراتب را به محكوم‌عليه ابلاغ كند كه در اين صورت محكوم‌عليه مي‌تواند نسبت به اين قرار تقاضاي رسيدگي مجدد در دادگاه تجديدنظر استان كند. با اعلام اعتراض محكوم‌عليه به اين قرار پرونده به دادگاه تجديدنظر ارسال و آن مرجع بدون رسيدگي به ماهيت موضوع و صرف‌نظر از صحت و سقم اتهام انتسابي به متهم و درستي يا نادرستي راي اوليه دادگاه (با توجه به اسقاط حق تجديدنظرخواهي توسط محكوم‌عليه نسبت به آن قسمت‌) صرفاً به قرار رد درخواست تجديدنظر رسيدگي كرده و با نقض آن‌، راساً مبادرت به تخفيف مجازات محكوم‌عليه مي‌كند.

سوال ديگري كه در اين خصوص متبادر به ذهن مي‌گردد آن است كه چنانچه محكوم‌عليه در محكوميتي كه از درجه جنايي است (با مقايسه قانون مجازات اسلامي و قانون مجازات عمومي سابق‌) با تسليم خود به راي دادگاه و اسقاط حق تجديدنظرخواهي خويش‌، مبادرت به درخواست تخفيف مجازات موضوع ماده ۶ را كرده و دادگاه با اين استدلال كه چون محكوميت فرد از درجه جنايي است و امكان پذيرش درخواست وجود ندارد مبادرت به رد درخواست تخفيف مجازات محكوم‌عليه كرد، تكليف چيست‌؟

در پاسخ بايد اظهار داشت‌؛ با عنايت به اينكه عذر جهل به قانون قابل استماع نيست و قانون صرفاً در محكوميت‌هاي جنحه‌اي امكان تخفيف ربع مجازات محكوم‌عليه را پيش‌بيني كرده است‌؛ لذا در صورت رد درخواست تخفيف مجازات و انقضاي موعد ۲۰ روزه تجديدنظر، ديگر حقي براي محكوم‌عليه مبني بر تجديدنظرخواهي متصور نخواهد بود؛ چرا كه افراد در مراجعه به دادگستري عالم به قوانين فرض شده وخلاف اماره علم به قانون نيز قابليت اثبات ندارد و از اين‌رو محكوم‌عليه جاهل به قانون كه در محكوميت جنحه‌اي حق تجديدنظرخواهي خويش را ساقط و يا درخواست تجديدنظرخواهي خويش را مسترد داشته است‌، به ضرر خويش اقدام و نمي‌تواند نسبت به حكم محكوميت صادره جز به طرق فوق‌العاده تقاضاي رسيدگي مجدد كند.

با اين حال به نظر مي‌رسد كه قرار رد درخواست تخفيف مجازات را ظرف مدت ۲۰ روز پس از ابلاغ مي‌توان قابل تجديدنظر دانست‌؛ چه ممكن است دادگاه تجديدنظر محكوميت محكوم‌عليه را از درجه جنايي ندانسته و با جنحه‌اي تلقي كردن آن‌، مبادرت به اعمال تخفيف مجازات موضوع ماده ۶ كند.



حدود تخفيف مجازات‌

ماده ۶ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري مقرر كرده‌؛ دادگاه در صورت وجود شرايط اعمال تخفيف مجازات‌؛ مجازات محكوم‌عليه را « تا يك ربع » تخفيف مي‌دهد.

شبهه متبادر به ذهن در اين خصوص آن است كه آيا دادگاه بين حداقل تخفيف مجازات مثلاً يك روز حبس يا يك ريال جزاي نقدي و حداكثر آن (يك ربع‌» مخير بوده و مي‌تواند مثلاً مجازات محكوم‌عليه را به جاي يك چهارم‌، يك هشتم تخفيف دهد يا اينكه خير در صورت وجود شرايط تخفيف مجازات‌، دادگاه حق ندارد مجازات محكوم‌عليه را كمتر از يك ربع تخفيف دهد و اعمال يك ربع تخفيف مجازات الزامي است‌؟

هر چند نحوه قانون نويسي و منطوق ماده مورد بحث به شكلي است كه هر دو تفسير فوق از آن برمي‌آيد؛ اما به نظر مي‌رسد تفسير منطقي و تفسير به نفع متهم ايجاب مي‌كند كه تفسير دوم را ملاك عمل قرار مي‌دهيم‌؛ چه در غير اينصورت برخلاف نظر قانونگزار عمل كرده و از سياست كيفري اتخاذي‌، حاكم بر اين قانون فاصله گرفته‌ايم و لذا تفسير به نفع متهم چنين ايجاب مي‌كند كه در صورت وجود شرايط اعمال تخفيف‌، دادگاه مكلف باشد يك ربع مجازات محكوم‌عليه در دادنامه صادره را تخفيف دهد.
فهرست


  * بررسي نقش تكميلي روش‌هاي حل اختلاف جايگزين (ADR)
در حل و فصل دعاوي مربوط به ضمان قهري و خسارات


اميرمحمد اسكندري وكيل پايه يك دادگستري
                                       
بررسي نقش تكميلي روش‌هاي حل اختلاف جايگزين (ADR)

در حل و فصل دعاوي مربوط به ضمان قهري و خسارات‌



مقدمه و تعريف‌

روش‌هاي حل اختلاف جايگزين (Alternative Dispute Resolution) كه به اختصار ADR ناميده مي‌شود، امروزه بنحو فزاينده در اكثر كشورهاي دنيا به عنوان ابزار موثري جهت حل و فصل اختلافات ميان اشخاص بكار مي‌رود. منظور از روش‌هاي حل اختلاف جايگزين ADR عبارت است از هر آيين و روشي جهت حل و فصل دعاوي ميان اشخاص باستثناي دادرسي قضايي‌، نظير داوري و ميانجيگري . بنابراين طبق اين تعريف ADR ، به غير از طرح دعوي در دادگاه‌ها، كليه روش‌هايي را كه جهت حل و فصل اختلاف ميان اشخاص بكار مي‌رود، دربر مي‌گيرد. برخي صاحبنظران بر جنبه اختياري روش‌هاي حل اختلاف جايگزين تاكيد داشته و تعريف محدودتري از آن ارايه داده‌اند كه شامل داوري نمي‌شود چرا كه ماحصل فرآيند داوري ـ كه همانا راي داور يا هيات داوري است ـ اختياري نبوده و همانند احكام قضايي الزام‌آور است به عبارت ديگر اين گروه ADR را مخفف عبارت Amicable Dispute Resolution يعني «حل و فصل دوستانه اختلاف‌» دانسته و آن را شامل روش‌هايي كه با صدور راي لازم‌الاتباع فصل خصومت مي‌كنند، نمي‌دانند. بدون اينكه خود را وارد اين بحث كنيم كه كدام ديدگاه صحيح يا بهتر است‌، ما در اين نوشتار ديدگاه اول را پذيرفته و ADR را در مفهوم وسيع خود به معني روش‌هاي حل اختلاف جايگزين بكار مي‌بريم‌.

مزاياي زيادي براي روش‌هاي حل اختلاف جايگزين برشمرده‌اند كه اهم آن عبارتند از:

۱. كم‌هزينه بودن‌: يعني در بيشتر كشورهاي جهان طرح دعوي در محاكم و تشريفات دادرسي قضايي معمولاً براي هر دو طرف دعوي پرهزينه است اما در روش‌هاي جايگزين برحسب نوعِ روشِ انتخابيِ طرفينِ اختلاف‌، هزينه‌ها متفاوت بوده و معمولاً در مقايسه با دادگاه‌ها بسيار كم‌هزينه‌تر است‌.

۲. انعطاف‌پذيري و سرعت‌: برخلاف دادرسي قضايي كه دادگاه‌ها ملزم به پيروي از تشريفات قانوني و آيين دادرسي بوده و اين تشريفات‌، كه خود موضوعيت داشته و براي تضمين عدالت واجد اهميت اساسي است‌، اغلب طولاني‌، زمانبر و خشك و غيرقابل انعطاف است حال آنكه در روش‌هاي جايگزين‌، طرف‌ها و يا اشخاصي كه به فصل اختلاف مي‌پردازند، تابع هيچ تشريفاتي نيستند مگر آنچه كه خود تعيين كنند. به همين علت سرعت و انعطاف‌پذيري يكي از مهمترين مزاياي غيرقابل انكار روش‌هاي جايگزين است‌.

۳. كارآيي و اطمينان‌: با توجه به نقش اراده طرفين دعوي در تعيين فرآيند، آيين و تشريفات حل و فصل اختلاف‌، و فرد يا افرادي كه به حل اختلاف مي‌پردازند و نيز منشاء ارادي ماحصل اين فرآيند، بايد گفت كه اولاً برخلاف قضات دادگاه‌ها كه طرفين اختلاف كوچكترين نقشي در تعيين ايشان نداشته و حتي شناختي از وي و صلاحيت‌هاي علمي و اخلاقي او ندارند، داوران و يااشخاصي كه به ميانجيگري و سازش مي‌پردازند، منتخب مستقيم و يا مع‌الواسطه‌، طرفين دعوي و مورد وثوق آنها بوده و لذا به جهت نقش فعال طرفين در كل فرآيند رغبت بيشتري به اجراي نتيجه و ماحصل آن (اعم از راي داوري‌، سازش‌نامه و غيره‌) دارند.

مزاياي فوق‌الذكر منجر به اقبال روزافزون اشخاص بويژه تجار و شركت‌ها، كه به علت ماهيت فعاليت‌هايشان بيشتر درگير اختلافات حقوقي هستند، به روش‌هاي جايگزين در حل و فصل اختلافات‌، گرديده است‌. به ويژه در اختلافات ناشي از معاملات تجاري بين‌المللي كه طرفين به علت ناآشنايي و بدبيني به سيستم قضايي كشور متبوع طرف دعوي علاقه‌اي به حضور در دادگاه خارجي ندارند، روش‌هاي حل اختلاف جايگزين از اهميت بسياري برخوردارند. استفاده از روش‌هاي جايگزين ممكن است به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد پيش‌بيني شود كه در اين صورت انجام آن براي طرفين الزامي است به همين علت اين نوع روش را مي‌توان آيين اجباري جايگزين ناميد چراكه طرفين طبق تعهد قراردادي خود ملزم به طي آن فرآيند مي‌باشند هرچند كه در نهايت الزامي به تبعيت از نتيجه آن (مثلاً نظريه ميانجي‌) نداشته باشند. در مقابل آن آيين اختياري جايگزين وجود دارد كه طرفين پس از بروز اختلاف بر سر آن توافق كرده و درصدد حل اختلاف خود از طريق روش‌هاي جايگزين برمي‌آيند. استفاده از آيين‌هاي حل اختلاف جايگزين از جمله داوري در قراردادها و اختلافات ناشي از آن در بيشتر كشورها (بويژه كشورهاي توسعه يافته‌) كاملاً متداول است اما اين وضعيت درخصوص دعاوي خسارات و اختلافات ناشي از ضمان قهري كاملاً متفاوت است‌، زيرا كه اصولاً اين دعاوي منشاء، قراردادي نداشته و قابل پيش‌بيني نبوده و لذا طرفين دعوي مي‌بايست پس از بروز اختلافات آن را به يكي از طرق جايگزين‌، حل و فصل كنند. متاسفانه در حالي كه در بادي امر به نظر مي‌رسد كه در كشورمان اقبال مردم به آيين‌هاي حل اختلاف جايگزين براي پرهيز از مراجعه به محاكم علي‌الاصول بيش از ساير كشورها باشد، اما در كمال تعجب چنين نبوده و استفاده از اين آيين‌ها چندان ميان مردم كشورمان رواج ندارد و يا حداقل تاثير چنداني ندارد، زيرا دادگاه‌ها با حجم انبوهي از پرونده‌ها و دعاوي كه هر روز به خيل آن افزوده مي‌شود روبرو هستند و عملاً دادگاه‌ها به علت كمبود منابع مالي و انساني‌، عدم تخصص و تراكم پرونده‌ها زمين‌گير شده‌اند. علي‌رغم گذشت حدود پنج سال از اصلاحات قضايي‌، به نظر مي‌رسد راه درازي در پيش است كه اين خود مي‌تواند به عنوان مهمترين عامل و پتانسيل جهت توسعه و استفاده روزافزون از آيين‌هاي حل اختلاف جايگزين در كشور باشد كه متاسفانه تاكنون علي‌رغم نارضايتي مردم از مشكلاتي نظير ازدحام در دادگاه‌ها، اطاله دادرسي‌، فساد اداري و بعضاً ضعف كيفي و علمي آرا به نظر مي‌رسد كه مردم همچنان خود را ناگزير از طرح دعوي در محاكم ديده و هنوز آگاهي كافي از امكان حل و فصل موثر دعاوي بدون مراجعه به دادگاه ندارند.

در راستاي اجراي اصلاحات قضايي و در جهت رفع معضلات فوق‌الذكر و با هدف كاهش تراكم پرونده‌ها در دادگاه‌ها، شوراهاي حل اختلاف به عنوان نهاد متولي اجرا و گسترش آيين حل اختلاف جايگزين با صلاحيت‌هاي اجباري و اختياري ايجاد شدند. در اين نوشتار، برآنيم تا به بررسي اجمالي انواع آيين‌هاي جايگزين‌، قابليت موضوعي حل دعاوي از طرق جايگزين‌، نقش مكمل اين آيين‌ها در حل و فصل دعاوي مربوط به ضمان قهري‌، و نهايتاً راه‌هاي گسترش بكارگيري اين آيين‌ها در دعاوي خسارت و ضمان قهري بپردازيم‌.


انواع آيين‌هاي حل اختلاف جايگزين‌

همانطور كه پيشتر آمد، آيين‌هاي حل اختلاف جايگزين‌، شامل كليه روش‌هاي غيرقضايي براي حل و فصل اختلافات است‌. اهم اين روش‌ها شامل موارد ذيل است‌:

۱. ميانجيگري‌: آيين غيرالزام‌آور حل و فصل اختلافات كه طي آن يك شخص ثالث بي‌طرف به طرفين دعوي كمك مي‌كند تا به يك راه حل توافق شده و دوجانبه دست يابند بايد توجه داشت كه ميانجي صرفاً مذاكره ميان طرفين را تسهيل مي‌كند تا درخصوص يك راه حل قابل پذيرش به تفاهم رسند و نتيجتاً اين آيين براي طرفين الزام‌آور نخواهد بود.

۲. سازش‌: سازش به عنوان آييني تعريف شده كه طي آن يك شخص ثالث بي‌طرف با طرفين دعوي مذاكره كرده و درصدد كشف يك راه حل براي حل اختلاف است‌. براي تمييز دو مفهوم سازش و ميانجيگري برخي گفته‌اند كه در آيين سازش شخص سازش دهنده معمولاً نظر غيرالزام‌آوري را درخصوص راه حلي كه براي فصل اختلاف مناسب تشخيص مي‌دهد پيشنهاد مي‌كند در حالي كه ميانجي چنين نمي‌كند و صرفاً مذاكره ميان طرفين را تسهيل مي‌كند. البته دو مفهوم ميانجيگري و سازش غالباً به جاي يكديگر استفاده مي‌شوند. به هر حال براي پيشگيري از اين ابهامات بهتر است كه طرفين نقش ميانجي يا سازش‌دهنده را به وضوح ضمن شرط حل و فصل اختلافات در قرارداد خود تصريح كنند.

۳. داوري‌: آيين حل اختلاف توسط يك يا چند شخص ثالث بي‌طرف‌، تحت عنوان داور، است كه معمولاً توسط طرفين انتخاب مي‌شوند و تصميمشان لازم‌الاتباع است‌. در واقع الزام‌آور بودن راي داور مهمترين وجه تمايز آن با دو روش پيشين است و به همين لحاظ تا حدودي به روش قضايي نزديك است و شايد بتوان آن را دادرسي خصوصي دانست‌. البته بحث در مورد ماهيت داوري و ويژگي‌هاي آن بسيار مفصل بوده و از حوصله اين مقال خارج است‌.

۴. دادرسي اختصاري‌: در اين آيين يك هيات مركب از عالي‌ترين مديران هر يك از طرف‌هاي اختلاف به انضمام يك شخص بي‌طرف كه رياست هيات را به عهده دارد به دعوي رسيدگي مي‌كند. فلسفه اين آيين آن است كه فاصله و دوري مديران ارشد شركت‌ها از دعوي و اختلاف موجود كه معمولاً زيرمجموعه‌ها و بخش‌هاي خاصي از آن شركت با آن مستقيماً درگير و مرتبط هستند، و نيز قدرت و اختيارات عاليه مديران ارشد و همچنين ديد حرفه‌اي و بازرگاني وسيع ايشان باعث مي‌شود كه آسان‌تر به راه حل اختلاف دست يابند. در اين آيين كه معمولاً غيرالزام‌آور است‌، در پايان جريان رسيدگي هيات نظريه و پيشنهاد خود را به طرفين اختلاف ارايه مي‌كند. برخي از حقوقدانان آيين مزبور را چنين تعريف كرده‌اند: «روش حل اختلاف خصوصي‌، اختياري و غيررسمي كه در آن وكيل هر يك از طرفين دعوي دفاعيات خود را به صورت اختصاري و خلاصه نزد هياتي مركب از نمايندگان طرفين دعوي و يك (يا چند) شخص ثالث بي‌طرف كه اختيار حل و فصل دعوي را دارند، ارايه مي‌كنند. اين امر كه نتيجه رسيدگي اختصاري و راي هيات رسيدگي كننده براي طرفين الزام‌آور باشد يا نه بستگي به اختيار و اراده طرفين دارد و طرفين دعوي مي‌توانند قبل يا بعد از وقوع اختلاف‌، نوع و كاركرد و ماهيت آيين مورد نظر خود را طي قرارداد تعريف و روشن كنند و در صورتي كه نتيجه آن را الزام‌آور تعيين كنند همان آثار و عواقب داوري بر آن مترتب مي‌گردد. اين آيين بيشتر مناسب براي حل اختلافات ميان شركت‌هاي بزرگ است‌.

۵. ميانداوري‌: در اين آيين كه تركيبي از ميانجيگري و داوري است‌، شخص ثالث بي‌طرف به عنوان ميانجي عمل مي‌كند و چنانچه طرفين موفق به حل اختلاف نگرديدند همان شخص كه به عنوان ميانجي عمل كرده بود اينك به عنوان داور عمل كرده و با استفاده از اطلاعاتي كه در خلال پروسه ميانجيگري به دست آورده است راي لازم الاتباع خود را صادر مي‌كند. هدف از اين روش آن است كه داور از اطلاعاتي كه در جريان روند مذاكره و ميانجيگري به دست آورده‌، در صدور راي بهره‌مند گردد. اين امر مزايا و معايبي دارد از جمله اينكه داور در اين روش اطلاعات بيشتر، دقيق‌تر و خالص‌تري دارد ولي از سوي ديگر استفاده از اين اطلاعات در جريان داوري ممكن است باعث گردد طرفين در جريان مذاكرات مربوط به ميانجيگري و حل اختلاف احتياط و وسواس بيشتري به خرج داده و عملاً ميانجيگري از آن تاثيرات و فوايد و نتايج بالقوه خود تهي گردد.

۶. مدالوا: آيين مدالوا كه عنوان آن از اختصار كلمات MEDiation-And-last-offer-Arbitration به معني «ميانجيگري و داوري براساس آخرين پيشنهاد» مي‌باشد، بدين صورت است كه پس از ختم پروسه ميانجيگري هر يك از طرفين آخرين و بهترين پيشنهاد خود را به داور يا داوران منتخب ارايه مي‌دهد و داور يا داوران از ميان اين دو پيشنهاد فقط يكي را به عنوان راي و نظر خود پذيرفته و اعلام مي‌دارند. در اين آيين معمولاً داوران فقط حق دارند تا پيشنهاد يكي از طرفين دعوي را بپذيرند و نمي‌توانند رايي دهند كه حد وسط اين دو پيشنهاد باشد چرا كه هدف آن است كه هر يك از طرفين دعوي‌، از ترس اينكه مبادا داوران پيشنهاد طرف مقابل را بپذيرند، بيشترين حد گذشت و سازش را كرده و منطقي‌ترين پيشنهاد را ارايه دهد. ميانجيگري اوليه در اين آيين اختياري بوده و مي‌توان از آن صرف‌نظر كرده و مستقيماً به سراغ «داوري براساس آخرين پيشنهاد» رفت‌.

بايد توجه داشت كه اصولاً يكي از ويژگي‌هاي روش‌هاي حل اختلاف جايگزين‌، انعطاف‌پذيري آنها است بدين معني كه روش‌هاي آن منحصر به موارد فوق نبوده و برحسب ابتكار و اراده طرفين انواع مختلفي از اين روش‌ها قابل تعريف بوده و اين طرفين دعوي هستند كه نوع روش‌ها، آيين و مقررات حاكم بر آنها، حدود اختيارات شخص يا اشخاص ثالث بي‌طرف و ماهيت تصميمات آنها را تعيين و تعريف مي‌كنند.

از ميان روش‌هاي فوق‌، ميانجيگري‌، سازش‌، داوري و ميانداوري بيشتر در ايران شناخته شده و مورد استفاده قرار گرفته است و شايد بتوان گفت كه دو روش دادرسي اختصاري و مدالوا تا حد زيادي ناشناخته مانده و چنانچه در موارد معدودي از آن استفاده شده باشد، نگارنده بي‌اطلاع است‌. البته بايد توجه داشت كه هر چند در قوانين ما (نظير اكثر كشورها) روش‌هايي نظير دادرسي اختصاري و مدالوا (داوري براساس آخرين پيشنهاد) ناشناخته است اما مقررات موجود دلالتي بر منع استفاده از اين روش‌ها ندارند چرا كه اين روش‌ها براساس توافق طرفين چنانچه منتهي به راي لازم‌الاتباع گردند در حكم داوري بوده و مشمول مقررات آن و علي‌الخصوص ماده ۴۸۳ قانون آيين دادرسي مدني مي‌باشد كه داوران ـ را در صورتي كه از سوي طرفين حق سازش داشته باشند ـ مجاز به صدور سازش‌نامه دانسته و بدين ترتيب حتي از رعايت قواعد موجد حق (مقررات ماهوي حاكم بر موضوع اختلاف‌) معاف مي‌دارد. از سوي ديگر چنانچه اين روش‌ها طبق توافق طرفين منجر به صدور تصميم لازم‌الاتباع نگردد در حكم ميانجيگري و اصول ناظر بر سازش خواهد بود. بنابراين اختيارات شخص يا اشخاص ثالث و ماهيت الزامي يا اختياري تصميمات آنها كاملاً تابع اراده و اختيار طرفين دعوي است‌.

در كشورمان عموماً در اختلافات از ميانجيگري و سازش استفاده مي‌شود و بويژه تجار از قديم‌الايام در اختلافات خود از دوستان و معتمدين بازاري براي حل و فصل دعوي كمك مي‌گرفتند اما برخلاف كشورهاي خارجي كه اشخاص حرفه‌اي براي اين امر وجود دارند و سازمان‌هايي به صورت تخصصي و با مقررات و آيين‌هاي خاص ميانجيگري و سازش تاسيس گرديده‌اند، در ايران اين امر همچنان به صورت سنتي باقيمانده و تكامل پيدا نكرده است و حتي مقررات جامع و مدوني در اين خصوص وجود ندارد.

درخصوص داوري نيز بايد گفت كه داوري در ايران بيشتر شكل ميانداوري دارد و داوران به صورت سنتي بيشتر رغبت به برقراري آشتي و سازش ميان طرفين دارند تا فصل قاطعانه دعوي از طريق صدور يك راي لازم‌الاتباع‌، كه اين امر بعضاً منجر به طولاني شدن پروسه و حتي بي‌نتيجه ماندن آن مي‌گردد. بعلاوه چون مردم شناخت صحيحي از داوري ندارند آن را با سازش و ميانجيگري و حل ريش سفيدانه اختلاف اشتباه گرفته و تصور نادرستي از داوري در ذهن دارند. حال آنكه داور اولاً بايد يك حقوقدان و يا حداقل فردي كاملاً آشنا با موازين حقوقي و قوانين ناظر بر موضوع اختلاف بوده و ثانياً با رعايت كامل اصل استقلال و بي‌طرفي اقدام به صدور يك راي لازم‌الاتباع براي طرفين كند. بنابراين از لحاظ نتيجه حاصله‌، علي‌الاصول تفاوتي ميان دادرسي قضايي در دادگاه و عمل داوري نيست چرا كه عمل هر دو قضايي بوده و منجر به صدور يك راي لازم‌الاجرا مي‌گردد.

موضوعات قابل ارجاع به آيين‌هاي حل اختلاف جايگزين‌

در مورد آيين‌هايي كه ماهيت اختياري داشته و ماحصل آن براي طرفين الزام‌آور نيست‌، نظير ميانجيگري و سازش‌، مي‌توان گفت كه اصولاً محدوديتي از لحاظ قانوني براي طرفين وجود ندارد چرا كه آيين مذكور چيزي را به طرفين تحميل نمي‌كند و در نهايت اين طرفين هستند كه طوعاً آثار و تعهدات ناشي از آن را مي‌پذيرند و نتيجتاً ماهيت قراردادي و سازشي داشته و تابع احكام مربوط به عقد صلح و ماده ۱۰ قانون مدني است‌. اما در مورد داوري و آيين‌هايي كه ماهيت الزام‌آور دارند، بايد گفت كه اصولاً اين آيين‌ها حتي اگر در قوانين ما شناخته شده نباشند اما به لحاظ مشابهت با داوري تابع احكام و مقررات مربوط به داوري و تعهدات قراردادي طرفين بوده و مي‌توان گفت آنچه قانوناً قابل ارجاع به داوري نيست‌، قابل ارجاع به آيين‌هاي مزبور (نظير مدالوا و دادرسي اختصاري‌) نيز نمي‌باشد چرا كه اين روش‌ها نيز در حقيقت نوعي از داوري و در حكم آن است‌.

قوانين ايران درخصوص موضوعات قابل ارجاع به داوري نسبتاً سخاوتمند است‌. طبق ماده ۴۹۶ قانون آيين دادرسي مدني دعاوي ورشكستگي‌، اصل نكاح و فسخ آن‌، طلاق و نسب قابل ارجاع به داوري نيستند. البته قابل توجه اينكه ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و آيين‌نامه اجرايي آن (۱۳۷۰) نوعي حكميت را در دعاوي مربوط به طلاق مقرر داشته و به عنوان جزيي از تشريفات طلاق امروزه مورد عمل است‌. طبق تبصره ماده ۱ اين آيين‌نامه‌، داوري موضوع اين قانون تابع شرايط و مقررات مندرج در قانون آيين‌دادرسي مدني نيست‌. با توجه كافي در اختيارات و كاركرد داوران موضوع اين قانون مي‌توان به اين نتيجه رسيد كه هرچند قانونگزار اصطلاح حكميت و داوري را به كار برده و عنوان داور را به كساني كه به عنوان اقربا و منتخبين طرفين سعي در اصلاح ذات‌البين دارند، داده است‌، اما بايد گفت كه عمل ايشان چيزي بيش از سازش (Conciliation) نيست چرا كه آنها صرفاً تلاش در جهت حصول سازش ميان طرفين كرده و در نهايت نظر كتبي خود را در خصوص امكان يا عدم امكان سازش به دادگاه ارايه مي‌كنند و اين دادگاه است كه راي قاطع و لازم‌الاتباع را صادر مي‌كند. بنابراين با توجه به اينكه حكمين موضوع اين ماده اختيار صدور راي قاطع و لازم‌الاجرا ندارند، نمي‌توان آن را داوري به معناي واقعي كلمه ناميد.

در حقيقت دعوي ورشكستگي به لحاظ اميت عمومي و آثار اجتماعي و اقتصادي‌، و دعاوي اصل نكاح‌، فسخ نكاح‌، طلاق و نسب به جهت اهميت شرعي و اجتماعي خانواده و لزوم استحكام آن‌، در زمره موضوعات عمومي تلقي شده و قابل ارجاع به داوري نبوده و حتي سازش نسبت به اين موضوعات تا حدي كه با مقررات آمره و نظم عمومي مغاير باشد، باطل و بلااثر است‌.

طبق بند ۵ ماده ۴۸۹ قانون آيين دادرسي مدني راي داور نمي‌تواند مغاير آنچه در دفاتر اسناد رسمي و املاك به نام اشخاص به ثبت رسيده است‌، باشد كه از اين موضوع مي‌توان نتيجه گرفت دعاوي كه دربردارنده مالكيت افراد بر اموالي است كه ثبت آنها الزامي است‌، قابل ارجاع به داوري (و آنچه در حكم داوري است‌) نمي‌باشد. به عنوان مثال دعوي ابطال اسناد رسمي‌، دعوي مالكيت بر علايم تجاري و اختراعات ثبت شده قابل ارجاع به داوري نيست اما ساير دعاوي مربوط به حقوق ناشي از مالكيت معنوي (علايم تجاري‌، اختراعات و كپي رايت‌) و دعاوي ناشي از معاملات منقول و غيرمنقول‌، دعاوي خسارات و ضمان قهري تا آنجا كه جنبه خصوصي دارد قابل ارجاع به داوري بوده و اثر آراي داوري نيز محدود به طرفين آن مي‌باشد. مساله قابل تاملي كه در اينجا مي‌توان بدان اشاره كرد وضعيت دعوي الزام به تنظيم سند و اختلافات ناشي از معاملات اموال غيرمنقول است‌. چنانچه موضوع اين دعاوي مالكيت اموال غيرمنقول و حقوقي باشد كه ثبت آنها اجباري است هر چند قانون آيين دادرسي مدني صريحاً اين گونه را غيرقابل ارجاع به داوري نمي‌داند، اما ممكن است از ماده ۴۸۹ آن قانون چنين نتيجه گرفته شود كه معاملات مربوط به اموال غيرمنقول و حقوق مربوط به آن كه به حكم مواد ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت‌، الزاماً بايد با سند رسمي انجام شده و ثبت گردند، عملاً قابل ارجاع به داوري نخواهد بود چرا كه اگر راي داور مغاير مفاد اسناد رسمي و يا دفاتر املاك باشد، باطل است‌. مثلاً در دعوي ناشي از قولنامه‌ها و قراردادهاي عادي راجع به اموال غيرمنقول داور نمي‌تواند حكم به نفع خريدار دهد چرا كه اين امر مغاير مفاد دفاتر املاك بوده و منجر به ابطال راي داور خواهد شد. اما چنين استدلالي صحيح نخواهد بود چرا كه در اين گونه دعاوي راي داور مغاير مندرجات دفاتر املاك نيست‌، زيرا راي داور حاكي از تعهد و تكليف شخصي است كه ملك به نام او در دفتر املاك و يا دفاتر اسناد رسمي ثبت گرديده‌، به انتقال و حضور در دفترخانه و انجام تشريفات قانوني انتقال‌. اما چنانچه موضوع راي داوري تعيين مالك (اعم از عين يا منفعت و ساير حقوق‌) باشد استدلال فوق صحيح خواهد بود. به عبارت ديگر چنانچه موضوع اين گونه دعاوي مالكيت باشد، قابل ارجاع به داوري نيست اما چنانچه موضوع آنها تعهد طرفين به انتقال مالكيت باشد، قابل ارجاع به داوري خواهد بود.

درخصوص دعاوي كيفري نيز هرچند كه ضرر و زيان ناشي از جرم امر خصوصي بوده و علي‌الاصول قابل ارجاع به داوري و آيين‌هاي جايگزين است‌، اما چنانچه طرفينِ آن قبل از حدوث دعوي ملتزم به ارجاع آن به داوري شده باشند، طبق ماده ۴۷۸ داور(ان‌) تا قبل از رسيدگي دادگاه به جنبه كيفري دعوي و صدور حكم قطعي در آن خصوص رسيدگي را متوقف خواهد كرد مگر اينكه جهت مدني و جزايي دعوي قابل تفكيك بوده و مستقلاً قابل رسيدگي باشد. همچنين طبق ماده ۴۷۹ ق‌.آ.د.م حتي دعوي جعل و تزوير چانچه توام با تعيين جاعل نباشد و تعقيب جاعل به جهتي از جهات قانوني (مثلاً مرور زمان‌) ممكن نباشد، توسط داور(ان‌) قابل رسيدگي بوده و نيازي به توقيف رسيدگي تا زمان صدور حكم قطعي كيفري نيست‌. البته اشكالي كه بر اين ماده وارد است‌، آن است كه نظر به اينكه استفاده از سند مجعول‌، طبق ماده ۵۳۶ قانون مجازات‌، خود جرم مستقل و غيرقابل گذشت بوده و فرع بر جعلي بودن سند مي‌باشد، بنابراين امكان تعارض ميان راي داور(ان‌) و دادگاه كيفري درخصوص جعل اسناد وجود دارد.

اما درباب خسارات چون بخش عمده دعاوي ضمان قهري و خسارت مربوط به ديات است و ديه نيز در قانون مجازات تعريف شده و ويژگي كيفري و مجازات دارد، اين مساله پيش مي‌آيد كه آيا اين دعاوي قابل ارجاع به داوري و آيين‌هاي جايگزين است يا خير؟ و آيا ممكن است طرفين پيش از حدوث اختلاف‌، ملتزم شوند كه اين دعاوي را از طريق آيين‌هاي جايگزين حل و فصل كنند؟ درخصوص ماهيت ديه مباحث زيادي صورت گرفته است كه از حوصله اين مقال خارج است‌.

اگرچه ديوانعالي كشور دو بار طي آراي وحدت رويه شماره ۱ـ۲۳/۳/۶۲ و ۵۶۳ـ۲۸/۳/۷۰ با تاكيد بر جنبه حقوقي ديه‌، دادگاه‌هاي حقوقي را صالح به رسيدگي به دعوي مطالبه ديه دانسته و در حقيقت ديه را زيان ناشي از جرم تلقي كرده اما به طور خلاصه بايد گفت با توجه به ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامي و غيرقابل جمع بودن ديه و قصاص‌، نمي‌توان جنبه جزايي ديه را ناديده گرفت و قدر متيقن آن است كه ديه ماهيت دوگانه داشته و به لحاظ همان جنبه كيفري‌، قابليت ارجاع آن به داوري نياز به مجوز صريح قانوني دارد كه در حال حاضر مفقود است لذا به نظر مي‌رسد كه در وضعيت فعلي دعاوي مطالبه ديه قابل ارجاع به داوري نيست‌.



توسل به روش‌هاي جايگزين در حل و فصل اختلافات مربوط به ضمان قهري و خسارات‌

براي بررسي نقش روش‌هاي حل اختلاف جايگزين (ADR) در حل و فصل دعاوي ضمان قهري و خسارت‌، مي‌بايست ميان مواردي كه طرفين اختلاف ملزم به توسل به روش‌هاي جايگزين هستند و مواردي كه چنين الزامي وجود ندارد و متداعيين طوعاً اختلاف خود را با توسل به روش‌هاي جايگزين حل و فصل مي‌كنند، قايل به تفكيك شد.

الف‌) توسل به روش‌هاي جايگزين به صورت اجباري‌

منظور از توسل به روش‌هاي جايگزين به صورت اجباري حالتي است كه طرفين اختلاف به موجب قانون و يا قرارداد مكلف و ملزم هستند كه دعوي خود را از طرق جايگزين و به صورت غيرقضايي حل و فصل كنند. مثلاً طرفين‌، قبل از بروز اختلاف‌، ضمن قراردادي توافق كنند كه كليه اختلافات مرتبط يا ناشي از قرارداد را از طريق داوري‌، يا يكي ديگر از طرقي كه قبلاً گفته شد، حل و فصل كنند. معمولاً در قراردادها ماده يا موادي از قرارداد اختصاص به حل و فصل اختلافات و دعاوي احتمالي دارد و طرفين روش يا روش‌هايي را كه در صورت بروز اختلاف مي‌بايست جهت حل و فصل آن به كار رود، تعيين مي‌كنند. اما بحثي كه لازم است در اين بخش بدان پرداخته شود آن است كه مي‌بايست ميان روش‌هايي كه نتيجه آنها براي طرفين الزام‌آوراست (مانند داوري‌) و روش‌هايي كه ماحصل آن براي طرفين الزام‌آور نيست (نظير سازش و ميانجيگري‌) قايل به تفكيك شد. درخصوص گروه دوم يعني آيين‌هايي كه ماحصل آن براي طرفين الزام‌آور نيست‌، مشكل بتوان گفت كه توسل بدان روش‌ها ـ هرچند كه طرفين از قبل و به موجب تعهد قراردادي ملتزم به طي آن فرآيند شده باشند ـ براي طرفين الزامي است‌. زيرا ماحصل چنين روش‌هايي اختياري و غيرالزام‌آور بوده و نمي‌توان طرفين را ملزم و مكلف به طي فرآيندي دانست كه نتيجه آن غيرالزام‌آور و اختياري است‌. از سوي ديگر مي‌توان استدلال كرد: علي‌رغم اينكه متداعيين الزامي به تبعيت از پيشنهاد و نظريه ميانجي يا سازش دهنده ندارند، اما با توجه به اين كه طي اين فرآيند به صورت شكلي و شركت در جلسات سازش و مذاكرات اصلاحي مي‌تواند طرفين را به آرامش رسانده و چنانچه اشخاص ثالث‌، كه به عنوان ميانجي يا سازش‌دهنده عمل مي‌كنند، در اجراي نقش خود متبحر و كارا باشند، چه بسا موفق به حل اختلاف و تنظيم سازش‌نامه ميان متداعيين شوند، بنابراين به صرف غيرالزام‌آور بودنِ نتيجه اين فرآيند، نمي‌توان طرفي را كه به موجب قرارداد ملتزم گرديده تا پيش از طرح دعوي متوسل به اين روشها (ميانجيگري و سازش‌) گردد از تعهد خود معاف دانست‌. معذالك به نظر نمي‌رسد كه بتوان به استناد شروط قراردادي‌، هريك از طرفين دعوي را ملزم به توسل به روش‌هايي نظير ميانجيگري و سازش دانست چرا كه اين روش‌ها ماهيتاً اختياري بوده و حتي عدم مشاركت هر يك از متداعيين‌، از موجبات خاتمه آن فرآيندها بوده و بسيار بعيد است كه بتوان به استناد التزام قراردادي به طي اين قبيل فرآيندها، به صلاحيت دادگاه ايراد كرد. هرچند خودداري و استنكاف هريك از متداعيين از مشاركت در پروسه ميانجيگري يا سازش برخلاف اصل حسن نيت و حتي تعهد قراردادي است اما به نظر مي‌رسد كه ضمانت اجرايي نداشته و هر يك از طرفين با توجه به ماهيت و طبع اختياري اين آيين‌ها، شرط مربوطه را پذيرفته و حتي نمي‌توان براي آنها قايل به مسووليت قرادادي نيز شد. بنابراين توسل به روش‌هاي جايگزين به صورت اجباري‌، منحصر به روش‌هايي است كه ـ نظير داوري‌، ميانداوري يا مدالوا ـ نتيجه آن براي متداعين لازم‌الاتباع باشد.

نكته ديگر آنكه دعاوي خسارت ممكن است منشاء قراردادي داشته باشد و يا منشاء غيرقراردادي (ضمان قهري‌) داشته باشد كه در صورت اخير قابل پيش‌بيني نخواهند بود. بدين ترتيب كمتر اتفاق مي‌افتد كه طرفين دعوي ضمان قهري پيش از بروز اختلاف ملتزم به حل آن از طرق جايگزين (غيرقضايي‌) شوند مگر در مورد دعاوي كه به سبب روابط قراردادي طرفين ايجاد شده و در عين حال منشاء دعوي و مسووليت‌، خارج از قراداد بوده و قرارداد مزبور حاوي شرط كامل و وسيعي باشد كه كليه اختلافات ناشي يا مرتبط با قرارداد و يا روابطي را كه ميان طرفين به سبب قرارداد ايجاد شده‌، دربرگيرد. بنابراين تا جايي كه به دعاوي خسارت و ضمان قهري مربوط است‌، لزوم توسل به روش‌هاي جايگزين (غيرقضايي‌)، غالباً ناشي از قانون است تا قرارداد. در اينجا مي‌توان به موارد صلاحيت اجباري شوراهاي حل اختلاف اشاره كرد كه به موجب ماده ۱۸۹ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي‌، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران‌، با هدف حل و فصل دوستانه اختلافات و كاستن از بار دادگاه‌هاي دادگستري‌، تشكيل گرديدند. ماده ۷ آيين‌نامه اين قانون در مقام تعيين صلاحيت شورا مواردي را ذكر مي‌كند كه از آن جمله كليه دعاوي راجع به اموال منقول‌، ديون‌، منافع‌، ضرر و زيان ناشي از جرم‌، ضمان قهري در صورتي كه خواسته تا ده ميليون ريال باشد، در صلاحيت اجباري شوراست‌. طبق ماده ۱۴ آيين‌نامه‌، شورا مكلف است در كليه اختلافات مرجوعه تلاش كند كه دعوي را به سازش ختم كند و چنانچه حصول سازش امكان‌پذير نباشد حسب مورد نسبت به صدور راي لازم‌الاتباع و يا ارجاع به دادگاه صلاحيت‌دار اقدام كند. بنابراين به نظر مي‌رسد روشِ مورد عملِ شورا ميانداوري است كه در آن داور ابتدا سعي در سازش و اصلاح ذات‌البين كرده و سپس با استفاده از كليه اطلاعات و دانشي كه در خلال مذاكرات اصلاحي به دست آورده راي لازم‌الاتباع خود را صادر مي‌كند. البته اين روش (ميانداوري‌) با اين اشكال همراه است كه هر يك از طرفين از بيم اينكه مبادا اظهارات و اطلاعاتي كه در جريان مذاكرات اصلاحي ارايه مي‌كنند، توسط داور عليه ايشان استفاده شود، همكاري و مشاركت اندكي در جهت سازش به عمل مي‌آورند.

رسيدگي در شورا تابع تشريفات آيين دادرسي نبوده و رايگان است‌، آراي آن بايد موجه و مستدل بوده و مخالف قوانين موجد حق نباشند، اين آرا در صورت قطعيت همانند احكام دادگاه‌ها توسط واحد اجراي احكام به اجرا گذاشته مي‌شوند. قابل توجه اينكه طبق ماده ۱۸ آيين‌نامه اجرايي‌، آراي شورا در صورت موافقت اكثريت اعضا، ظرف بيست روز از ابلاغ قابل تجديدنظرخواهي در دادگاه بدوي است‌. البته قيد لزوم موافقت اكثريت اعضا ايجاد ابهام كرده و ماده مذكور خلاف ماده ۳۳۱ قانون آيين دادرسي مدني‌، درباب قابليت تجديدنظرخواهي از آرا و مرجع آن‌، به نظرمي رسد.

ب‌) توسل به روش‌هاي جايگزين به صورت اختياري‌

همانطور كه قبلاً گفته شد، دعاوي خسارت و ضمان قهري معمولاً قابل پيش‌بيني نبوده و طرفين پس از حدوث اختلاف مي‌بايست درخصوص توسل به داوري و يا ساير طرق جايگزين (غيرقضايي‌) تراضي كنند. بعلاوه با توجه به محدوديت صلاحيت اجباري شوراي حل اختلاف به دعاوي كوچك‌، اين دعاوي ناگزير بايد با تراضي متداعيين و همكاري ايشان در تعيين روش‌هاي جايگزين‌، حل و فصل شود. از سوي ديگر در اين قبيل دعاوي معمولاً طرف مقصر حاضر به همكاري با زيان‌ديده در جهت حل اختلاف نيست‌، و به همين جهت اين دعاوي چنانچه بالاتر از سقف صلاحيتي شورا باشد، معمولا در دادگاه مطرح شده و سهم مهمي از دعاوي دادگاه‌ها را به خود اختصاص مي‌دهند. بنابراين فرهنگ عمومي در حل و فصل دوستانه اين قبيل دعاوي نقش عمده‌اي در كاهش تراكم پرونده‌هاي دادگستري خواهد داشت‌. به عبارت ديگر در دعاوي خسارت و ضمان قهري معمولاً ميان طرفين درخصوص مسايلي از قبيل اصل تقصير، ميزان تقصير و مسووليت‌، ميزان آسيب وارده و ميزان غرامت‌، اختلاف وجود دارد و اگر در جامعه اين باور عمومي وجود داشته باشد كه اولاً به هر حال مقصر بايد زيان وارده را جبران كند و در غير اين صورت دستگاه قضايي و دادگستري او را وادار به جبران خواهند كرد، ثانياً مي‌توان به جاي مراجعه به دادگاه‌ها با استفاده از طرق جايگزين به نحو موثر، سريع و ارزان اختلافات موجود در اين زمينه را حل كرد، با توجه به معايب و مشكلات مربوط به طرح دعاوي در دادگاه‌ها، اقبال از روش‌هاي جايگزين افزايش قابل ملاحظه‌اي يافته و سهم مهمي در كاهش بار دادگاه‌ها خواهد يافت‌.

صلاحيت اختيار شورا دو مورد را دربرمي‌گيرد:

۱. طبق بند ۱ ماده ۷ آيين‌نامه اجرايي‌، شورا واجد صلاحيت جهت مذاكره به منظور ايجاد سازش بين طرفين در كليه امور مدني و همچنين امور جزايي قابل گذشت مي‌باشد. در اين صورت سازش‌نامه‌اي كه در شورا تنظيم و به امضاي طرفين مي‌رسد همان آثار گزارش اصلاحي را داشته واجد اعتبار اسناد رسمي بوده و همانند احكام دادگاه‌ها قابل اجرا از طريق واحد اجراي احكام است‌. بنابراين با توجه به رايگان بودن خدمات شورا و لازم‌الاجرا بودن سازش‌نامه‌هاي تنظيمي در آن‌، بهتر است حتي در مواردي كه متداعيين خود به سازش رسيده‌اند و يا با توسل به خدمات اشخاص و موسسات حرفه‌اي خارج از شورا (مثلاً به توسط وكلا، دفاتر حقوقي و يا موسسات خصوصي داوري و سازش‌) به سازش رسيده‌اند، مفاد سازش‌نامه خود را از طريق تنظيم در شورا اعتبار و قوت اجرايي بخشند.

۲. طبق ماده ۲۰ آيين‌نامه اجرايي‌، طرفين ممكن است شورا را به عنوان داور مرضي‌الطرفين تعيين كنند كه در اين صورت رسيدگي شورا وفق مقررات داوري داخلي مندرج در مواد ۴۵۴ الي ۵۰۱ قانون آيين دادرسي مدني خواهد بود كه از جمله آنها قطعي بودن احكام آن است‌. بديهي است كه صلاحيت شورا، به عنوان داور مرضي‌الطرفين‌، چنانچه قبل از بروز اختلاف مورد تراضي طرفين قرار گرفته باشد، اجباري است‌. بعلاوه طبق شق ۶ بند الف ماده ۷ آيين‌نامه اجرايي‌، در كليه دعاوي مالي بالاتر از سقف صلاحيتي شورا، متداعيين مي‌توانند با توافق كتبي درباره صلاحيت شورا تراضي كنند. آيا منظور از اين بند همان تراضي متداعيين بر تعيين شورا به عنوان داور مرضي‌الطرفين است‌؟ يا صرفاً نوعي توافق و رضايت به گسترش صلاحيت شورا جهت رسيدگي به اختلاف ايشان است‌؟ اثر عملي چنين تفكيكي در آن است كه اگر شورا به عنوان داور رسيدگي كند آراي آن قطعي بوده و جز در موارد مندرج در ماده ۴۸۹ قانون آيين دادرسي مدني قابل اعتراض نيست‌. در حالي كه اگر صلاحيت مندرج در اين بند را چيزي غير از داوري بدانيم و آن را نوعي صلاحيت توافق شده و مجاز از سوي متداعيين تلقي كنيم‌، رسيدگي شورا تابع مقررات داوري داخلي (مواد ۴۵۴ الي ۵۰۱) نبوده و صرفاً تابع آيين‌نامه اجرايي خواهد بود و نتيجتاً راي صادره نيز وفق ماده ۱۸ آيين‌نامه قابل تجديدنظر در دادگاه بدوي خواهد بود. با توجه به اينكه علي‌الاصول آيين‌نامه نمي‌تواند وضع مقررات جديد كرده و قوانين را تغيير دهد، بايد مقررات آيين‌نامه مزبور را به نحوي تفسير كرد كه سازگار با مقررات آيين دادرسيِ موجود باشد و حتي‌الامكان شائبه قانونگزاري ايجاد نشود، هرچند كه در عمل آيين‌نامه موصوف حاوي بدعت‌هاي فراواني بوده و در مواردي نه تنها برخلاف قانون آيين دادرسي مدني كه برخلاف قانون اساسي است‌!! لذا به اعتقاد نگارنده بهتر است صلاحيت موضوع شق ۶ بند الف ماده ۷ آيين‌نامه را همان تراضي به رسيدگي شورا به عنوان داور تلقي كنيم‌.

مزايا و معايب شوراهاي حل اختلاف

درخصوص مزايا و معايب شوراهاي حل اختلاف مطالب زيادي نوشته شده كه تفصيل آن از حوصله اين مقال خارج است‌، اما با توجه به اينكه تاسيس شوراها با شتاب فراوان و تبليغات بسيار همراه بوده و هست و اين شوراها متولي حل و فصل دوستانه اختلافات و روش‌هاي جايگزين مي‌باشند، به طور خلاصه اهم مزايا و معايب آنها را ذكر مي‌كنيم‌.

الف‌) مزايا:

۱. توسعه و ترويج فرهنگ حل و فصل دوستانه اختلافات توسط مردم و مشاركت مردم در حل اختلافات‌: هرچند كه نحوه انتخاب و تركيب اعضاي شوراها سايه ترديد جدي بر مردمي بودن اين نهاد مي‌افكند و صلاحيت اجباري شورا و امكان صدور راي الزام‌آور از دوستانه بودن روش حل اختلاف در شورا مي‌كاهد، با اين وجود نقش شوراها در گسترش و تعميق فرهنگ حل و فصل دوستانه اختلافات در بين مردم غيرقابل انكار بوده و اصولاً يكي از مهمترين اهداف از تشكيل شوراها همين امر بوده است‌.

۲. رايگان بودن خدمات شوراها: طبق ماده ۱۰ آيين‌نامه اجرايي ماده ۱۸۹ برنامه سوم توسعه رسيدگي در شورا رايگان است كه اين امر، به جهت تامين عدالت اجتماعي و امكان دستيابي اقشار كم‌درآمد به خدمات شورا و همچنين تشويق و ترغيب مردم به مراجعه به شوراها به جاي دادگاه‌ها، از مزاياي مهم شوراها مي‌باشد.

۳. لازم‌الاجرا بودن آراي شورا: طبق ماده ۱۹ آيين‌نامه اجرايي‌، آرايي كه شورا در حدود صلاحيت خود صادر كند پس از قطعيت لازم‌الاجرا بوده و همانند احكام دادگاه‌ها به اجرا درمي‌آيد بنابراين برخلاف داوري‌، محكوم‌له مكلف نيست تا از دادگاه درخواست اجراي مفاد راي را كند.

۴. كاستن از بار دادگاه‌ها: مهمترين هدف از تشكيل شوراها كاستن از بار دادگاه‌هايي بود كه در اثر تراكم و ازدياد پرونده‌ها عملاً فلج شده بودند. با تشكيل شوراها و بويژه صلاحيت اجباري شورا، دعاوي كوچك و كم‌اهميت كه بخش مهمي از وقت و نيروي دادگاه‌ها را مصروف خود مي‌داشت‌، به سوي شورا سرازير شد.

۵. سرعت و انعطاف در رسيدگي‌: طبق ماده ۱۰ آيين‌نامه اجرايي‌، رسيدگي در شورا تابع تشريفات و مقررات آيين دادرسي نيست‌. البته اين امر در عين حال كه از مزاياي شوراست از معايب آن نيز مي‌باشد. از آن جهت مزيت است كه مقررات شكلي آيين دادرسي خشك‌، غيرقابل انعطاف و غيرقابل اغماض بوده و باعث كندي رسيدگي مي‌شود (كه البته رعايت آن توسط دادگاه‌ها بسيار ضروري بوده جهت حفظ حقوق اصحاب دعوي موضوعيت دارد)، و از آن جهت عيب است كه در آيين‌نامه اجرايي مزبور جانشيني براي مقررات آيين دادرسي پيش‌بيني نشده و اين به معني هرج و مرج در رسيدگي است و ممكن است هر شعبه‌اي از شورا براساس سليقه شخصي خود عمل كند.

ب‌) معايب‌

۱. عدم تعيين مقررات اختصاري رسيدگي به جانشيني مقررات آيين دادرسي‌: ماده ۱۰ آيين‌نامه اجرايي‌، شورا را از شمول مقررات آيين دادرسي مدني خارج كرده اما جايگزيني براي اين مقررات مشخص نكرده است‌. چنان كه در عمل مشاهده مي‌شود برخي از حوزه‌هاي شوراي حل اختلاف براساس مقررات آيين دادرسي عمل كرده و نتيجتاً رسيدگي در آنها كند بوده كه اين با هدف تشكيل شورا در تعارض است‌، از سوي ديگر برخي از حوزه‌هاي شورا خود را مكلف به رعايت مقررات آيين دادرسي نمي‌دانند. بنابراين شايسته بود همانطور كه مراكز مهم بين‌المللي داوري و حل و فصل اختلافات در مناطق مختلف مقرراتي را به عنوان مقررات داوري و سازش يا ميانجيگري خود تنظيم و منتشر كرده‌اند، براي شوراها نيز مقررات شكلي اختصاري‌، شفاف و قابل انعطاف تنظيم مي‌گرديد تا ضمن پرهيز از مقررات خشك و دست و پاگير آيين دادرسي مدني از بي‌قانوني و امكان اعمال سلايق شخصي نيز جلوگيري شود.

۲. تركيب اعضاي شورا و انتصابي بودن ايشان‌: وفق ماده ۴ آيين‌نامه اجرايي‌، شوراها مركب از سه عضوند كه اولي منتخب و منصوب از سوي قوه قضاييه‌، دومي منتخب و منصوب از سوي (حسب مورد) شوراي شهر، بخش يا روستا، و سومي يك نفر معتمد محلي منتخب و منصوب از سوي يك هيات چهار نفره مركب از رييس حوزه قضايي‌، فرماندار، فرمانده نيروي انتظامي و امام جمعه (يا روحاني برجسته محل‌)، مي‌باشد. بنابراين همانطور كه مشاهده مي‌شود شواي حل اختلاف كاملاً حكومتي و دولتي بوده و نمي‌توان آن را نهادي به واقع مردمي دانست‌. بايد توجه داشت كه يكي از مهمترين مزاياي داوري‌، سازش و طرق جايگزين آزادي طرفين در انتخاب داور يا ميانجي است‌.

۳. اصل عدم تخصص‌: طبق ماده ۵ آيين‌نامه نيازي نيست كه اعضاي شورا تحصيلات و تخصصي در زمينه حقوق داشته باشند (اگرچه موجب رجحان است‌) و صرف سواد كافي و آشنايي نسبي با موازين فقهي و قانوني كافي است‌. شايد در تدوين اين ماده وضعيت روستاها و مناطقي را كه در آنها دسترسي به حقوقدانان سخت‌تر و تاثير و اهميت عرف و سنن بيش از قانون است درنظر گرفته شده اما در اجراي عملي اين ماده انتظار مي‌رفت حداقل در شهرهاي بزرگ از فارغ‌التحصيلان حقوق (كه تعدادشان نيز بسيار است‌) در تركيب شوراها بيشتر استفاده مي‌شد. البته در ماده ۱۳ آيين‌نامه سعي شده تا اين خلاء به وسيله سيستم نظارتي از سوي «مشاور» كه يك نفر حقوقدان متخصص در امور قضايي است و از ميان قضات‌، وكلا، اساتيد دانشگاه شاغل يا بازنشسته يا مستعفي كه واجد شرايط قضاوت نيز باشد، پر شود.

۴. عدم رعايت سلسله مراتب ميان قواعد حقوقي‌: در موارد متعددي مقررات آيين‌نامه اجرايي ماده ۱۸۹ برخلاف قانون آيين دادرسي مدني مي‌باشد كه از آن جمله مي‌توان به مشروط بودن قابليت تجديدنظرخواهي از احكام شورا به موافقت اكثريت اعضا، اشاره كرد كه با توجه به سقف صلاحيتي شورا، ناقض ماده ۳۳۱ قانون آيين‌دادرسي مدني است‌. بعلاوه مواد ۱۰ و ۷ آيين‌نامه مزبور در تعارض آشكار با مقررات متعددي از قوانين آيين دادرسي مدني و كيفري مي‌باشد. آنچه بيشتر باعث تاسف مي‌گردد اين است كه آيين‌نامه مزبور در مواردي ناقض اصول قانون اساسي است كه از آن جمله مي‌توان به تعارض ماده ۷ آن در باب صلاحيت‌هاي اجباري شورا (بويژه در امور كيفري‌)، با اصول ۳۴، ۳۶، ۳۷،۶۱ و ۱۵۹ قانون اساسي اشاره كرد. حال آنكه طبق اصل ۱۷۲ قانون اساسي قضات دادگاه‌ها مكلفند از اجراي تصويبنامه‌ها و آيين‌نامه‌هاي دولتي كه مخالف قانون يا خارج از حدود قوه مجريه است خودداري كنند و هر كس مي‌تواند ابطال اين گونه مقررات را از ديوان عدالت اداري تقاضا كند. نكته قابل تامل اينكه اگر خود قوه قضاييه واضع چنين آيين‌نامه‌هايي باشد چه بايد كرد؟

نگاهي به عملكرد شوراها

عملكرد شوراها از چند جهت قابل بررسي است‌. از لحاظ كمي عملكرد شوراها براساس آمار ارايه شده شوراها و دادگاه‌ها بررسي خواهد شد كه البته آماري كه در اختيار نگارنده قرار گرفت با همكاري مطلوب مركز خدمات ماشيني وزارت دادگستري شامل آمار سال‌هاي ۱۳۷۹ الي ۱۳۸۳ دادگاه‌هاي كل كشور يعني دو سال قبل و بعد از تاسيس شوراها مي‌باشد. اما اداره كل شوراهاي حل اختلاف استان تهران از همكاري و ارايه آمار عملكرد شوراهاي حل اختلاف سراسر كشور در سال‌هاي مذكور خودداري كرد و لذا با توجه به همكاري شوراي حل اختلاف استان تهران و آمار ارايه شده در مجله سازش بررسي اينجانب از لحاظ جغرافيايي محدود به استان تهران و از لحاظ زماني محدود به سال‌هاي ۱۳۷۹ الي ۱۳۸۳ است‌. نكته قابل توجه ديگر اينكه آمار ارايه شده كه مبناي تحليل‌ها قرار مي‌گيرد چندان دقيق و قابل اتكا نيست زيرا نحوه ثبت پرونده‌ها به گونه‌اي است كه تعداد آنها را بيش از ميزان واقعي نشان مي‌دهد. به عنوان مثال در يك دعوي طلاق كه نگارنده به وكالت از مرد طرح كرده بودم و پس از مذاكره با طرف زوجه توافق در طلاق حاصل گرديد و مراتب در جلسه نخست دادگاه اعلام گرديد، رياست دادگاه پيشنهاد گرد تا دادخواست قبلي مسترد گردد و دادخواست جديد به خواسته طلاق توافقي تقديم گردد حال آنكه اصلاح عنوان خواسته تا پايان جلسه نخست ميسر است‌. مثال ديگر در دعوي كيفري صدور چك بلامحل است كه يك بار شكايت كيفري ثبت مي‌گردد يك بار دادخواست زيان ناشي از جرم‌، يك بار درخواست قرار تامين خواسته و بعد دنبال اشكالاتي كه در اجراي قرار تامين خواسته پيش مي‌آيد اعتراض شخص ثالثي كه مدعي مالكيت اموال توقيفي است نيز جداگانه ثبت مي‌گردد. مثال سوم اينكه دادسراي شهر ري به دادسراي تهران جهت احضار و عنداللزوم جلب متهم نيابت مي‌دهد كه اين نيابت در آمار دادسراي تهران ثبت شده و پس از صدور برگ جلب و گذشت مدت يك ماه‌، جهت تمديد برگ جلب مذكور مجدداً مراجعه مي‌شود اما داديار مجري نيابت با عنوان كردن اينكه پرونده از آمار كسر شده متقاضي را به ثبت مجدد درخواست خود و اخذ دستور سرپرست دادسرا و ارجاع مجدد پرونده ارشاد مي‌كند. بدين ترتيب مشاهده مي‌شود كه يك دعوي و لواحق آن‌، در آمار دادگستري به صورت چندين فقره دعوي نشان داده مي‌شود. بايد توجه داشت كه پرداخت كارانه (پاداش‌) براساس تعداد پرونده‌هاي مختومه به قضات و كارمندان اداري دادگاه‌ها در ايجاد انگيزه جهت افزايش كارايي و تسريع در روند رسيدگي به پرونده‌ها بسيار موثر بوده و هست اما اين مساله خواه‌ناخواه باعث ايجاد تمايل در جهت بالا بردن آمار گرديده است‌. با توجه به اهميت والاي آمار دقيق و قابل اتكا در تصميم‌گيري‌ها و برنامه‌ريزي مديران كلان جامعه بهتر است از دو سيستم آمار در دادگستري استفاده شود: يكي آماري كه مبناي پرداخت كارانه به قضات و كارمندان است و ديگري آمار واقعي كه مبناي تصميم‌گيري كلان مديران كشور است‌.

پس از دكر نكات فوق درخصوص آمار كه ضروري بود، به بررسي عملكرد شوراها از نگاه آمار استان تهران مي‌پردازيم‌. در سال ۱۳۷۹ يعني دو سال پيش از تاسيس شوراها، تعداد كل دعاوي وارده در دادگاه‌ها ۱۰۲۶۱۴۷ فقره بوده است‌. در سال ۱۳۸۳ يعني دو سال پس از تاسيس شوراها اين رقم به عدد ۸۰۸۹۶۱ تنزل پيدا كرده است كه ۱۷/۶۸% از كل دعاوي مطروحه در استان تهران مي‌باشد. همچنين بايد توجه داشت كه در اين سال مجموع كل دعاوي وارده در محاكم و شوراها ۱۱۷۴۸۶۵ فقره بوده است يعني كل وارده دعاوي در طي چهار سال گذشته ۱۴۸۷۱۸ فقره افزايش داشته و به عبارت ديگر كل دعاوي در استان تهران‌، ظرف چهار سال (بين سال‌هاي ۷۹ تا ۸۳) ۴۹/۱۴، رشد داشته است‌. با اعمال نرخ رشد دعاوي مي‌توان به اين نتيجه رسيد كه شوارهاي حل اختلاف استان تهران با گذشت تقريبي يك سال از عمر مفيد خود، ۱۴/۳۱% از ورودي دعاوي دادگاه‌ها كاسته‌اند. قابل توجه اينكه بررسي كشوري نيز نتايجي مشابه و نزديك به نتايج بررسي استان تهران دارد و وزير دادگستري در آستانه هفته قوه قضاييه اعلام كرد كه شوراهاي حل اختلاف ۳۵% از پرونده‌هاي دادگاه‌ها را كاهش دادند. بعلاوه آقاي مسعود ستايشي رييس شوراي حل اختلاف استان تهران در خردادماه سال ۱۳۸۴ اظهار داشت كه در ماه گذشته (ارديبهشت ۸۴) ۵۱% از كل دعاوي استان تهران در شورا و ۴۹% در دادگاه‌ها مطرح شده كه از دعاوي وارده در شورا، ۵/۹۶% از پرونده‌ها مختومه گرديده است‌.

جهت بررسي علمي عملكرد شوراها از لحاظ كيفي نياز به آمار اعتراض به احكام شورا و تعداد احكام منقوض آن مي‌باشد كه متاسفانه چنين آماري موجود نبوده يا حداقل در اختيار اينجانب قرار نگرفت‌. لذا با توجه به داشته‌ها و آماري كه در اختيار اينجانب قرار گرفت‌، و نيز با توجه به رسالت و هدف اساسي شوراها كه همانا برقراري سازش ميان متداعيين است‌، بررسي خود را صرفاً محدود مي‌كند به خردادماه سال ۱۳۸۴ و تعداد پرونده‌هايي كه در اين ماه در شوراهاي كل كشور به سازش خاتمه يافته است‌. اگرچه استقراء از جزء به كل به لحاظ دقت ضعيف بوده و ارزش علمي چنداني ندارد اما با توجه به محدوديت و دشواري دسترسي به آمار دقيق و جامع‌، چاره ديگري به نظر نرسيد. در خرداد ماه ۱۳۸۴ شوراهاي حل اختلاف كل كشور جمعاً ۸۱۸۴۷ فقره دعوي حقوقي را مختومه كرده‌اند كه از اين تعداد ۳۲۳۸۱ فقره به سازش ختم گرديده و ۴۹۴۶۶ فقره منجر به صدور حكم ماهيتي گرديده است‌. همچنين جمعاً ۱۷۱۵۴۹ فقره دعوي كيفري رسيدگي و مختومه شده كه از اين تعداد ۱۹۲۹۷ فقره به سازش ختم شده و ۱۵۲۲۵۲ فقره منجر به صدور حكم گرديده است‌. يعني از مجموع ۲۵۳۳۹۶ پرونده حقوقي و كيفري تقريباً ۳۹/۲۰% ختم به سازش گرديده است‌. اما نكته مهمي كه در اين رهگذر مي‌بايست درنظر گرفته شود آن است كه از مجموع ۳۰۰۳۴۵ فقره پرونده‌هاي وارده به شوراها، ۱۱۵۷۵ فقره تامين دليل بوده كه غيرترافعي است‌، ۳۳۱۲ فقره تخلفات بهداشتي و ۱۴۰۷۰۲ فقره تخلفات رانندگي است كه دولتي و مشمول جريمه بوده و غيرقابل سازش است و مي‌بايست از آمار موردنظر ما كسر شده و به تناسب در مجموع احكام صادره اعمال گردد. به عبارت ديگر حدود ۵۲% از ورودي شوراها اختصاص به پرونده‌هاي غيرقابل سازش داشته است كه با اعمال درصد فوق در مجموع پرونده‌هاي مختومه مي‌توان نتيجه‌گيري كرد كه از مجموع پرونده‌هاي ترافعي كه در شورا مطرح شده و قابل سازش است‌، ۴۸/۴۲% به سازش ختم گرديده است كه در اين ميان شوراهاي حل اختلاف استان‌هاي لرستان‌، آذربايجان شرقي و زنجان به ترتيب بيشترين احكام سازشي را به تناسب دعاوي مرجوعه صادر كرده‌اند. به نظر اينجانب آمار ۴۲% حكم سازشي براي شوراهاي حل اختلاف كه رسالت اصلي آنها سازش ميان اصحاب دعوي است آمار چندان موفقي نيست و انتظار مي‌رفت كه درصد بالاتري از دعاوي مطروحه در شورا با سازش ختم گردد. البته بايد توجه داشت كه اگرچه سازش ميان اصحاب دعوي مطلوب و پسنديده است اما نبايد اصرار بيش از حد در اين جهت موجب لوث شدن عدالت شده و طرف ذيحق مستاصل گرديده و خود را ناچار از سازش با طرف دعوي ببيند. بويژه در شكايات كيفري مربوط به ضرب و جرح خفيف و توهين‌، سياست مراجع كيفري در جهت استيصال شاكي است بدين ترتيب كه رسيدگي به شكايت او را مكرراً به عهده تعويق انداخته تا فرصت مناسب جهت سازش ميان شاكي و متهم فراهم شده و با اعلام گذشت پرونده مختومه گردد. شاكي نيز كه پس از چندين روز مراجعه و انتظار در سالن‌هاي پرازدحام كلانتري‌ها و دادسراها سرانجام از اجراي عدالت و احقاق حقوق خود نااميد گشته‌، اعلام گذشت مي‌كند. بايد توجه داشت كه در چنين حالتي سازش صرفاً جنبه صوري داشته و شاكي هرگز قلباً رضايت ندارد و اعلام گذشت او ناشي از نااميدي از اجراي عدالت بوده و طرف مقصر نيز كه به آساني رهايي يافته متنبه نگرديده و در انجام بزه ارتكابي جري‌تر مي‌گردد.

نكته ديگري كه بايد به آن توجه داشت آن است كه قبل از تاسيس شوراها شعبه‌اي از دادگاه اختصاص به رسيدگي به تخلفات رانندگي داشت كه اينك تخلفات مزبور به شورا ارجاع داده شده و بخش بسيار مهمي از آمار دعاوي شورا اختصاص به اين نوع پرونده‌ها دارد. بنابراين با توجه به اختصاص بخشي از امكانات دادگستري به شوراها نبايد آمار ارايه شده ما را گمراه كند چرا كه اگر آمار مربوط به تخلفات راهنمايي و رانندگي را از شورا كسر كنيم آنچه باقي مي‌ماند و ميزان واقعي كاهش بار دادگاه‌ها را نشان مي‌دهد چندان زياد نخواهد بود.

بعلاوه با توجه به تركيب اعضاي شورا و دولتي و رايگان بودن خدمات و محدوديت امكانات آن‌، و در نظرگرفتن اينكه تجربه نشان داده كه در هيچ يك از كشورهاي دنيا دولت مجري خوبي نبوده و نمي‌تواند همسان بخش خصوصي ارايه خدمت كند، نبايد انتظار ارايه خدمات حرفه‌اي و سطح بالا همانند موسسات بين‌المللي را از آن داشت‌.

راه‌هاي ارتقاي جايگاه و افزايش سهم روش‌هاي جايگزين در حل و فصل دعاوي خسارت‌

دعاوي خسارت اعم است از خسارت ناشي از مسووليت قراردادي و خسارات ناشي از ضمان قهري‌. دعاوي خسارت ناشي از مسووليت قراردادي و نيز دعاوي كه منشاء آن مسووليت قراردادي نيست اما روابط اقتصادي و حقوقي منشاء خسارت‌، از قرارداد ناشي شده است (نظير خسارت ناشي از خطاي پزشكي كه قراردادي نيز ميان بيمار و پزشك تنظيم شده است‌) قابل پيش‌بيني و ارجاع به داوري و يا ساير طرق جايگزين‌، پيش از وقوع اختلاف مي‌باشد. به عنوان مثال مي‌توان به فرم‌هاي قرارداد حق‌الوكاله كه توسط كانون وكلاي مركز تهيه شده اشاره كرد، در اين فرم‌ها حل و فصل كليه اختلافات مربوط يا ناشي از قرارداد، ميان وكيل و موكل‌، از طريق داوري با حق صلح و سازش‌، پيش‌بيني گرديده است‌. بنابراين كليه دعاوي خسارت كه منشاء رابطه منجر به خسارت‌، قراردادي بوده‌، همانند دعاوي ناشي از مسووليت قراردادي‌، مي‌تواند قبل از بروز هرگونه اختلافي‌، با درج يك شرط جامع و كامل كه دربرگيرنده كليه اختلافات ناشي و يا مرتبط با قرارداد ميان كليه طرفين قرارداد و جانشينان آنها باشد، به داوري يا ساير طرق جايگزين ارجاع شده و از طرح آنها در محاكم جلوگيري كرد.

اما درخصوص قسم دوم دعاوي خسارت يعني دعاوي نشان از ضمان قهري‌، وضع كاملاً متفاوت است‌. بخش مهمي از دعاويِ دادگاه‌ها اختصاص دارد به دعاوي خسارت ناشي از ضمان قهري در تصادفات رانندگي كه در اين قبيل دعاوي معمولاً طرف مقصر و ميزان تقصير توسط كارشناسان راهنمايي و رانندگي تعيين شده و ميزان خسارات اعم از جاني يا مالي نيز حسب مورد توسط كارشناسان پزشكي قانوني و كارشناسان وسايط نقليه و غيره تعيين مي‌گردد، لذا عملاً جنبه‌هاي قضايي و حقوقي دعوي چندان پيچيده نيست و دادگاه‌ها نيز براساس نظريات كارشناسان اقدام به صدور حكم مي‌كنند. بنابراين چنانچه اين نوع دعاوي در شوراهاي حل اختلاف يا مراجع غيرقضايي ديگر حل و فصل شود بار بزرگي از دادگستري برداشته خواهد شد. اما مانع بزرگي كه در اين راه وجود دارد همانطور كه قبلاً بيان شد ماهيت دوگانه ديه است‌. به عبارت ديگر كليه دعاوي خسارت (اعم از ضمان قراردادي يا قهري‌) چنانچه شامل خسارات بدني باشند، مشمول ديه شده‌، چون ديه جنبه مجازات نيز دارد، خارج از صلاحيت شوراها و ساير مراجع داوري است‌. لذا با توجه به اينكه ديه در شرع قابل مذاكره و مصالحه توسط زبان ديده است‌، اگر قوانين موجود به نحوي اصلاح شوند كه دعاوي خسارات بدني و ديه در ضرب و جرح غيرعمدي قابل ارجاع به داوري گردد، طرفين مي‌توانند درخصوص صلاحيت شورا به عنوان داور مرضي‌الطرفين تراضي كنند. به عبارت ديگر مهمترين گام در راه ارتقاي جايگاه و نقش روش‌هاي جايگزين در حل و فصل دعاوي خسارت رفع موانع قانوني در جهت قابليت ارجاع دعاوي مرتبط با ديه‌، به داوري و ساير طرق جايگزين مي‌باشد. در اين صورت با توجه به الزامي بودن بيمه شخص ثالث‌، شركت‌ها و موسسات بيمه كه طرفين اصلي و نهايي دعاوي خسارت و ضمان قهري هستند، مي‌توانند با تشكيل شبكه‌اي از توافقات قراردادي ميان خود، هياتي از كارشناسان و نمايندگان خود را جهت رسيدگي و حل و فصلِ اختلافاتِ مربوط به خسارتِ تحتِ پوششِ اين موسساتِ بيمه‌، تشكيل دهند و احكام صادره از اين هيات را پذيرفته و براساس آن غرامت پرداخت كنند. بدين ترتيب افراد زيان‌ديده به جاي مراجعه به دادگاه‌ها به هيات‌هاي مزبور مراجعه كرده و به استناد احكام صادره جهت جبران خسارت به بيمه خود يا شخص مقصر مراجعه مي‌كنند.

همچنين دولت بايد با آموزش‌هاي لازم از سطوح ابتدايي تا پيشرفته افراد را با مباني روانشناختي اختلاف‌، طرق برخورد با اختلافات‌، تسلط بر اختلافات و شناسايي موضوعات مورد اختلاف‌، راه‌هاي حل و فصل اختلافات توسط خود طرفين اختلاف و استفاده از اشخاص ثالث شامل مراحل مذاكره‌، ميانجيگري‌، سازش‌، داوري‌، شيوه‌ها، تكنيك‌ها، مهارت‌ها و انواع روش‌هاي آن آشنا كند. در اين زمينه مي‌تواند از امكانات گسترده خود شامل وسايل ارتباط جمعي‌، مطبوعات و رسانه‌ها استفاده كرده‌، با ارايه تسهيلات لازم ضمن اينكه از ايجاد و تاسيس موسسات و مراكز حرفه‌اي داوري و سازش حمايت مي‌كند، در تقويت مراكز موجود نظير مركز داوري اتاق بازرگاني و مركز داوري كانون وكلا اقدام كند. به همين ترتيب موسسات مرتبط با قضيه از قبيل اتاق بازرگاني‌، كانون‌هاي وكلا، خود وكلاو دفاتر حقوقي‌، مراكز آموزشي و دانشگاه‌ها با برگزاري همايش‌ها و سمينارها و چاپ و انتشار مقالات و مجلات و بروشورهاي مختلف‌، افراد زا از امكان حل و فصل موثر اختلافات بدون مراجعه به دادگاه و شيوه‌هاي آن مطلع كنند.

نتيجه‌گيري‌

در اين نوشتار ملاحظه شد كه دعاوي خسارت بويژه ضمان قهري به لحاظ غيرقابل پيش‌بيني بودن‌، معمولاً كمتر از طريق داوري و روش‌هاي جايگزين حل و فصل مي‌شوند چرا كه نيازمند توافق و تراضي بعدي متداعيين است‌. بعلاوه هرچند كه بخش مهمي از دعاوي مطروحه در دادگاه‌ها اختصاص به خسارات بدني ناشي از تصادفات رانندگي دارند، اما در سيستم حقوقي فعلي ما به لحاظ جنبه جزايي ديه اين دعاوي كه بخش اعظم دعاوي ضمان قهري را تشكيل مي‌دهد، غيرقابل ارجاع به داوري و طرق جايگزين بوده و نتيجتاً از شمول صلاحيت شوراها نيز خارج است‌. بنابراين در وضعيت فعلي‌، علي‌رغم تاسيس شوراهاي حل اختلاف و تعيين صلاحيت اجباري (در دعاوي كوچك‌) براي اين شوراها، روش‌هاي جايگزين‌، نقش بسيار اندك و محدودي در حل و فصل دعاوي خسارت و ضمان قهري دارد. با توجه به ماهيت دوگانه ديه و اهميت دعاوي مربوط به ديه و اختصاص بخش مهمي از وقت و نيروي دستگاه قضايي به اين دعاوي‌، وضع قانون مناسب در جهت قابليت ارجاع اين دعاوي به داوري و طرق جايگزين مهمترين گام درجهت ارتقاي نقش تكميلي روش‌هاي جايگزين در حل و فصل دعاوي خسارت و ضمان قهري خواهد بود.

همچنين با بررسي شوراها ملاحظه شد كه هرچند اعضاي شورا غيرمتخصص و غيرحرفه‌اي بوده و توسط دولت منصوب گرديده‌اند و با توجه به محدوديت امكانات خدمات سطح بالايي ارايه نمي‌كنند، معذلك اين شوراها حداقل‌ها را به صورت رايگان براي عموم شهروندان فراهم كرده و با گسترش و تعميق فرهنگ سازش در ميان اقشار مردم‌، نقطه آغازي براي حركت در اين جهت محسوب مي‌شوند. البته تاسيس شوراها با شتاب فراوان و بدون تامل لازم و فراهم كردن مقدمات و لوازم قانوني آن صورت گرفت و همانطور كه قبلاً ذكر آن رفت‌، در وضعيت فعلي به نقض اصول مهمي از قانون اساسي انجاميده است‌. اميد است با رفع اشكالات قانوني و وضع قانون مناسب شامل آيين رسيدگي اختصاري و انعطاف‌پذير در شوراها، معضلات موجود مرتفع گردد.
فهرست


  * بررسي پيش‌نويس لايحه آيين دادرسي دادگاه اطفال و
نوجوانان‌، با نگاهي به تجربه قانونگزاري در گذشته


بهروز جوانمرد كارآموز وكالت
                                       
(فيما رحمه من الله لنت لهم و لو كنت فظا غليظ القلب لا نفضوا من حولك‌).

آيه ۱۵۸ ـ سوره آل عمران‌

اي پيغمبر از طريق ملايمت و نرمي كه رحمت خدا است با مردم رفتار كن و اگر تندخويي و خشونت كردي از دور تو مردم پراكنده خواهند شد.

مقدمه و چكيده‌

كودك داراي خميره‌اي است كه مي‌تواند به هر شكلي در آيد و به راحتي تغيير يابد و هنوز خصايل بد در او نهادينه نشده‌اند و بايد با احتياط و رعايت همه مصالح با او روبه‌رو شد. اهميت توجه به شخصيت و حيثيت اطفال در هنگام رسيدگي به جرايم ارتكابي توسط آنان و جلوگيري از تجري آنها، ايجاب مي‌كند كه قانونگزار تشريفات رسيدگي خاصي را كه با دقت‌نظر در روحيه و شخصيت كودكان تدوين گرديده است‌، در حين رسيدگي به جرايم آنها لحاظ كند. مقنن ايران در سال ۱۳۳۸ شمسي با تصويب قانون تشكيل دادگاه اطفال بزهكار بر ضرورت اين امر صحه نهاد. همچنين قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در مواد ۲۱۹ به بعد به لزوم تخصيص تعدادي از دادگاههاي عمومي براي رسيدگي به جرايم اطفال تاكيد كرد. در اهميت رسيدگي دادگاه خاص به جرايم اطفال همين بس كه راي وحدت رويه شماره ۶۵۱ ديوان عالي كشور كه در روزنامه رسمي شماره ۱۶۲۳۶ مورخ ۲۹/۸/۷۹ به چاپ رسيده است‌، رسيدگي به جرايم عليه امنيت و جرايمي را كه در صلاحيت دادگاه‌هاي انقلاب مي‌باشد و توسط اطفال ارتكاب يافته‌، بر عهده دادگاه اطفال قرار داده است‌.

تاريخچه‌

از ابتداي مشروطيت در ايران‌، سن مسووليت كيفري همان سن بلوغ شرعي بود كه در مورد دختر نه سال تمام قمري و در مورد پسر پانزده سال تمام قمري است‌. قبل از رسيدن به اين سن‌، اگر كودكي مرتكب جرم مي‌شد، هيچ‌گونه مسووليت كيفري نداشت و مجازاتي براي او درنظر گرفته نمي‌شد و بعد از رسيدن به سن بلوغ‌، اگر كسي مرتكب جرم مي‌شد، با وي مانند مجرمي بزرگسال رفتار مي‌شد. فرضاً اگر دختر ده ساله مرتكب سرقت مي‌شد، او را به همان دادگاهي مي‌بردند كه سارق چهل ساله‌اي در آن محاكمه و مجازات مي‌شد. نوع كيفر هم تفاوتي نمي‌كرد، حتي براي دختر ده ساله‌اي هم دادگاه مي‌توانست حكم اعدام صادر كند. در دي ماه سال ۱۳۰۴ قانون مجازات عمومي به تصويب رسيد. اين قانون كه به امضا و تصويب مرحوم مدرس هم رسيده بود اطفال را به سه گروه تقسيم مي‌كرد:

اول ـ اطفال كمتر از ۱۲ سال ـ اين دسته از اطفال اگر مرتكب جرمي مي‌شدند از مسووليت مبرا بودند. ماده ۳۴ قانون فوق‌الذكر چنين مقرر مي‌داشت‌: «اطفال غير مميز را نمي‌توان جزائاً محكوم كرد. در امور جزايي هر طفلي كه دوازده سال تمام نداشته باشد حكم غير مميز را دارد. در صورتي كه اطفال غير مميز مرتكب جرمي شوند بايد به اولياي خود تسليم گردند با الزام به تاديب و تربيت و مواظبت در حسن اخلاق آنها.»

دوم ـ اطفالي كه به سن ۱۵ سال تمام نرسيده‌اند، يعني سن آنها بين ۱۲ تا ۱۵ سال است‌. قانون مذكور، چنين افرادي را مميز غير بالغ اطلاق كرده است‌. ماده ۳۵ قانون مجازات عمومي مصوب سال ۱۳۰۴ چنين مقرر مي‌داشت‌: «اگر اطفال غير مميز بالغ كه به سن ۱۵ سال تمام نرسيده‌اند مرتكب جنحه يا جنايتي شوند فقط به ده الي پنجاه ضربه شلاق محكوم مي‌شوند، ولي در يك روز زياده از ده‌، و در دو روز متوالي زياده از پانزده ضربه شلاق نبايد زد.»

سوم ـ سرانجام‌، در مورد اطفالي كه سن آنها بين ۱۵ تا ۱۸ سال تمام است‌، ماده ۳۶ قانون مذكور تصريح مي‌كرد: «اشخاص بالغ كه سن آنها بيش از پانزده سال تمام بوده ولي به هيجده سال تمام نرسيده‌اند، هرگاه مرتكب جنايتي شوند، مجازات آنها حبس در دارالتاديب است‌، در مدتي كه زائد بر پنج سال نخواهد بود، و اگر مرتكب جنحه شوند، مجازات ايشان كمتراز نصف حداقل و زيادتر از نصف حد اعلاي مجازات مرتكب همان جنحه نخواهد بود.»

در قانون مجازات عمومي مصوب سال ۱۳۰۴، دادگاه خاصي براي محاكمه اطفال در نظر گرفته نشده بود. فقط در ماده ۳۷ مقرر مي‌داشت اطفالي كه به سن ۱۸ سال تمام نرسيده‌اند، حتي اگر مرتكب جنايتي شوند، در محكمه جنحه محاكمه مي‌شوند، مگر آن كه شريك يا معاون جرم آنها بر حسب اقتضاي سن بايد در محكمه جنايي محاكمه شوند و در اين صورت هر دو در محكمه جنايي محاكمه خواهند شد.

لازم به توضيح است كه جرايم از حيث شدت و ضعف به سه دسته تقسيم مي‌شدند: ۱- خلاف‌، ۲- جنحه و ۳- جنايي‌. و به هر يك از جرايم فوق در دادگاه خاصي رسيدگي مي‌شد. يعني به جرايم كم اهميت مثل ولگردي و تكدي در دادگاه خلاف و به جرايم بزرگتر از قبيل كلاهبرداري‌، سرقت در دادگاه جنحه و به جرايم مهم و سنگين از قبيل سرقت مسلحانه و قتل در دادگاه جنايي رسيدگي مي‌شد.

طبق ماده ۳۷ قانون مجازات عمومي‌، افرادي كه به سن ۱۸ سال تمام نرسيده بودند ولو آن كه مرتكب قتل هم مي‌شدند در دادگاه جنحه محاكمه مي‌شدند.

فلسفه اين امر را بايد در رافت و عطوفت مقنن نسبت به اطفال بزهكار جستجو كرد. به عبارت ديگر، از نظر قانون مذكور، هيچ يك از جرايم ارتكابي از ناحيه افراد زير ۱۸ سال نبايد آن چنان مهم تلقي گردد كه موجب شود، پاي چنين افرادي به دادگاه جنايي باز شود. دليل بر تاييد چنين فلسفه‌اي نيز، حداكثر مجازات مقرر براي افراد كمتر از ۱۸ سال است‌. چه همانطوري كه گفته شد، حتي اگر فردي كه كمتر از ۱۸ سال سن داشت‌، مرتكب قتل عمد مي‌شد، دادگاه مي‌توانست او را حداكثر به ۵ سال حبس در دارالتاديب محكوم كند، حال آن كه مجازات چنين عملي براي فردي كه بيش از ۱۸ سال تمام داشت‌، اعدام بود.

دارالتاديب قسمتي از زندان عمومي بود كه از آن براي نگهدراي بزهكاران كه ۱۸ سال تمام نداشتند استفاده مي‌كردند. دارالتاديب‌ها امكاناتي بيش از زندان عادي نداشتند و فقط سعي مي‌شد كه با اختصاص يك يا دو اطاق از زندان به دارالتاديب‌، بزهكاران نوجوان را از بزرگسالان جدا سازند تا از بدآموزي آنان و ساير مفاسد اخلاقي جلوگيري كنند. وضع بدين منوال بود تا سال ۱۳۳۸ كه قانون تشكيل دادگاه اطفال بزهكار به تصويب رسيد. اما چون اجراي قانون مذكور موكول به تشكيل كانون اصلاح و تربيت بود، عملاً تا سال ۱۳۴۵ كه اولين كانون اصلاح و تربيت در شهر تهران تاسيس گرديد، اجراي آن معوق ماند. طبق قانون تشكيل دادگاه اطفال بزهكار، رسيدگي به كليه جرايم اطفال كمتر از ۱۸ سال‌، در صلاحيت دادگاه اطفال بود. دادگاه اطفال به وسيله يك قاضي مجرب و آشنا با مسائل و مشكلات نوجوانان اداره مي‌شد و در معيت آن تعدادي مددكار اجتماعي و مشاور، انجام وظيفه مي‌كردند. كليه مراحل بازپرسي و محاكمه سري بوده و غير از طفل متهم‌، ولي او، وكيل مدافع‌، شاكي خصوصي و دادستان‌، شخص ديگري حق حضور در دادگاه را نداشت و انتشار جريان محاكمه به وسيله مطبوعات يا راديو و يا فيلمبرداري و به طور كلي افشاي هويت و مشخصات متهم‌، به هر نحو ديگر ممنوع بود. هر زمان كه قاضي دادگاه ضرورتي احساس مي‌كرد، مي‌توانست از وجود مددكاران اجتماعي استفاده كند. اگر جرم ارتكابي از نوع جنايي بود، دو نفر مشاور نيز در جلسه دادرسي شركت كرده و نظر مشورتي خود را اعلام مي‌كردند. در قانون تشكيل دادگاه اطفال بزهكار، اطفالي كه كمتر از ۱۸ سال سن داشتند به سه دسته تقسيم مي‌شدند:

۱. اطفال تا سن ۶ سال‌، اين گونه كودكان چنانچه مرتكب جرمي مي‌شدند، از مجازات معارف بودند.

۲. اطفالي كه سن آن‌ها بيش از ۶ سال و تا ۱۲ سال بود، دادگاه مي‌توانست دو مجازات براي آنها در نظر گيرد.

الف‌) تسليم به اوليا يا سرپرست با اخذ تعهد به تربيت و مواظبت در حسن اخلاق طفل‌.

ب‌) اعزام به قسمت اصلاح و تربيت كانون اصلاح و تربيت به منظور تاديب و تربيت براي مدت يك يا شش ماه‌.

۳. اطفالي كه سن آنها بين ۱۲ تا ۱۸ سال تمام بود، اين گونه اطفال هرگاه مرتكب جرمي مي‌شدند، بر حسب مورد تصميمات زير اتخاذ مي‌گرديد:

الف‌) تسليم به اوليا يا سرپرست با اخذ تعهد به تربيت و مواظبت در حسن اخلاق طفل‌.

ب‌) سرزنش و نصيحت به وسيله قاضي دادگاه‌.

ج‌) اعزام به قسمت اصلاح و تربيت كانون اصلاح و تربيت از سه ماه تا يك سال‌.

د) اعزام به قسمت زندان كانون اصلاح و تربيت از ۶ ماه تا ۵ سال‌.

ولي بايد متوجه بود كه تصميم اخير در موردي اتخاذ مي‌گرديد كه اولاً سن متهم بيش از پانزده و كمتر از ۱۸ سال بوده و ثانياً طفل متهم به ارتكاب جرمي از درجه جنايت بود.

كانون اصلاح و تربيت كه براي اولين بار در آذر ماه سال ۱۳۴۵ در شهر تهران و بتدريج در مشهد و شيراز و چند شهر ديگر تاسيس شد، جانشين دارالتاديب گرديد و تحت نظر مستقيم دادگاه اطفال و با همكاري عده‌اي پزشك‌، روانپزشك‌، مددكار اجتماعي‌، آموزگار و آموزگار حرفه‌اي اداره مي‌شد و از سه قسمت تشكيل شده بود:

۱. قسمت نگهداري موقت‌

۲. قسمت اصلاح و تربيت‌

۳. قسمت زندان‌

اطفالي كه محكوم به اقامت در كانون اصلاح و تربيت مي‌گرديدند موظف بودند طبق برنامه كانون در هفته ۳۶ ساعت در كلاس‌هاي درسي يا در كارگاه‌هاي فني و حرفه‌اي‌، به تحصيل يا كارآموزي بپردازند. قانون تشكيل دادگاه اطفال بزهكار مصوب سال ۱۳۳۸، مدير كانون اصلاح و تربيت را موظف مي‌كرد كه حداقل سه ماه يك بار گزارش كاملي از وضع رفتار و اخلاق هر طفل به رييس دادگاه اطفال بدهد و اين گزارش‌ها تحت شرايط خاصي مي‌توانست باعث تقليل مجازات طفل شود. بعد از پيروزي انقلاب اسلامي‌، تغييرات بنياديني در سيستم قضايي ايران به عمل آمد. در ابتدا محاكم كيفري به دادگاه‌هاي كيفري يك و دو تقسيم شدند و سپس با تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و از بين رفتن دادسرا، رسيدگي به تمام جرايم و دعاوي كلاً در صلاحيت دادگاه عمومي قرار گرفت و با اين ترتيب دادگاه اطفال بزهكار نيز قانوناً از بين رفت و هم اكنون‌، رسيدگي به جرايم بزرگسالان و خردسالان هر دو در صلاحيت دادگاه عمومي است‌.

طبق ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامي مصوب سال ۱۳۷۰: «اطفال در صورت ارتكاب جرم مبرا از مسووليت كيفري هستند و تربيت آنان با نظر دادگاه به عهده سرپرست اطفال و عندالاقتضاء كانون اصلاح و تربيت مي‌باشد.»

تبصره ۱ ماده ۴۹ قانون مذكور در تعريف طفل مقرر مي‌دارد: «منظور از طفل كسي است كه به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد.» بلوغ شرعي طبق اصلاحاتي كه در قانون مدني به عمل آمد در دختر نه و در پسر ۱۵ سال تمام قمري است‌.

بنابراين طبق قوانين فعلي اطفال بزهكار را مي‌توان به دو دسته تقسيم نمود.

۱. اطفالي كه به سن بلوغ شرعي نرسيده‌اند. همان طوريكه گفته شد اين سن در مورد دختر نه سال و در مورد پسر ۱۵ سال تمام قمري است‌. اگر اين دسته از اطفال مرتكب جرمي شوند فاقد مسووليت كيفري هستند و دادگاه فقط آنها را تحويل اولياي‌شان مي‌دهد تا از آنها نگهداري و مواظبت شود و اگر طفلي فاقد سرپرست قانوني بود، يا سرپرست قانوني فاقد صلاحيت باشد يا طبق تشخيص دادگاه قادر به تربيت و نگهداري فرزندش نباشد، دادگاه حق دارد طفل را جهت نگهداري و تربيت‌، به كانون اصلاح و تربيت اعزام كند.

تبصره ۲ ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامي‌، اجازه تنبيه بدني كودك خاطي را صادر كرده‌، بدون آن كه به عواقب ناشي از آن بيانديشد و فقط هشداري داده است كه‌: «هرگاه براي تربيت اطفال بزهكار تنبيه بدني آنان ضرورت پيدا كند، تنبيه بايستي به ميزان و مصلحت باشد.» صرف‌نظر از آن كه ثابت شده است تنبيه بدني طفل نمي‌تواند در تاديب و تربيت وي نقش مثبتي را ايفا كند، اساساً معيار و ملاكي براي «ميزان‌» و «مصلحت‌» هم در قانون مشخص نشده است و سرنوشت كودكان از دادگاهي به دادگاه ديگر تغيير خواهد كرد.

۲. اطفالي كه به سن بلوغ شرعي رسيده‌اند. اين گونه افراد اگر مرتكب جرمي شوند عيناً مانند فردي بزرگسال با آنان رفتار شده و مجازات خواهند شد. بنابراين اگر دختر ده ساله يا پسر ۱۶ ساله‌اي مرتكب سرقت شوند، دادگاه براي آنان‌، همان كيفري را تعيين مي‌كند كه براي سارقي چهل ساله مقرر شده است‌.

با اين ترتيب مي‌بينيم اساساً دادگاه اطفال با مفهوم خاص خود، يعني دادگاهي كه به جرايم افراد كمتر از ۱۸ سال با قوانين ملايم‌تري رسيدگي كند، در ايران وجود ندارد. البته در سنوات اخير در تهران و برخي از مراكز استان‌ها يك يا چند شعبه از دادگاه عمومي را در كانون اصلاح و تربيت براي رسيدگي به جرايم اطفال اختصاص داده‌اند.

بنابراين در زمينه بزهكاري اطفال مهمترين مشكل قانوني آن است كه اساساً سن مسووليت كيفري در ايران بسيار پايين است‌.

حال اين سوال مطرح مي‌شود كه‌:

آيا ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامي و تبصره آن رجعتي نيست به قوانين بيش از هفتاد سال قبل در ايران‌؟ مرحوم مدرس با تصويب قانون مجازات عمومي در سال ۱۳۰۴ موافقت كرد و با درك اجتهادي خود به اين حقيقت رسيد كه تا سن ۱۸ سالگي قواي عقلي انسان كامل نشده و نمي‌تواند به درستي تشخيص خير از شر دهد. لذا بايد با وي به گونه‌اي ديگر برخورد شود، و در نتيجه نوجوانان بزهكار بايد با قوانين ملايم‌تري محاكمه گردند.

اين ضرورت‌، هم اكنون نيز احساس مي‌شود و به نظر نمي‌رسد كه مصلحت جامعه اسلامي ما اقتضا كند كه به دختر ده ساله به همان چشم نگاه كنيم كه به زني چهل ساله و از او همان قدر توقع عقل و درايت داشته باشيم كه از پدر و مادر چهل ساله‌اش داريم‌. پس چگونه است كه هنگام دادرسي و محاكمه هر دو آنان بايد يكسان كيفر ديده و مجازات شوند؟

در نتيجه اين سوال مطرح شد كه آيا وقت آن نرسيده است كه در قوانين جزايي خصوصاً آغاز سن مسووليت كيفري‌، بازنگري و تجديد نظر كنيم‌؟

قانون آيين دادرسي كيفري مصوب ۱۳۷۸ و دادگاه اطفال‌

اگر به مواد مربوط به رسيدگي به جرايم اطفال در آئين دادرسي كيفري نظري بيفكنيم‌، خواهيم ديد كه قانونگزار كوشيده است با عدم خشونت و رعايت روحيات كودك قانون وضع كند، گرچه در مواردي رعايت نمي‌شود.

رسيدگي به جرايم اطفال داراي ويژگي‌هايي است كه آن را از رسيدگي به جرايم ديگر متمايز مي‌كند و همه آنها نشان از اهميت برخورد با كودك دارد. بطور مثال همانطور كه در ماده ۲۲۳ آئين دادرسي كيفري دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب آمده احضاريه صادر شده بايد در هر مورد از طريق ولي يا سرپرست اقدام شود و طفل مستقيماً مورد خطاب قرار نگيرد و در صورت عدم حضور، ولي يا سرپرست جلب خواهند شد. گرچه طبق همين ماده اين امر در مواردي مانع از احضار و جلب طفل توسط دادگاه نيست‌، يا طبق ماده ۲۲۵ آئين دادرسي كيفري رسيدگي به همه جرايم اطفال اعم از جنحه و جنايت به طور غيرعلني برگزار مي‌شود. ذيل همين ماده قيد شده است‌: «انتشار جريان دادگاه از طريق رسانه‌هاي گروهي و يا فيلمبرداري‌، تهيه عكس‌، افشاي هويت و مشخصات طفل متهم‌، ممنوع است و متخلف به مجازات قانوني مندرج در ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامي محكوم خواهد شد.» از علل برگزاري غيرعلني جلسه رسيدگي‌، عدم تهيه عكس و افشاي هويت و مشخصات طفل مي‌تواند اين باشد كه طفل در معرض اتهام عموم قرار نگيرد تا اثرات سوء روحي و رواني بر او بگذارد چرا كه اين اثرات در آينده و تعيين سرنوشت فرد نقش خواهد داشت‌.

اين سري و غيرعلني بودن دادگاه در چنين جرايمي در بسياري از كشورهاي جهان مانند فرانسه‌، ايتاليا و ژاپن وجود دارد. علاوه بر آن مواد ۲۲۶ و ۲۲۷ قانون ياد شده‌، براي رعايت مصلحت طفل‌، رسيدگي در مراحلي از دادرسي را در غياب او بلامانع مي‌داند و در عين حال راي دادگاه را حضوري به حساب مي‌آورد. اين در حالي است كه در رسيدگي به جرايم غيراطفال در صورت وجود فرد، شركت او در كليه مراحل دادرسي ضروري است‌. قائل شدن اين استثنا براي طفل مي‌تواند ناشي از همان جنبه روان‌شناسانه براي عدم ورود صدمه به طفل متهم باشد چرا كه ممكن است در مراحلي از دادرسي حضور در دادگاه باعث توليد فشار روحي و عصبي بر كودك شود.

از خصوصيت‌هاي ديگر رسيدگي به جرايم اطفال اين است كه آراي صادر شده دادگاه حتي در طول اجراي حكم قابل تجديدنظر مي‌باشد. (مواد ۲۲۹ و ۲۳۰ قانون آئين دادرسي كيفري دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب‌) و نيز در جلسات رسيدگي دادگاه اطفال از متخصصان رواني و تربيتي استفاده مي‌شود.

از اولين «اعلاميه حقوق كودك كه در سال ۱۹۲۴ در ژنو (سوئيس‌) منتشر شد» تاكنون اعلاميه‌ها، كنوانسيون‌ها و كنگره‌هاي بين‌المللي متعددي كه در اين زمينه شكل گرفته است بخصوص كنوانسيون حمايت از حقوق كودك (مصوب ۱۹۸۹) (ايران هم به آن پيوسته است‌) و همچنين اعلاميه جهاني حقوق بشر به عنوان ميثاقي بين‌المللي در توجه ما به حقوق كودك نقش بسزايي داشته است‌. كنوانسيون اقدام فوري براي محو بدترين اشكال رفتار با كودك و مواد قانوني كه به صورت پراكنده در مورد كودكان در قوانين وجود دارد اگرچه هنوز حاوي نقايصي است اما حكايت از رسيدن قانونگزار به اهميت حقوق كودك به عنوان قشر آسيب‌پذير و در حال رشد و تكامل دارد. قانون حمايت از حقوق كودك در ايران (مصوب ۲۸/۱۰/۸۱) جزو آخرين اقدامات قانونگزار ايران در جهت تعالي و رشد حقوق اطفال و نوجوانان مي‌باشد.

زماني كه از حقوق مجرمين و بزهكاران با سابقه و خطرناك سخن به ميان مي‌آوريم و مجازات‌هاي جايگزين را به عنوان يك عنصر لازم كه بايد در برنامه‌هاي كلان قضايي گنجانده شود، برمي‌شماريم‌، به طريق اولي بايد به حقوق يك طفل متهم يا مجرم توجه شود و با انديشه اصلاح براي آن مجازات‌هاي تربيتي در نظر گرفت‌. مثلاً كار اجباري در محيط خارج از زندان كانون اصلاح و تربيت‌. بايد به اين سو پيش رفت كه كودك را براي هميشه از انجام جرم منصرف كرد نه آن كه او را به طور مقطعي مجازات كرد و با صدماتي روحي و پرورش حس انتقال او را وارد جامعه ساخت تا جرايم بزرگتر را تجربه كند.

براي پيشگيري از جرم در مورد كودكان بزهكار و به جاي تحمل هزينه‌هاي نگهداري وي در كانون بهتر است اورا به چشم يك آسيب ديده اجتماعي بنگريم و با بررسي شرايط خانوادگي‌، محيط زندگي و ارتباطات فرد، با ياري مددكاران اجتماعي‌، آسيب‌شناسان و روان‌شناسان مانع تربيت و پرورش ناصحيح او شويم‌. كمبودها و ناكامي‌هايش را جبران و دردهايش را التيام بخشيم‌. در اين صورت علاوه بر آن كه از بزهكار ماندن كودك و وقوع جرم‌هاي آتي جلوگيري مي‌شود از تاثيراتي كه او مي‌تواند در ميان هم سالان خود داشته باشد نيز پيشگيري مي‌شود.

هم‌اكنون‌، سن تعقيب كيفري اطفال در ايران از ۶ سالگي آغاز مي‌شود. اين سن در كشورهاي مختلف متفاوت است مثلاً در كشورهاي عربي مانند اردن از ۷ سال و در سوريه از ۱۲ سال است‌. در انگليس كودكان از ۱۰ سالگي مورد تعقيب واقع مي‌شوند در حالي كه اين سن در آراژانتين‌، اسپانيا و بلژيك از ۱۶ سال است‌. در ميان كشورها كوبا سن تعقيب كيفري بالايي دارد حتي گاهاً افراد را تا بيست سالگي قابل تعقيب نمي‌داند.

پايان سن رسيدگي در دادگاه اطفال در ايران ۱۸ سال است و اين سن هم در ديگر كشورها متفاوت است‌، اما اكثراً كمتر از ۱۸ سال نيست‌. آنچه در مورد سن كودكان بحث برانگيز است اين است كه در فاصله سني ۶ تا ۱۸ سال‌، حد بلوغ شرعي براي اطفال مميز قرار داده شده يعني اطفال به دو دسته مميز و غيرمميز تقسيم مي‌شوند و زماني كه به حد بلوغ شرعي مي‌رسند (دختران ۹ سال تمام و پسران ۱۵ سال تمام‌) مميز محسوب مي‌شوند. اما گفته شده است براي بلوغ شرعي نمي‌توان سن خاصي تعيين كرد بلكه بايد با توجه به مختصات محيط و طبيعت بدن سن تميز را تشخيص داد و علاوه بر اين گفته مي‌شود براي آن كه فرد مسووليت جزايي بيابد، رشد حقوقي يعني تشخيص نفع و ضرر كافي نيست بلكه احراز رشد جزايي لازم است به اين معنا كه قدرت تميز خوب و بد از يكديگر را داشته باشد. مثلاً كودكي كه عروسكي را سرقت مي‌كند گمان مي‌كند داشتن عروسك به نفع اوست اما نمي‌داند كه برداشتن آن خوب است يا بد.

در كل «آراي دادگاه‌هاي ايران در مورد اطفال‌؛ سپردن به سرپرست‌، نگهداري در كانون اصلاح و تربيت‌، تنبيه بدني‌، شلاق و تعزير و تاديب است‌.» اين مجازات در اوايل باب چهارم قانون مجازات اسلامي در مورد حدود مسووليت جزايي و مواد ديگري از قانون مجازات آمده است كه با توجه به سن اطفال و نوجوانان تا ۱۸ سال براي آنها در نظر گرفته مي‌شود.

تبصره ۴ ماده ۴۰ كنوانسيون حقوق اطفال اعلام مي‌كند، اتخاذ هر نوع تصميم در دادرسي اطفال اعم از «مواظبت‌، راهنمايي‌، مشاوره‌، آزادي با مراقبت‌، سپردن به خانواده‌هاي ديگر، اجراي برنامه‌هاي آموزش عمومي و حرفه‌اي و اقداماتي ديگر بايد در جهت اصلاح و تربيت‌، حفظ منافع و منطبق با موقعيت طفل و جرم باشد.» تصميماتي كه در دادرسي‌هاي اطفال در ايران گرفته مي‌شوند نيز علاوه بر آن كه بايد به سوي تصميمات مذكور پيش رود تا تنبيه و زنداني كردن در كانون اصلاح و تربيت‌، جهات بيان شده براي صدور راي را هم بايد دارا باشد.

ماده ۲۲۱ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري هم انجام تحقيقات مقدماتي در اين جرايم را مستقيماً به عهده دادگاه گذاشته و از ارجاع امر تحقيق به ضابطان دادگستري منع كرده است‌؛ بعلاوه ماده ۶ قانون تشكيل دادگاه اطفال بزهكار مصوب ۱۳۳۸ نيز دادگاه را از دادن نمايندگي در امر تحقيق به ضابطان دادگستري منع كرده است‌. تبصره ۳ بند ۲ لايحه مورد بحث نيز دادسرا را از دخالت در جرايم اطفال منع كرده است‌. از طرفي وفق ماده ۲۱۹ طفل كسي است كه به سن بلوغ نرسيده باشد و از طرف ديگر مطابق تبصره ماده ۲۲۰ ق‌.آ.د.ك‌، دادگاه اطفال به جرايم اشخاص بالغي كه زير هيجده سال تمام مي‌باشند، نيز رسيدگي مي‌كند. سوال قابل طرح اين است كه آيا دادسرا از دخالت در جرايم اطفال به معني مندرج در تبصره يك ماده ۲۱۹ منع شده يا از دخالت در جرايمي كه رسيدگي به آنها در صلاحيت دادگاههاي اطفال است يعني جرايم ارتكابي توسط افراد زير هيجده سال‌؟

در پاسخ بايد گفت‌: اولاً: قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مزايايي را براي رسيدگي به جرايم اطفال در نظر گرفته است و در همه موارد با ذكر نام «طفل‌» از تسري اين مزايا به افراد بالغ زير ۱۸ سال (افراد غيررشيد) مخالفت كرده است كه از آن جمله است‌:

۱) ماده ۲۲۲ در خصوص توجه به وضعيت روحي و رواني طفل يا وضعيت خانوادگي و معاشرتي و جلب نظر كارشناس و اشخاص خبره‌.

۲) ماده ۲۲۵ در مورد علني نبودن دادگاه و تعيين مجازات براي افشاء كنندگان جريان دادگاه از طريق رسانه‌هاي گروهي‌.

۳) ماده ۲۲۹ در خصوص تجديد نظر دادگاه صادركننده راي در مورد دادنامه صادره و تخفيف مدت نگهداري طفل تا يك چهارم مدت مقرر در قانون به علت اصلاح طفل و غيره‌.

ثانياً تبصره ماده ۲۲۰ بصراحت بيان داشته است كه رسيدگي به جرايم اشخاص بالغ كمتراز ۱۸ سال تمام در دادگاه اطفال طبق مقررات عمومي مي‌باشد.

ثالثاً: اصل بر دخالت دادسرا در مرحله تعقيب و تحقيقات است و استثنائات هميشه بايد بطور محدود و مضيق و با توجه به نص قانون معني شود؛ لذا نظر بر اينكه تبصره ۳ ماده مورد بحث با ذكر كلمه «اطفال‌» كه براي فهم معني آن بايد به قانون آ.د.ك مراجعه كرد، صرفاً جرايم ارتكابي توسط غير بالغان را از شمول دخالت دادسرا خارج ساخته است‌، بايد گفت دادسرا حق دخالت در جرايم ارتكابي توسط افراد بالغ زير ۱۸ سال را كه رسيدگي به آنها در صلاحيت دادگاه اطفال بزهكار است را دارد.

قانونگزار براي اطفال شرايط ويژه و بسيار مطلوبي را در نظر گرفته است‌. نحوه رسيدگي به جرايم در دادگاه‌هاي اطفال اين گونه است كه‌:

۱. دادگاه غيرعلني برپا مي‌شود. علت اين امر اين است كه هيچ نوع سابقه‌اي در ذهن حتي يك ببيننده از طفل وجود نداشته باشد بنابراين هيچ كس جز ولي يا سرپرست قانوني طفل يا وكيل او يا شهود و نماينده كانون اصلاح و تربيت كه دادگاه حضور آنان را لازم بداند حق حضور در دادگاه را ندارد.

۲. افشاي جريان دادرسي و دادگاه و تهيه فيلم و خبر از دادگاه اطفال ممنوع است و رسيدگي حتماً با حضور ولي يا سرپرست اطفال يا وكيل تعيين شده از سوي سرپرست انجام مي‌شود. در صورت نبود سرپرست و وكيل تعيين شده دادگاه موظف به استفاده از يك وكيل تسخيري است‌.

۳. دادگاه‌، تحقيق در مورد جرايم اطفال را به نيروي انتظامي محول نمي‌كند، اگر پرونده‌اي نياز به تحقيق داشته باشد، قاضي شخصاً به تحقيق مي‌پردازد. يكي از دلايل اين امر شلوغ بودن مراجع انتظامي و مناسب نبودن حضور اطفال در مراجع انتظامي است‌.

۴. احضار اطفال از طريق ولي آنان صورت مي‌گيرد. حبس براي اطفال وجود ندارد و اگر قرار تاميني صادر شود نيز قرار نگهداري است نه بازداشت‌. كانون اصلاح و تربيت نيز شرايط ويژه و جداگانه‌اي براي نگهداري اطفال دارد.

۵. در مورد اطفال اگر نگهداري در روحيه طفل تاثير مثبت داشته‌، دادگاه مي‌تواند مجدداً وارد رسيدگي شود و مجازات تعيين شده را تا يك چهارم تخفيف دهد اما براي نوجوانان اين گونه نيست و تنها تخفيفي كه قانون براي نوجوانان قائل شده است‌، رسيدگي به پرونده در دادگاه‌هاي اطفال ولي با مقررات عمومي است‌.

۶. رسيدگي به پرونده اطفال به صورت مستقيم است‌. يعني پرونده‌اي كه متهمان آن اطفال هستند در دادسرا بررسي نمي‌شود و اگر به دادسرا ارجاع شده باشد، پرونده برگردانده مي‌شود تا در دادگاه به طور مستقيم رسيدگي شود.



پيرامون پيش‌نويس لايحه دادگاه اطفال‌

ابهامات و تفاسير و مشكلات متعدد عملي در راستاي اجراي قانون آزمايشي آيين دادرسي كيفري مصوب ۱۳۷۸ و نبود يك قانون خاص در مورد نحوه محاكمه اطفال و نوجوانان قوه قضاييه را به صرافت انداخت كه پيش‌نويسي در مورد موضوع معنونه در قالب يك لايحه به هيات دولت و از طريق آن به مجلس برساند.

هم اكنون لايحه آيين دادرسي و تشكيل دادگاه‌هاي اطفال بيش از پنج ماه است كه به دولت ارائه شده است‌. اين لايحه ۵۳ ماده‌اي از سوي قوه قضاييه تهيه و به هيات دولت فرستاده شده كه هيات دولت نيز آنرا تصويب كرده است (البته براساس تفسير شوراي نگهبان دولت نمي‌تواند تغييري در لوايح قضايي بدهد) و كميسيون فرعي مجلس آن را بررسي كرده كه بنظر مي‌رسد براي تصميم‌گيري زمان بسياري صرف شده است‌. كارشناسان حقوقي معتقدند كه با تصويب اين لايحه تحولي شگرف در امر دادرسي و رسيدگي به اتهامات اطفال و نوجوانان را شاهد خواهيم بود.

به نظر نگارنده‌، قانون فعلي ما در خصوص اطفال و نوجوانان اين نقص را دارد كه بيان كرده قوانين عمومي در مورد نوجوانان جاري است و نوجوانان بايد طبق قوانين عمومي محاكمه شوند و تنها فرقي را كه گذاشته‌، رسيدگي در دادگاه‌هاي اطفال است‌. در ادامه به بررسي تحليلي و حقوقي لايحه مزبور و ذكر نقاط قوت آن مي‌پردازيم‌.

پيش‌بيني‌هاي جديد در لايحه دادگاه اطفال‌

۱- حذف مجازات اعدام و قصاص و شلاق براي اطفال و نوجوانان‌

مجازات اعدام در لايحه جديد تشكيل دادگاه‌هاي اطفال و نوجوانان حذف شده است و با تصويب اين لايحه ديگر حكم اعدام براي مجرمان نوجوان صادر نخواهد شد. كارشناسان معتقدند كه در رويه قضايي ايران پيش از اين نيز منع مجازات اعدام براي افراد زير ۱۸ سال وجود داشته و در واقع اين لايحه به قانون بزهكاري اطفال‌، مصوب ۱۳۳۸ بازگشته است‌. در واقع اين لايحه از قوانين مصوب ۱۳۳۸ تاثيرات زيادي پذيرفته است و مهم‌ترين بخش آن براي شرايط امروزي‌، حذف مجازات اعدام و شلاق براي افراد زير ۱۸ سال است‌.

خانم ربابه قادري وقاري رييس مجتمع قضايي شهيد فهميده كه معاون رييس دادگستري استان تهران نيز مي‌باشد، درباره حكم قصاص مي‌گويد: چون قصاص در قانون ما وجود دارد ما مجبور به صدور اين حكم هستيم يعني اگر ارتكاب قتل عمد توسط نوجوان ثابت شود، مجازاتش در قانون قصاص است‌، ولي تاكنون هيچ موردي از قصاص براي نوجوانان در تهران اجرا نشده است‌. در اين نوع پرونده‌ها قاضي ياري‌دهنده بسياري است‌. زماني كه پرونده در اجراي احكام مي‌ماند قضات اجراي احكام سعي مي‌كنند كه با بستگان دو طرف صحبت شود و سعي در قانع كردن بستگان شاكي دارند. گذشت زمان نيز سبب كاهش اثر حادثه روي داده مي‌شود و غالباً رضايت مي‌دهند و مجازات قصاص به ديه و تعزير تبديل مي‌شود. در اين لايحه سن عدم مسووليت همان ۹ سال براي دختر و پسر ا ست‌، تا ۱۲ سال‌، مسووليت مقداري افرايش مي‌يابد، بين ۱۲ تا ۱۵ مسووليت افزايش يافته و از ۱۵ تا ۱۸ سال مجازات‌هايي در نظر گرفته شده است‌. حداكثر مجازات نوجوانان ۸ سال حبس تعيين شده و مجازات اعدام نيز حذف شده است‌. از نظر مشاراليها، اين لايحه‌، لايحه بسيار مجهز و پيشرفته‌اي است‌. وي با بيان اين كه اين قانون مسووليت را پله پله براي اطفال و نوجوانان اضافه كرده يادآور شد تا زماني كه اين قانون تصويب شود، مقررات عمومي براي نوجوانان اجرا خواهد شد.

نفس مطرح شدن اين فكر كه حكايت از نگاهي انساني به امور و آدم‌ها دارد اميدواركننده است‌. ا ما سوابق تاريخي نشان مي‌دهد كه اين لايحه راهي بسيار دشوار در پيش خواهد داشت و گمان نمي‌رود به اين زودي‌ها به صورت قانون مصوب براي اجرا عرضه شود. زيرا هنوز ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامي به قوت خود باقي است كه مي‌گويد: «اطفال در صورت ارتكاب جرم مبري از مسووليت كيفري هستند.» و بلافاصله در تبصره آن مي‌خوانيم‌: «منظور از طفل كسي است كه به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد.» و وقتي كه در صدد پي بردن به مفهوم «بلوغ شرعي‌» در نظام حقوقي فعلي ايران برمي‌آييم به تبصره (۱) اصلاحي ۱۴/۸/۱۳۷۰ ماده ۱۲۱۰ قانون مدني برمي‌خوريم كه مي‌گويد: «سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمري و در دختر ۹ (نه‌) سال تمام قمري است‌» حال وقتي به مواد ۶۴ و ۱۱۱ و ۱۶۶ و ۱۸۹ (بند الف‌) و ۲۰۱ (بند د) و ۲۲۳ كه در آنها بلوغ شرط اعمال مجازات اعدام براي مجرم شناخته شده مراجعه كنيم‌، ناچار به اين نتيجه خواهيم رسيد كه طرح اعدام نكردن مجرمين زير هجده سال حركتي است كه عنوان كردن آن جرات و همت فراوان مي‌خواهد. اين همت و جرات به هر حال در تنظيم‌كنندگان و تدوين‌كنندگان لوايح و طرح‌هاي ما بروز كرده است‌، اميد است در تصويب‌كنندگان و تاييدكنندگان اين لوايح و طرح‌ها نيز بارز شود. عنوان شدن اين مطلب آن هم به طور ناگهاني مي‌تواند طليعه تحولات كلي‌تري نيز تلقي شود.

اما در مورد آنچه كه در اين خصوص نقل شده ابهاماتي هم وجود دارد كه طبعاً تا زماني كه مطلب در متون و نصوص قانوني گنجانده نشود، رفع نخواهد شد. آيا منظور از آنچه گفته شده اين است كه مجازات اعدام در مورد افراد زير هجده سال مي‌تواند تعيين شود اما اجراي آن تا وصول به هجده سالگي معوق خواهد ماند؟ يا اينكه فرد زير هجده سال در صورت ارتكاب جرمي كه مجازات آن اعدام است‌، اصولاً به اين مجازات محكوم نمي‌شود؟ اگر معني اول منظور نظر باشد، بايد گفت كه هيچ اتفاق تازه‌اي رخ نداده و به محكوم عليه رنج و تعب انتظار مرگ نيز، علاوه بر نفس مجازات‌، تحميل شده است‌. اما حالت دوم تحولي در خور تامل و حتي تحسين خواهد بود. از ديگر سو، از آنجا كه امكان دارد اين قانون به ويژه در مرحله تاييد با مشكلاتي مواجه شود، تدوين‌كنندگان و تنظيم‌كنندگان آن بايد از هم اكنون براي دفاع از آن در شوراي محترم نگهبان و چه در مجمع محترم تشخيص مصلحت نظام آماده باشند.

البته به نظر نمي‌رسد در اين لايحه مطلب خاصي وجود داشته باشد كه مورد مخالفت قرار گيرد كارشناسان مسائل قضايي هم در خصوص اين طرح اعتقاد دارند با توجه به رايزني‌هاي رييس قوه قضائيه با روساي دو قوه ديگر، به نظر مي‌رسد ديگر هيچ مشكلي براي تصويب اين لايحه وجود نداشته باشد و به سرعت در مجلس تصويب و به شوراي نگهبان فرستاده شود كه البته تاكنون ا ين مهم رخ نداده است‌.

۲- حذف تفاوت بين دختر و پسر

در اين لايحه تفاوت جنسيتي وجود ندارد. سن مجازات از ۹ سالگي شروع مي‌شود و تلاش خواهد شد تا از ارتكاب جرم بعدي جلوگيري گردد. اين طرح در سه گروه سني ۹ تا ۱۲، ۱۲ تا ۱۵ ۱۵ تا ۱۸ مجازات‌هايي را تعيين كرده است و در اين گروه‌ها مجازات تنبيهي نظير شلاق و اعدام در نظر گرفته نخواهد شد. اين لايحه بين دختر و پسر تفاوتي قائل نشده است‌. مجازات‌ها از سن ۹ سالگي شروع مي‌شود و تمهيداتي انديشيده شده كه از ارتكاب جرم بعدي جلوگيري كند. در حال حاضر مسووليت كيفري با سن بلوغ است‌. سياست‌هاي مورد تاكيد در طرح تشكيل دادگاه‌هاي اطفال طوري تنظيم شده كه با كنوانسيون حقوق كودك هماهنگ است‌. شدت مجازات‌ها در اين سه گروه متفاوت است‌. در اينجا جا دارد به اين نكته اشاره كنيم كه‌: «ايران در اسفند سال ۷۲ به كنوانسيون حقوق كودك ملحق شد كه در آن ما حق شرط قائل شديم و شرط كرديم در صورتي كه يكي از موارد آن كنوانسيون مغاير با اسلام باشد ما به آن عمل نكنيم‌. البته شايد يكي از ثمره‌هاي تصويب اين لايحه و اجراي آن به صورت قانون‌، همسان شدن ما با كنوانسيون است‌. حتي اين قانون قسمتي از شرط را تحت تاثير قرار مي‌دهد و امكان دارد اين شرط را از بين ببرد.»

هم‌اكنون‌، در قانون مجازات اسلامي مسووليت كيفري با سن بلوغ است‌، در قانون مجازات آمده كه اطفال‌، فاقد مسووليت كيفري هستند و در تبصره يك ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامي‌، بيان شده كه منظور از طفل كسي است كه به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد. همچنين در تبصره ماده ۱۲۱۰ قانون مدني آمده كه سن بلوغ شرعي در دختران ۹ سال و در پسران ۱۵ سال قمري است‌. براي اين امر يك دليل پزشكي ـ شرعي وجود دارد و آن اين است كه دختر و پسر در يك سن بالغ نمي‌شوند. نتيجه اينكه در حال حاضر و با قوانين فعلي‌، وقتي دختري به سن ۹ سال مي‌رسد، از نظر قانونگزار ما، فرق بين مسائل كيفري و غيركيفري را درك مي‌كند و نمي‌توان گفت سن او پايين است‌، بنابراين سن ۹ سال براي دختران و ۱۵ سال براي پسران‌، سن خروج كامل فرد از كودكي و كاملاً برابر بودن يا ساير افراد جامعه است‌!

در مورد بالغين در هر سني تفاوت مجازات وجود ندارد. البته قانونگزار در ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامي به قاضي حق داده تبديل مجازات را داشته باشد كه اين قضيه به شخصيت متهم‌، دفعات و انگيزه ارتكاب جرم بستگي دارد. خوشبختانه در لايحه جديد پيشنهاد شده است كه براي گروه سني زير ۱۸ سال مجازات اعدام پيش‌بيني نشود. در خصوص مجازات‌هاي حد، از آنجا كه مجازات‌هاي حد را نمي‌توان حذف كرد، همچنان وجود خواهند داشت‌، اما در اين مورد نحوه دادرسي براي افراد كمتر از ۱۸ سال بايد خيلي دقيق باشد و رشد عقلي مرتكب جرم بايد از سوي كارشناسان مجرز شود كه در نتيجه نگارش قانون به صورتي كه اين موضوع احراز نشود و مرتكب مشمول حد نشود به طور خلاصه نحوه دادرسي به صورتي خواهد بود كه شبهه در آن ايجاد خواهد شد و شبهه موضوع حد را رفع مي‌كند.

در خصوص مجازات قصاص‌؛ اين قانون به نحوي تنظيم شده كه رشد عقلي مرتكب كه قانونگزار تعيين كرده است زمينه اجراي قصاص باشد. البته در صورتي كه حكم قصاص صادر نشود به اولياي دم ديه تعلق مي‌گيرد. در ماده ۳۳ اين لايحه عنوان شده در جرايمي كه مجازات قانوني آن قصاص و حد است و در رشد و كمال عقل مرتكب شبهه وجود دارد حبس ابد يا اعدام به حبس از دو تا هشت سال در كانون اصلاح و تربيت تغيير مي‌كند.

مقنن همان گونه كه در انجام معاملات و اداره امور مالي‌، صغير بالغ را داراي اهليت نمي‌داند، در احراز مسووليت كيفري نيز، نبايد سن بلوغ را اماره‌اي مطلق براي پذيرش مسووليت كيفري بداند. در قانون فعلي ميان نوجوانان ۱۵ تا ۱۸ سال و بزرگسالان از نظر قانوني فرقي گذاشته نمي‌شود اما در لايحه جديد كودكان و نوجوانان براساس مقطع سني طبقه‌بندي مي‌شوند و كودكان زير ۹ سال به كلي از مسووليت كيفري مبري هستند و به دادگاه اعزام نمي‌شوند، بعلاوه برخي مجازات‌ها به يك دهم ميزان سابق تقليل يافته است‌.

هيات قضات دادگاه اطفال‌

در صورت تصويب اين لايحه دادگاه‌هاي رسيدگي به جرايم اطفال با حضور يك قاضي و چهار مشاور برگزار خواهد شد كه براي رسميت بخشيدن به جلسه حضور دو مشاور در جلسه دادگاه الزامي است‌. طبق ماده دو اين لايحه قاضي از سوي رييس قوه قضائيه و از بين قضاتي كه شايستگي آنان براي اين امر با رعايت سن و جهات ديگر (متاهل بودن و ترجيحاً داشتن فرزند، گذراندن دوره آموزشي و...) محرز بداند با داشتن حداقل پنج سال سابقه خدمت قضايي به خدمت قضايي انتخاب مي‌شود. همچنين در اين لايحه دادگاه و دادسرا تشكيلات جديدي را ايجاد مي‌كنند. به صورتي كه در معيت دادگاه يك شعبه دادسراي عمومي و انقلاب به سرپرستي يكي از معاونان دادستان و در صورت لزوم يك يا چند داديار و بازپرس داير مي‌گردد؛ مشاوراني نيز از بين شخصيت‌هاي علمي‌، فرهنگي‌، دانشگاهي‌، اداري و معتمدهاي محله اعم از شاغل يا بازنشسته كه به امور اطفال و نوجوانان آگاهي دارند انتخاب مي‌شوند. براي انتخاب مشاوران دادگاه‌، رييس حوزه قضايي هر محل عده‌اي را كه واجد شرايط بداند براي هر شعبه حداقل ۱۰ نفر مرد و زن را به رييس دادگستري استان پيشنهاد مي‌كند كه رييس دادگستري از بين آنان حداقل چهار نفر را براي دو سال تعيين خواهد كرد و البته انتخاب مجدد آنها براي دوره‌هاي بعد بلامانع است‌.

مشاوران در دادگاه‌ها نقش مشورتي دارند و به قاضي در خصوص پرونده مشاوره مي‌دهند. ولي قاضي به تنهايي حكم صادر مي‌كند و آنها هيچ نقشي در صدور حكم و يا تغيير آن ندارند. در نتيجه در دادگاه نقش اصلي در خصوص تغيير مجازات متهمان براي قاضي محفوظ است‌. براي جرايمي كه مجازات قصاص نفس و يا عضو و رجم در نظر گرفته مي‌شود، پرونده در دادگاه كيفري و با حضور قاضي و مستشاران واجد شرايط رسيدگي مي‌شود و حضور مشاوران در دادگاه الزامي است‌. همچنين جرايمي كه مجازات آنها كمتر از سه سال است يا جرايم منافي عفت براي متهمان كمتر از ۱۵ سال مستقيماً از سوي دادگاه اطفال رسيدگي مي‌شود و دادسرا هيچ نقشي در تحقيق و بررسي آن جرايم ندارد. اين يكي از ويژگي‌هاي منحصر به فرد لايحه است‌.

هم‌اكنون قضات دادگاه اطفال همه متاهل هستند و بالاي ۵ تا ۱۰ سال سابقه كار دارند. پرونده‌هاي ناموسي كه شكل حاد پيدا مي‌كند به يكي از قضات كه روحاني است ارجاع مي‌شود اما قضات دادسرا به علت اين كه به پرونده‌هاي نوجوانان رسيدگي مي‌كنند لزوماً نبايد متاهل باشند؛ اين شرايط در قانون جديد پيش‌بيني شده است‌.

به نظر نگارنده‌، قوه قضاييه در انتخاب قضات اين دادگاه‌ها بايد بسيار دقيق و سنجيده عمل كند زيرا مجرم يا دقيقتر بگوييم متهم دادگاه اطفال‌، آن اندازه كه در جلسه دادگاه تغيير و تحول روحي پيدا مي‌كند با اجراي مجازات چنين تحولي حاصل نمي‌شود. صحبت‌هاي پدرانه قضات با متهمان در دادگاه بسيار موثر است‌.



گذراندن دوران محكوميت‌

همچنين در اين لايحه براي گذراندن دوره محكوميت متهمان شرايط ويژه در نظر گرفته شده است‌. پس از تصويب اين لايحه و اجراي آن به صورت قانون هيچ يك از متهمان كمتر از ۱۸ سال در هيچ شهري به زندان نمي‌روند و متهمان در كانون اصلاح و تربيت نگهداري مي‌شوند. (كه البته شايسته اينست كه قوه قضاييه از هم اكنون ساز و كار ايجاد اين كانون‌ها را در دست مطالعه و اقدام قرار دهد.) به همين جهت در نزديكي هر دادگاه اطفال يك كانون اصلاح و تربيت ايجاد مي‌شود. كانون‌هاي اصلاح و تربيت نيز در سه گروه تقسيم‌بندي مي‌شود، قسمت نگهداري موقت‌، قسمت اصلاح و تربيت و نهايتاً زندان‌. براساس اين تقسيم‌بندي بزهكاران نيز با توجه به نوع جرم‌، تكرار جرم و وضعيت اخلاقي به سه گروه تقسيم مي‌شوند و در بخش‌هاي جداگانه نگهداري مي‌شوند. براساس اين لايحه قضات دادگاه‌هاي اطفال و نوجوانان موظف هستند هر ماه حداقل يك بار با حضور در كانون اصلاح و تربيت و بازديد از آنجا به پيشرفت اخلاقي و طرز تربيت اطفال و نوجوانان بزهكاري كه از سوي آنها مقصر شناخته شده و روانه كانون شده‌اند نظارت كنند. از ديگر اقدامات پيش‌بيني شده در اين طرح تاسيس مددكاري اجتماعي در هر حوزه قضايي است‌. اين مددكاران از بين فارغ‌التحصيلان رشته‌هاي مددكاري اجتماعي‌، علوم تربيتي‌، روانشناسي‌، جامعه‌شناسي و حقوق استخدام مي‌شوند.


اصلاح قرار بازداشت موقت‌

تبصره ۱ از ماده ۲۲۴ قانون آيين دادرسي كيفري مصوب ۱۳۷۸ در خصوص رسيدگي به جرايم اطفال است‌. در اين تبصره بدون اينكه اشاره‌اي به بازداشت موقت اطفال شده باشد چنين مقرر گرديده كه‌: «... در صورتي كه نگهداري اطفال براي انجام تحقيقات يا جلوگيري از تباني‌، نظر به اهميت جرم‌، ضرورت داشته باشد يا طفل‌، ولي يا سرپرست نداشته باشد يا ولي و سرپرست او حاضر به التزام يا دادن وثيقه نباشد و شخص ديگري نيز به نحوي كه فوقاً اشاره شد التزام يا وثيقه ندهد طفل متهم تا صدور راي و اجراي آن در كانون اصلاح و تربيت به طور موقت نگهداري خواهد شد».

به طوري كه ملاحظه مي‌شود مقصود از به طور موقت نگهداري خواهد شد همان بازداشت موقت است‌، يعني در نهايت بدون صدور قرار، زيرا ماده مرقوم و مواد بعدي اشاره‌اي به صدور قرار بازداشت موقت در خصوص اطفال نداشته بلكه فقط به نگهداري موقت اشاره كرده كه مي‌توان آن را قسمتي از قرار بازداشت موقت در خصوص اطفال دانست‌. به لحاظ آثار منفي قرار بازداشت موقت قبل از محاكمه‌، از حيث خطر آلودگي به بزهكاري بخصوص درباره اطفال و نوجوانان و نيز مغايرت آن با اصل برائت به جهت تجانس با حبس‌، حسب موازين فقهي و قواعد بين‌المللي و اصول آيين‌دادرسي كيفري‌، صدور قرار بازداشت موقت در مرحله تحقيقات و رسيدگي به اتهام اشخاص بزرگسال‌، تحت شرايط و مقررات ويژه‌اي با رعايت احتياط و حزم آن هم در جرايم واجد درجه خطرناكي شديد مثل قتل عمد امكان‌پذير است‌.

در هنگام تحقيق و رسيدگي به اتهام كودكان و نوجوانان‌، بازداشت پيش از محاكمه از حساسيت و ظرافت بيشتري برخوردار است‌. با توجه به بند ب پيمان حقوق كودك كه اشعار مي‌دارد: «هيچ كودكي نبايد به طور غيرقانوني و يا اختياري زنداني شود. دستگيري‌، بازداشت و يا زنداني كردن يك كودك مي‌بايست مطابق با قانون باشد تنها به عنوان آخرين راه چاره و براي كوتاه‌ترين مدت ممكن بايد بدان متوسل شد». ماده ۱۳ حداقل قواعد استاندارد سازمان ملل براي دادرسي ويژه اطفال‌، بازداشت پيش از محاكمه بايد به عنوان آخرين چاره و براي كوتاهترين مدت زمان بكار گرفته شود. توجه به اين نكته ضروري است كه قاضي دادگاه اطفال به هيچ وجه نبايد امكان آلودگي اطفال و نوجوانان تحت بازداشت موقت را به بزهكاري ناديده بگيرد و بايسته است براي در اختيار داشتن ايشان از روش‌هاي جايگزين بهره گيرد. اقداماتي از قبيل سپردن به والدين يا سرپرستان قانوني و در صورت فقدان يا عدم صلاحيت آنها به اشخاص ديگر با تعهد معرفي كردن در صورت نياز به نزد مقامات قضايي‌، نگهداري در محيط آموزشي و در نهايت اخذ التزام به قيد وجه التزام‌، اخذ كفيل به قيد وجه‌الكفاله‌، سپردن وثيقه از ناحيه والدين يا سرپرستان قانوني يا اشخاص ديگر براي منظور فوق مي‌تواند راهكارهايي مناسب براي جلوگيري از مضرات بازداشت موقت اطفال و نوجوانان باشد.

هم اكنون در حقوق ايران طبق ماده ۲۲۴ قانون آيين دادري كيفري نگهداري موقت پيش از محاكمه طفل يا نوجوان در كانون اصلاح و تربيت كودكان‌، يا محل مناسب ديگري در صورت فقدان كانون اصلاح و تربيت به تشخيص دادگاه در دو فرض پيش‌بيني شده است‌:

فرض اول‌: در صورتي كه نگهداري طفل براي انجام تحقيقات يا جلوگيري از تباني نظر به اهميت جرم ضرورت داشته باشد.

فرض دوم‌: چنانچه ضرورتي به نگهداري طفل يا نوجوان نباشد اما براي دسترسي و معرفي او در مواقع لزوم به مقامات قضايي‌، طفل يا نوجوان ولي يا سرپرست قانوني نداشته يا ولي يا سرپرست قانوني او حاضر به التزام به قيد وجه التزام يا دادن وثيقه نباشند و شخص ديگري نيز التزام و وثيقه ندهد.

اشكال عمده ماده مزبور اينست كه در فرض اول مقنن مبادرت به احصاي جرايم داراي وصف خطرناكي شديد كه اهميت جرم ضرورت بازداشت را توجيه مي‌كند، نكرده است‌. چرا كه طبق اصول آيين دادرسي كيفري ايران بازداشت موقت مبتني بر درجه خطرناكي شديد جرم است‌.

مفاد ماده ۱۹ لايحه پيشنهادي قانون تشكيل دادگاه اطفال و نوجوانان به رفع نقص قانون فعلي پرداخته است‌:

اولاً؛ نگهداري موقت اطفال و نوجوانان ۶ تا ۱۲ سال مجاز نيست‌. اين افراد بايد به ولي يا سرپرست قانوني يا در صورت فقدان آنان به هر شخص حقيقي يا حقوقي كه دادگاه مصلحت بداند، سپرده شوند، اشخاص مذكور ملزمند هرگاه حضور طفل يا نوجوان لازم باشد، او را به دادگاه معرفي كنند.

ثانياً؛ در مورد اطفال و نوجوانان ۱۲ تا ۱۸ سال تمام‌؛ به تشخيص دادسرا يا دادگاه بترتيب فوق اقدام مي‌شود و يا متهم با اخذ كفيل آزاد مي‌شود.

ثالثاً؛ فقط در جرايم موجب قصاص يا اعدام يا حد يا حبس ابد يا ۳ سال حبس به بالا، حسب مورد دادسرا يا دادگاه اطفال و نوجوانان مي‌تواند با رعايت ضوابط مقرر در قانون آيين دادري كيفري قرار بازداشت موقت صادر كند.

ساز و كارهاي نوين در لايحه‌

در اين لايحه بحث تشكيل پليس ويژه اطفال پيش‌بيني شده است كه براساس آن وزارت كشور از زمان آغاز به كار اين قانون شش ماه فرصت دارد طرح آن را به مجلس ارائه دهد. همچنين به بحث پيشگيري از وقوع جرم و اصلاح مجرمان نظر ويژه‌اي شده است‌. بعلاوه دادسراها الزام به بحث ميانجيگري دارند و بايد سعي كنند با دعوت طرفين بين آنها سازش به وجود آورند. مهمتر آنكه بحث وكيل براي جرايم اطفال الزامي است‌. هم‌اكنون در دادگاه‌هاي اطفال همواره دو وكيل از صبح تا پايان وقت اداري در دادگاه حضور دارند كه اگر پرونده‌اي در همان روز ارجاع و مطرح شود، وكيل در دادگاه باشد و به علت عدم حضور وكيل‌، رسيدگي به پرونده به روز بعد موكول نشود. وكلاي حاضر در دادگاه اطفال را كانون وكلاي دادگستري با تمايل خودشان معرفي كرده است كه اغلب به صورت تبرعي به امر دفاع از اطفال و نوجوانان مي‌پردازند. افزون بر مواد فوق لايحه مذكور بر مجازات جايگزين تاكيد دارد. تا زماني كه مجازات جايگزين شكل قانوني به خود نگيرد بسياري از قضات در صدور چنين حكمي احتياط مي‌كنند. حبس در منزل‌، فعاليت‌هاي عام‌المنفعه‌، حبس‌هاي منقطع مانند ۲ روز در هفته نمونه‌هايي از مجازات جايگزين حبس براي نوجوانان است و جنبه اصلاحي آن بسيار موثر است‌.


تاثير فوري لايحه پيش از تصويب‌

موارد مطروحه كه همگي براي كارشناسان و حقوقدانان بسيار مثبت بنظر مي‌رسند، در صورت اجرا، درمان بسياري از مشكلات در حوزه جرايم اطفال خواهند بود. تاثير فوري اين لايحه احتمالاً آن خواهد بود كه اجراي برخي مجازات‌هاي تعيين شده اعدام براي شماري از افراد از سوي ادارات اجراي احكام به حالت تعليق در خواهد آمد. اين اميدواري براي شمار زيادي از فعالان حقوق كودك و حقوق بشر نيز مطرح است‌. مسعوده مشايخ‌، از مديران ارشد بنياد حقوق كودكان در ايران‌، مي‌گويد روش قبلي براي محكومان به اعدام كه زير هجده سال بودند، بسيار زجرآور بود. براساس روشي كه تاكنون اعمال مي‌شده‌، اگر يك نوجوان زير هجده سال به اعدام محكوم مي‌شد، اجراي حكم تا هجده ساله شدن فرد محكوم به تاخير مي‌افتاد. خانم مشايخ ابراز اميدواري مي‌كند كه اجراي برخي احكام از قبل صادر شده براي اعدام افراد زير هجده سال متوقف شود، هر چند اعدام اخير دختري در استان مازندران در آستانه اعلام جزئيات اين لايحه اتفاق افتاد. خانم مشايخ مي‌گويد اعدام دختر ياد شده بر سر سن واقعي او اختلافات و شبهاتي را ايجاد كرد و در حالي كه شناسنامه دخترك رقم شانزده را نشان مي‌داد، اما كارشناسان پزشكي قانوني او را ۲۲ ساله دانستند. گرچه براي اتفاقي كه افتاده كاري نمي‌توان كرد اما مسعوده مشايخ مي‌گويد: البته ۳ محكوم به اعدام در تهران هستند كه مي‌توانند از لايحه مطرح شده بهره‌مند شوند. وي ابراز اميدواري مي‌كند كه اين سه تن‌، كه يكي از آنها به سن ۱۸ سالگي رسيده است اعدام نشود.

شكل و فضاي كنوني دادگاه اطفال‌

هدف قانونگزار ايجاد مكاني بود كه به هيچ وجه شبيه مراجع انتظامي و قضايي بزرگسالان نباشد اما عملاً اين گونه نيست و دادسرايي كه براي نوجوانان در نظر گرفته شده منعي در رسيدگي به پرونده بزرگسالان ندارد و اين يك مشكل است كه دستگاه قضايي بايد آن را برطرف كند. دادسراي نوجوانان بايد در نزديكي دادگاه باشد اما وجود هر دو در يك ساختمان به مصلحت نيست‌.

در مورد شكل و فضاي دادگاه‌هاي اطفال و نوجوانان‌، ممكن است كه از فضاهايي با رنگ‌آميزي متفاوت استفاده شود ولي شكل و نماي دادگاه اصولاً يكسان است‌.

سخن آخر

اجراي آئين دادرسي اطفال‌، تحولي شگرف در امر دادرسي و رسيدگي به اتهامات اطفال و نوجوانان پديد خواهد آورد. هم سطح شدن قوانين مربوط به مجازات اطفال در ايران با قوانين مربوط به كنوانسيون بين‌المللي كودك به عنوان گامي مثبت براي قوه قضائيه ايران ثبت خواهد شد و از فشار افكار عمومي در داخل و خارج ايران بر اين قوه و احكام آن خواهد كاست‌. حال بايد ديد اين لايحه در شوراي نگهبان و مجلس هفتم به چه نحوي به تصويب خواهد رسيد. گرچه همانطور كه قبلاً نيز اشاره كرديم‌، نشانه‌ها حاكي است كه اين لايحه با مشكل خاصي در مجلس و شوراي نگهبان روبرو نخواهد شد.
فهرست


  * لايحه قانوني تشكيل دادگاه اطفال و نوجوانان ۲۴ آذر ۱۳۸۲

فصل نخست‌: تشكيلات و صلاحيت‌

ماده ۱ ـ دادگاه اطفال و نوجوانان از يك قاضي و دو مشاور تشكيل مي‌شود.

ماده ۲ ـ قاضي دادگاه و دادسراي اطفال و نوجوانان را رييس قوه قضائيه از بين قضاتي كه شايستگي آنان را براي اين امر با رعايت سن و وجهات ديگر (از قبيل تاهل و ترجيحاً داشتن فرزند، گذراندن دوره آموزشي و...) محرز بداند با داشتن حداقل ۵ سال سابقه خدمات قضايي انتخاب مي‌كند.

مشاوران از بين شخصيت‌هاي علمي‌، فرهنگي‌، دانشگاهي‌، اداري اعم از شاغل يا بازنشسته يا معتمدان محل كه به امور اطفال و نوجوانان آشنا هستند و آگاهي و تجربه كافي داشته باشند، انتخاب مي‌شوند.

تبصره ۱: براي انتخاب مشاوران دادگاههاي اطفال و نوجوانان‌، رييس حوزه قضايي هر محل عده‌اي را كه واجد شرايط بداند و براي هر شعبه حداقل ۱۰ نفر را براي مدت ۲ سال به اين سمت تعيين مي‌كند. انتخاب مجدد آنان بلامانع است‌. راي مشاوران مشورتي است‌.

تبصره ۲: حق‌الزحمه مشاوران براي هر جلسه حضور به ميزاني است كه در آيين‌نامه‌اي كه توسط وزير دادگستري تهيه و به تصويب رييس قوه قضائيه مي‌رسد تعيين و توسط رييس كل دادگستري استان پرداخت مي‌شود.

ماده ۳ ـ هرگاه قاضي دادگاه اطفال و نوجوانان به جهتي از جهات قانوني از انجام وظيفه باز بماند حسب مورد با موافقت رييس قوه قضائيه‌، رييس دادگستري يا دادستان مي‌توانند شخصاً به جاي او انجام وظيفه كنند يا يكي از قضات واجد شرايط را به جاي قاضي دادگاه اطفال و نوجوانان به طور موقت مامور رسيدگي نمايند.

ماده ۴ ـ در معيت دادگاههاي اطفال و نوجوانان و در محل تشكيل آن شعبه‌اي از دادسراي عمومي و انقلاب به سرپرستي يكي از معاونان دادستان و در صورت لزوم يك يا چند داديار و بازپرس داير مي‌گردد.

ماده ۵ ـ در هر حوزه قضايي شهرستان يك يا چند شعبه دادگاه اطفال و نوجوانان بر حسب نياز تشكيل مي‌شود. تا زماني كه دادگاه اطفال و نوجوانان در محلي تشكيل نشده است به كليه جرائم اطفال و نوجوانان در شعبه دادگاه عمومي جزايي يا دادگاهي كه وظايف آن را انجام مي‌دهد مطابق اين قانون رسيدگي مي‌شود.

ماده ۶ ـ رسيدگي به جرايمي كه مجازات قانوني آنها قصاص عضوو يا قصاص نفس يا اعدام يا رجم يا صلب و يا حبس ابد باشد در دادگاه كيفري استان بعمل خواهد آمد.

تبصره ۱: در هر استان شعبه يا شعبي جهت رسيدگي به جرايم موضوع اين ماده از بين قضاتي كه صلاحيت رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان را دارند با ابلاغ رييس قوه قضاييه تعيين مي‌گردد.

تبصره ۲: دادگاه كيفري استان براي رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان در مركز يا شهرستان‌هاي تابع آن استان كه جرم در آن محل ارتكاب يافته و يا متهم دستگير و يا اقامت دارد حسب مورد تشكيل مي‌شود.

تبصره ۳: حضور مشاوران براي رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان در دادگاه كيفري استان الزامي است‌.

ماده ۷ ـ رييس دادگستري يا رييس كل دادگاههاي شهرستان حسب مورد رياست دادگاههاي اطفال و نوجوانان را نيز بر عهده دارد.

ماده ۸ ـ مرجع رسيدگي به درخواست تجديدنظر آراء و تصميمات دادگاههاي اطفال و نوجوانان شعبه‌اي از دادگاه تجديدنظر استان است كه با ابلاغ رييس قوه قضائيه تعيين مي‌گردد.

ماده ۹ ـ به كليه جرايم اطفال و نوجواناني كه سن آنان بيش از ۹ سال و كمتر از ۱۸ سال تمام خورشيدي است در دادگاه اطفال و نوجوانان رسيدگي مي‌شود.

ماده ۱۰ ـ اطفال در صورت ارتكاب جرم‌، مبري از مسووليت كيفري هستند و ترتيب آنان با نظر دادگاه به نحو مقرر در مواد آتي است‌.

تبصره ۱: منظور از طفل كسي است كه به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد.

تبصره ۲: ملاك صلاحيت دادگاه و تعيين نوع و ميزان مجازات سن متهم در زمان ارتكاب جرم است‌.

ماده ۱۱ ـ هرگاه يك يا چند طفل يا نوجوان با مشاركت يا معاونت اشخاص بزرگسال مرتكب جرم شوند، فقط به جرايم اطفال و نوجوانان در دادگاه اطفال و نوجوانان رسيدگي مي‌شود.

ماده ۱۲ ـ در صورت اختلاف در صلاحيت بين دادگاههاي اطفال و نوجوانان‌، حل اختلاف بر طبق مقررات آيين دادرسي مدني بعمل مي‌آيد.

تبصره‌: در صورت اختلاف در صلاحيت دادگاه و دادسراي اطفال و نوجوانان‌، نظر دادگاه متبع است‌.



فصل دوم‌: آيين دادرسي‌

ماده ۱۳ ـ كليه اقدامات اعم از تعقيب‌، تحقيق و رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان كمتر از ۱۵ سال تمام خورشيدي‌، به شرط آنكه مجازات قانوني جرم ارتكابي فقط حبس كمتر از ۳ سال و يا جرم منافي عفت باشد، توسط دادگاه اطفال و نوجوانان به عمل مي‌آيد و دادگاه مذكور كليه وظايفي را كه بر طبق قانون به عهد ضابطان دادگستري است انجام مي‌دهد. در غير از موارد مذكور، تعقيب و تحقيقات مقدماتي توسط دادسرا بر طبق اين قانون انجام مي‌شود.

تبصره‌: در جرايم مشهود، هرگاه مرتكب طفل يا نوجوان باشد، ضابطان دادگستري مكلف‌اند پس از دستگيري‌، متهم را بي‌درنگ‌، حسب مورد، به دادسرا يا به دادگاه اطفال و نوجوانان معرفي نمايند، انقضاء وقت اداري و نيز ايام تعطيل مانع از رجوع به دادسرا يا دادگاه اطفال و نوجوانان نيست‌.

ماده ۱۴ ـ در جرايمي كه مجازات قانوني آن كمتر از ۳ سال حبس يا مجازات تعزيري ديگري غير از حبس‌، خواه به تنهايي يا توام با مجازات‌هاي ديگر باشند، دادسرا يا دادگاه مي‌تواند با ملاحظه شخصيت‌، منش‌، وضع اجتماعي و تحصيلي متهم و اوضاع و احوال وقوع جرم‌، تعقيب كيفري را به شرطي كه متهم شاكي يا مدعي خصوصي نداشته باشد، حسب مورد موقوف يا از يك تا سه سال معلق كند.

تبصره‌: دادسرا يا دادگاه ضمن صدور قرار تعليق تعقيب به متهم متذكر مي‌شود كه اگر ظرف مدت مذكور از تاريخ صدور قرار مرتكب جرم ديگري گردد، علاوه بر اين جرم به اتهام سابق نيز تحت تعقيب قرار مي‌گيرد.

ماده ۱۵ ـ دادسرا يا دادگاه حسب مورد براي حل و فصل دعوي جبران خسارت ناشي از جرم يا سازش طرفين موضوع را به شوراي حل اختلاف‌، مددكاران اجتماعي يا هر شخص صالح ديگري به عنوان ميانجي ارجاع مي‌كند. ميانجي كوشش لازم و جهد كافي به برقراري سازش بين طرفين به عمل مي‌آورد و در هر صورت گزارش اقدامات خود را براي اخذ تصميم در مهلتي كه دادسرا يا دادگاه تعيين مي‌كند، تسليم مي‌كند. دادسرا پس از وصول گزارش ميانجي دال بر سازش طرفين قرار موقوفي تعقيب صادر و در صورت عدم سازش پرونده را براي اخذ تصميم به دادگاه ارسال مي‌دارد. دادگاه نيز پس از وصول گزارش حسب مورد قرار موقوفي تعقيب صادر و يا شروع به رسيدگي مي‌كند.

تبصره‌: اقدام به سازش ضمن اجراي حكم نيز جايز است‌.

ماده ۱۶ ـ در جريان تحقيقات مقدماتي‌، دادگاه اطفال و نوجوانان متهمان بين ۹ سال تا ۱۵ سال تمام را به والدين يا سرپرست قانوني يا در فقدان آنان به هر شخص حقيقي يا حقوقي كه مصلحت بداند مي‌سپارد. اشخاص مذكور ملزمند هرگاه حضور طفل يا نوجوان لازم باشد او را به دادگاه معرفي نمايند. طفل يا نوجوان نيز ملزم به معرفي خود به دادگاه است‌.

در مورد متهمان بين ۱۵ سال تا ۱۸ سال تمام نيز به تشخيص دادسرا يا دادگاه اطفال و نوجوانان حسب مورد يا به ترتيب فوق اقدام مي‌شود يا متهم با اخذ كفيل آزاد مي‌گردد و در صورت عجز از معرفي كفيل يا در جرايم عليه امنيت و يا جرايمي كه مجازات قانوني آن اعدام يا حد يا قصاص يا بيش از خمس ديه كامل و يا ۳ سال يا بيش از ۳ سال حبس است‌، دادسرا يا دادگاه مي‌تواند در موارد ذيل قرار نگهداري موقت متهمان ۱۵ تا ۱۸ سال را در كانون اصلاح و تربيت صادر كند:

الف‌. احتمال از بين رفتن آثار و دلايل جرم‌.

ب‌. تباني متهم با متهمان ديگر يا شهود يا مطلعان واقعه‌.

ج‌. جلوگيري از اداي شهادت شهود.

د. بيم فرار يا مخفي شدن متهم‌.

ماده ۱۷ ـ پس از پايان تحقيقات مقدماتي چنانچه عمل انتسابي جرم نباشد يا دلايل كافي بر توجه اتهام وجود نداشته باشد يا متهم به جهات ديگر قانوني قابل تعقيب نباشد، دادسرا يا دادگاه اطفال و نوجوانان حسب مورد قرار منع يا موقوفي تعقيب يا حكم بر برائت صادر مي‌كند و در غير اين صورت پرونده با صدور كيفرخواست به دادگاه اطفال و نوجوانان ارسال مي‌شود و اگر موضوع بدواً در دادگاه مطرح شده باشد دادگاه قرار رسيدگي صادر وقت جلسه رسيدگي را به ولي يا سرپرست قانوني طفل يا نوجوان‌، وكيل وي و دادستان ابلاغ مي‌كند.

تبصره ۱: هرگاه در موقع رسيدگي سن متهم ۱۸ سال و بيشتر باشد، وقت دادرسي به متهم يا وكيل او ابلاغ مي‌شود.

تبصره ۲: در جرايمي كه مجازات قانوني آن كمتر از ۳ سال حبس و يا مجازات تعزيري ديگري غير از حبس خواه به تنهايي يا توام با مجازات‌هاي ديگر باشد، هرگاه متهم و ولي يا سرپرست قانوني او و همچنين در صورت داشتن وكيل‌، وكيل او حاضر باشند و درخواست رسيدگي نمايند و موجبات رسيدگي نيز فراهم باشد، دادگاه مي‌تواند بدون تعيين وقت‌، رسيدگي و اتخاذ تصميم كند.

ماده ۱۸ ـ دادگاه اطفال و نوجوانان به كليه جرايم اطفال و نوجوانان با حضور دادستان يا نماينده او رسيدگي مي‌نمايد. در دادگاه اطفال و نوجوانان اوليا يا سرپرست اطفال و نوجوانان و وكيل مدافع و اشخاصي كه نظر آنان در تحقيقات مقدماتي جلب شده و شهود و مطلعان و نماينده كانون اصلاح و تربيت حاضر مي‌شوند. حضور اشخاص ديگر در جلسه رسيدگي با موافقت دادگاه بلامانع است‌. انتشار جريان رسيدگي يا افشاي هويت و مشخصات متهم به وسيله مطبوعات يا ساير رسانه‌هاي گروهي يا به هر طريق ديگر ممنوع است و متخلفان به پانصد هزار تا پنج ميليون ريال جريمه نقدي محكوم مي‌شوند.

ماده ۱۹ ـ هرگاه دادگاه اطفال و نوجوانان تحقيقاتي را در مورد وضع جسماني و رواني طفل يا نوجوان يا والدين او و همچنين وضع خانوادگي و محيط معاشرت او لازم بداند، مي‌تواند تحقيقات مذكور را خود يا با جلب نظر متخصصان يا مددكاران اجتماعي يا اشخاص صلاحيتدار انجام دهد. در اين صورت دادگاه با توجه به تحقيقات انجام شده يا نظريات رسيده تصميم مقتضي اتخاذ مي‌كند.

تبصره‌: در جرايمي كه مجازات قانوني آن اعدام يا قصاص يا حد يا حبس ابد يا بيش از ۳ سال حبس است انجام تحقيقات مذكور در اين ماده الزامي است‌.

ماده ۲۰ ـ هرگاه مصلحت طفل يا نوجوان اقتضاء كند ممكن است رسيدگي در تمام مدت دادرسي يا در قسمتي از آن در غياب او به عمل آيد. راي دادگاه در هر صورت حضوري محسوب مي‌شود.

ماده ۲۱ ـ در جرايمي كه مجازات قانوني آن‌، اعدام يا حد يا قصاص يا بيش از خمس ديه كامل يا ۳ سال يا يبش از ۳ سال حبس باشد، دادگاه اطفال و نوجوانان به ولي يا سرپرست قانوني متهم اعلام مي‌كند كه وكيل براي او تعيين كند در غير اين صورت دادگاه وكيل تسخيري براي متهم تعيين مي‌كند.

در جرايمي كه مجازات قانوني آن جريمه نقدي يا شلاق و يا كمتر از ۳ سال حبس باشد، ولي يا سرپرست قانوني طفل مي‌تواند براي دفاع از او در دادگاه حاضر شود يا وكيل براي دفاع از او تعيين كند.

ماده ۲۲ ـ دادگاه مي‌تواند پس از رسيدگي و احراز مجرميت‌، صدور راي را با توجه به وضع طفل يا نوجوان با تعيين دستورهاي مقرر در مواد ۲۹ و ۳۰ حداكثر تا ۲ سال به تعويق بيندازد. هرگاه طفل يا نوجوان در اين مدت دستور دادگاه را اجرا كرده باشد، دادگاه پس از دريافت گزارش مددكار اجتماعي مبني بر حسن رفتار طفل يا نوجوان مي‌تواند قرار موقوفي تعقيب صادر يا طفل يا نوجوان را از مجازات معاف كند و يا با رعايت تخفيف حكم مقتضي صادر كند.

ماده ۲۳ ـ به دادخواست ضرر و زيان مدعي خصوصي نيز در دادگاه اطفال و نوجوانان بر طبق قانون رسيدگي و حكم مقتضي صادر مي‌شود. در هنگام رسيدگي به دعوي ضرر و زيان‌، حضور طفل يا نوجوان لازم نيست‌، مگر در صورتي كه توضيحات طفل يا نوجوان براي صدور راي ضرورت داشته باشد.

ماده ۲۴ ـ آراء و تصميمات دادگاه اطفال و نوجوانان علاوه بر محكوم عليه به ولي يا سرپرست قانوني او و در صورت داشتن وكيل به وكيل وي نيز ابلاغ مي‌شود و در تمامي موارد قابل تجديدنظر است‌. مهلت درخواست تجديد نظر ۲۰ روز از آخرين تاريخ ابلاغ است‌.

ماده ۲۵ ـ درخواست تجديدنظر را مي‌توان مستقيماً به دفتر دادگاه صادركننده حكم يا دفتر دادگاه تجديدنظر يا چنانچه طفل يا نوجوان در كانون اصلاح و تربيت نگهداري مي‌شود به دفتر كانون اصلاح و تربيت تسليم نمود.

ماده ۲۶ ـ درخواست تجديدنظر حسب مورد از طرف ولي يا سرپرست قانوني طفل يا نوجوان‌، وكيل وي و يا خود او به عمل مي‌آيد. دادستان نيز هرگاه حكم دادگاه را مخالف قانون بداند، مي‌تواند درخواست تجديدنظر كند. شاكي خصوصي فقط از حكم مربوط به ضرر و زيان و برائت يا قرار منع تعقيب مي‌تواند تجديد نظرخواهي كند.

ماده ۲۷ ـ رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان بر طبق مقررات اين قانون انجام مي‌شود و در غير از موارد مذكور در اين قانون تابع مقررات عمومي آيين دادرسي كيفري است‌.



فصل سوم‌: آراء و تصميمات‌

ماده ۲۹ ـ درباره اطفال و نوجواناني كه سن آنان بيش از ۹ سال و تا ۱۲ سال تمام خورشيدي است‌، در صورت ارتكاب جرم‌، دادگاه يكي از تصميمات زير را حسب مورد اتخاذ مي‌كند:

الف‌. تسليم به والدين يا به اولياء و يا سرپرست قانوني با اخذ تعهد به تاديب و تربيت و مواظبت در حسن اخلاق طفل‌. هرگاه دادگاه مصلحت بداند مي‌تواند بر حسب مورد از اشخاص مذكور تعهد به انجام اموري از اين قبيل اخذ كند:

۱. مراجعه به مددكار اجتماعي يا روانشناس و همكاري با آنان‌.

۲. فرستادن طفل يا نوجوان به يك موسسه آموزشي و فرهنگي به منظور تحصيل يا حرفه‌آموزي‌.

۳. اقدام لازم جهت درمان يا ترك اعتياد طفل يا نوجوان تحت نظر پزشك‌.

۴. جلوگيري از معاشرت طفل يا نوجوان با اشخاصي كه دادگاه ارتباط با آنها را براي طفل يا نوجوان مضر تشخيص مي‌دهد.

۵. جلوگيري از رفت و آمد طفل يا نوجوان به محل‌هاي معين‌.

ب‌. تسليم به اشخاص حقيقي يا حقوقي ديگري كه دادگاه به مصلحت طفل يا نوجوان بداند با اخذ تعهد به انجام دستورهاي دادگاه در موارد زير:

۱. عدم صلاحيت والدين‌، اولياء يا سرپرست قانوني طفل يا نوجوان‌.

۲. عدم امكان الزام والدين‌، اولياء يا سرپرست قانوني به تاديب‌، تربيت و مواظبت در حسن اخلاق طفل يا نوجوان‌.

ماده ۳۰ ـ درباره اطفال و نوجواناني كه سن آنان بيش از ۱۲ سال و تا ۱۵ سال تمام خورشيدي است‌، در صورت ارتكاب جرم‌، دادگاه يكي از تصميمات زير را حسب مورد اتخاذ مي‌كند:

الف‌. تسليم به والدين يا به اولياء و يا سرپرست قانوني با اخذ تعهد به تاديب و تربيت و مواظبت در حسن اخلاق طفل يا نوجوان‌.

هرگاه دادگاه مصلحت بداند، مي‌تواند حسب مورد از اشخاص مذكور تعهد به انجام اموري از اين قبيل اخذ كند:

۱. مراجعه به مددكار اجتماعي يا روانشناس و همكاري با آنان‌.

۲. فرستادن طفل يا نوجوان به يك موسسه آموزشي و فرهنگي به منظور تحصيل يا حرفه‌آموزي‌.

۳. اقدام لازم جهت درمان يا ترك اعتياد طفل يا نوجوان تحت نظر پزشك‌.

۴. جلوگيري از معاشرت طفل يا نوجوان با اشخاصي كه دادگاه ارتباط با آنها را براي طفل يا نوجوان مضر تشخيص مي‌دهد.

۵. جلوگيري از رفت و آمد طفل يا نوجوان به محل‌هاي معين‌.

ب‌. سرزنش و نصيحت بوسيله قاضي دادگاه‌.

ج‌. نگهداري در كانون اصلاح و تربيت از ۳ ماه تا يك سال در مورد جرايمي كه مجازات قانوني آن ۳ سال يا بيش از ۳ سال حبس است‌.

تبصره‌: در مورد تصميمات مذكور در بندهاي الف و ب مواد ۲۹ و ۳۰ اين قانون‌، دادگاه اطفال و نوجوانان مي‌تواند با توجه به تحقيقات به عمل آمده و همچنين گزارش‌هاي مددكاران اجتماعي از وضع طفل يا نوجوان و رفتار او در تصميم خود هر چند بار كه مصلحت طفل يا نوجوان اقتضاء كند، تجديدنظر كند.

ماده ۳۱ ـ درباره نوجواناني كه سن آنان بيش از ۱۵ سال و تا ۱۸ سال تمام خورشيدي است مجازات‌هاي زير اجرا مي‌شود:

۱. حبس در كانون اصلاح و تربيت تا يك سال و يا پرداخت جريمه نقدي تا يك ميليون ريال‌، در مورد جرايمي كه مجازات قانوني آن تا ۳ سال حبس يا مجازات ديگري غير از حبس باشد.

۲. حبس در كانون اصلاح و تربيت از ۶ ماه تا۳ سال در مورد جرايمي كه مجازات قانوني آن ۳ سال يا بيش از ۳ سال حبس باشد.

۳. حبس در كانون اصلاح و تربيت از ۲ سال تا ۸ سال در مورد جرايمي كه مجازات قانوني آن حبس ابد يا اعدام باشد.

تبصره ۱: هرگاه با توجه به وضع محكوم عليه و جرم ارتكابي‌، به جاي مجازات حبس يا جريمه نقدي موضوع بند ۱ اين ماده‌، انجام دادن خدمات عمومي مانند آموزش حرفه و فن‌، كار در مراكز نگهداري معلولان و سالمندان‌، نظافت و آبياري درختان و فضاي سبز پارك‌ها مناسب باشد، دادگاه مي‌تواند با رضايت محكوم عليه او را به انجام دادن آن خدمات تحت مراقبت مددكار اجتماعي محكوم كند، مشروط بر آنكه ميزان آن براي افراد غيرشاغل بيش از ۸ ساعت كار روزانه و در مورد شاغلان جمعاً بيش از ۱۲ ساعت نباشد. مجموع ساعات خدمات عمومي نبايد ماهانه بيش از ۲۴۰ ساعت باشد.

تبصره ۲: هرگاه محكوم عليه بدون عذر موجه از انجام دادن خدمات عمومي امتناع كند، دادگاه مي‌تواند پس از دريافت گزارش مددكار اجتماعي‌، براي بار اول‌، ساعات كار خدمات عمومي را تا يك چهارم افزايش دهد و در صورت تكرار آن را به خدمات عمومي ديگر تبديل يا به يكي از مجازات‌هاي مندرج در بند ۱ محكوم كند.

تبصره ۳: دادگاه مي‌تواند با توجه به وضع محكم عليه و جرم ارتكابي مجازات حبس يا جريمه نقدي موضع بند ۱ اين ماده را به اقامت در محل سكونت در ساعاتي كه دادگاه تعيين مي‌كند يا به حبس در كانون اصلاح و تربيت در دو روز آخر هفته تبديل كند.

ماده ۳۲ ـ در مورد نگهداري يا محكوميت به حبس در كانون اصلاح و تربيت‌، دادگاه اطفال و نوجوانان مي‌تواند با توجه به گزارش‌هاي رسيده از وضع طفل يا نوجوان و رفتار او در كانون اصلاح و تربيت يك بار در تصميمات قطعي شده سابق تجديدنظر كند، به اين ترتيب كه مدت تصميم يا محكوميت را يك چهارم تقليل دهد يا نگهداري در كانون اصلاح و تربيت را به تسليم طفل يا نوجوان به ولي يا سرپرست قانوني تبديل كند. تصميم دادگاه مبني بر تجديد نظر در صورتي اتخاذ مي‌شود كه طفل يا نوجوان حداقل يك سوم از مدت نگهداري يا محكوميت به حبس در كانون اصلاح و تربيت را گذرانده باشد. تصميم دادگاه در اين مورد قطعي است‌. اين امر مانع از استفاده از آزادي مشروط و ساير تخفيف‌ها با تحقق شرايط آنها نخواهد بود.

ماده ۳۳ ـ در جرايمي كه مجازات قانوني آن قصاص يا حد است‌، هرگاه در رشد و كمال عقل مرتكب شبهه وجود داشته باشد دادگاه اطفال و نوجوانان وي را به يكي از مجازات‌هاي مذكور در بند ۲ و ۳ ماده ۳۱ اين قانون محكوم مي‌كند.

تبصره‌: دادگاه اطفال و نوجوانان براي تشخيص رشد و كمال عقل مي‌تواند از نظر پزشكي قانوني يا از هر طريق ديگري كه مقتضي بداند، استفاده كند.

ماده ۳۴ ـ در جرايمي كه مستلزم پرداخت ديه يا ضمان است دادگاه مطابق قانون حكم به پرداخت ديه و خسارت صادر مي‌كند.

ماده ۳۵ ـ در مورد تعدد جرم در جرايم مستلزم تعزير يا مجازات بازدارنده دادگاه مكلف است براي هر يك از جرايم ارتكابي مجازات جداگانه تعيين كند. در اين صورت فقط مجازات اشد قابل اجرا خواهد بود. هرگاه فعل واحدي داراي عناوين متعدد جرم باشد مجازات جرمي داده مي‌شود كه اشد است و چنانچه مجموع جرايم ارتكابي در قانون عنوان جرم خاصي داشته باشد مرتكب به مجازات مقرر در قانون براي آن جرم محكوم مي‌شود.

ماده ۳۶ ـ مقررات تكرار جرم در مورد اطفال و نوجوانان رعايت نمي‌شود.



فصل چهارم‌: تخفيف و تعليق اجراي مجازات‌

ماده ۳۷ ـ دادگاه مي‌تواند در صورت احراز جهات مخفف‌، مجازات حبس را بر طبق قانون تخفيف دهد. جهات مخفف عبارتند از:

۱. اظهارات و راهنمايي‌هاي متهم كه در شناختن شركاء و معاونان جرم و كشف اشيايي كه از جرم تحصيل شده است موثر باشد؛

۲. اوضاع و احوال خاصي كه متهم تحت تاثير آنها مرتكب جرم شده است از قبيل‌: رفتار و گفتار تحريك‌آميز مجني عليه يا وجود انگيزه شرافتمندانه در ارتكاب جرم‌؛

۳. اعلام متهم قبل از تعقيب و يا اقرار او در مرحله تحقيق كه موثر در كشف جرم باشد؛

۴. وضع خاص متهم يا سابقه او؛

۵. اقدام يا كوشش متهم به منظور تخفيف آثار جرم و جبران زيان ناشي از آن‌؛

ماده ۳۸ ـ احكام دادگاه اطفال و نوجوانان جز در موارد مجازات‌ها، مشمول عفو يا تخفيف مجازات محكومان قرار نمي‌گيرد.

ماده ۳۹ ـ در كليه محكوميت‌هاي تعزيري و بازدارنده دادگاه مي‌تواند اجراي تمام يا قسمتي از مجازات را از يك تا سه سال معلق كند.

ماده ۴۰ ـ دادگاه جهات و موجبات تعليق و دستورهايي را كه بايد محكوم عليه در مدت تعليق از آن تبعيت كند در حكم خود تصريح و مدت را نيز بر حسب نوع جرم و حالات شخصي مجرم تعيين مي‌كند.

ماده ۴۱ ـ دادگاه با توجه به اوضاع و احوال محكوم عليه و محتويات پرونده مي‌تواند اجراي دستور يا دستورهاي ذيل را در مدت تعليق از محكوم عليه بخواهد و محكوم عليه مكلف به اجراي دستور دادگاه مي‌باشد:

۱. مراجعه به مددكار اجتماعي يا روانشناس و همكاري با آنان‌؛

۲. اشتغال به تحصيل در يك موسسه آموزشي و فرهنگي يا حرفه‌آموزي‌؛

۳. مراجعه به بيمارستان يا درمانگاه براي درمان بيماري يا ترك اعتياد خود؛

۴. خودداري از معاشرت با اشخاصي كه دادگاه معاشرت با آنها را براي محكوم عليه مضر تشخيص مي‌دهد؛

۵. خودداري از رفت و آمد به محل‌هاي معين‌؛

۶. خودداري از اشتغال به كار يا حرفه معين‌؛

۷. خودداري از تجاهر به ارتكاب محرمات و ترك واجبات‌؛

۸. معرفي خود در مدت‌هاي معين به شخصي يا مقامي كه دادستان تعيين مي‌كند؛

ماده ۴۲ ـ اگر مجرمي كه مجازات او معلق شده است در مدت تعليق بدون عذر موجه از دستور دادگاه موضوع ماده قبل تبعيت نكند بر حسب درخواست دادستان پس از ثبوت مورد در دادگاه صادر كننده حكم تعليق‌، به مدت تعليق او شش ماه تا يك سال افزوده مي‌شود و در صورت تكرار دادگاه مي‌تواند حكم تعليق را لغو و مجازات معلق را به موقع اجرا گذارد.

ماده ۴۳ ـ اگر كسي كه اجراي حكم مجازات او معلق شده در مدتي كه از طرف دادگاه مقرر شده مرتكب جرم جديدي كه مجازات قانوني آن اعدام يا حد يا قصاص و يا ۳ سال يا بيش از ۳ سال حبس است‌، بشود، به محض قطعي شدن حكم‌، دادگاهي كه قرار تعليق اجراي مجازات سابق را صادر كرده است يا دادگاه جانشين مي‌تواند الغاء آن را اعلام دارد تا حكم معلق نيز درباره محكوم عليه اجراء گردد.

ماده ۴۴ ـ تعليق اجراي حكم‌، نسبت به ضرر و زيان مدعي خصوصي تاثيري ندارد.

ماده ۴۵ ـ محكوميت كيفري اطفال و نوجوانان فاقد آثار كيفري است‌.



فصل پنجم‌: كانون اصلاح و تربيت‌

ماده ۴۶ ـ در مقر هر دادگاه اطفال و نوجوانان يك كانون اصلاح و تربيت براي اجراي اين قانون تاسيس مي‌شود.

تبصره‌: در نقاطي كه دارالتاديب تاسيس شده است موسسه مزبور طبق مقررات اين قانون به كانون اصلاح و تربيت تبديل مي‌شود.

ماده ۴۷ ـ كانون اصلاح و تربيت شامل سه قسمت است‌:

اول ـ قسمت نگهداري موقت‌

دوم ـ قسمت اصلاح و تربيت‌

سوم ـ قسمت زندان‌

اطفال و نوجواناني كه در جريان تحقيقات مقدماتي به لحاظ صدور قرار بازداشت يا عجز از معرفي كفيل به كانون اصلاح و تربيت اعزام مي‌شوند تا اتخاذ تصميم در قسمت اول نگهداري مي‌شوند و اطفال و نوجواناني كه در مورد آنان تصميم اعزام به كانون اصلاح و تربيت اتخاذ شود بر حسب مورد به قسمت دوم يا سوم اعزام مي‌گردند و در هر قسمت محل نگهداري دختران از پسران جدا خواهد بود.

تبصره‌: اطفال و نوجواناني كه بر طبق اين ماده به يكي از قسمت‌هاي مذكور اعزام گرديده‌اند چنانچه به سن ۱۵ سالگي تمام رسيده باشند اعم از اينكه تصميمي از طرف دادگاه درباره آنان اتخاذ شده يا نشده باشد، در قسمتي از كانون كه به اين منظور اختصاص يافته است نگهداري مي‌شوند.

ماده ۴۸ ـ كانون اصلاح و تربيت وابسته به سازمان زندآنهاو اقدامات تاميني و تربيتي است و طرز تشكيل آن و كيفيت اصلاح و تربيت اطفال و نوجوانان در هر يك از قسمت‌هاي آن بر طبق آيين‌نامه خاصي است كه براساس ضوابط مقرر در اين قانون تهيه و به تصويب رييس قوه قضائيه مي‌رسد.

ماده ۴۹ ـ قاضي دادگاه اطفال و نوجوانان لااقل هرماه يكبار شخصاً از كانون اصلاح و تربيت بازديد و به امور اطفال و نوجوانان و طرز تعليم و تربيت و پيشرفت اخلاقي آنان نظارت مي‌كند. اين امر مانع اجراي وظايف قانوني دادستان نخواهد بود.

ماده ۵۰ ـ هرگاه رفتار و اخلاق طفل و نوجوان موجب فساد اخلاقي اطفال و نوجوانان ديگر گردد، طفل يا نوجوان مذكور به دستور قاضي دادگاه اطفال و نوجوانان در محل ديگري در همان قسمت نگهداري مي‌شود و پس از اصلاح اخلاق و رفتارش با دستور دادگاه به محل قبلي عودت داده مي‌شود.



فصل ششم‌: ساير مقررات‌

ماده ۵۱ ـ به منظور انجام وظايف مددكاران اجتماعي‌، قوه قضائيه دايره يا اداره‌اي تحت عنوان «مددكاري اجتماعي‌» در هر حوزه قضايي شهرستان تشكيل مي‌دهد.

ماده ۵۲ ـ مددكاران اجتماعي از بين فارغ‌التحصيلان رشته‌هاي مددكاري اجتماعي‌، علوم تربيتي‌، روانشناسي‌، جامعه‌شناسي و حقوق استخدام مي‌شوند.

تبصره‌: در رشته‌هاي مذكور اولويت با فارغ‌التحصيلان رشته مددكاري اجتماعي است‌.

ماده ۵۳ ـ نحوه تشكيل پليس ويژه اطفال و نوجوانان‌، وظايف و حدود اختيارات آن به موجب لايحه‌اي كه وزارت كشور ظرف حداكثر ۶ ماه از تاريخ تصويب اين قانون براي تصويب به مجلس تقديم مي‌كند، مشخص مي‌گردد.

ماده ۵۴ ـ هزينه اجراي اين قانون و حق‌الزحمه مشاوران و مددكاران اجتماعي هر سال در قانون بودجه كل كشور بطور جداگانه و متمركز در رديف بودجه قوه قضاييه پيش‌بيني و ميزان ونحوه پرداخت آن به موجب آيين‌نامه‌اي خواهد بود كه به تصويب رييس قوه قضائيه خواهد رسيد.

ماده ۵۵ ـ از تاريخ اجراي اين قانون‌، كليه قوانين مغاير با آن ملغي است‌.



پي‌نوشت‌ها

۱ ـ التشريع‌الجنائي الاسلامي مقارناً بالقانون الوضعي تاليف عبدالقادر عوده ـ جلد اول ص ۳۸۰ به بعد

۲ ـ روزنامه شرق چهارشنبه ۲۷ اكتبر ۲۰۰۴ سال دوم ـ شماره ۳۲۶

۳ ـ پارسا، مهرداد، دايره‌المعارف پزشك در خانواده‌، نشر اكباتان‌، ۱۳۶۲

۴ ـ حر عاملي‌، محمدبن الحسن‌، وسايل الشيعه الي تحصيل مسائل الشريعه‌، بيروت‌، دارالاحياء التراث العربي‌، ج ۱۳

۵ ـ زراعت‌، عباس‌، شرح قانون مجازات اسلامي‌، نشر ققنوس‌، ۱۳۸۰، چاپ دوم‌، ج ۱ (بخش ديات‌)

۶ ـ شهري‌، غلامرضا ستوده جهرمي‌، سروش‌، آراء وحدت رويه و نظريات اداره حقوقي قوه قضائيه در زمينه مسائل كيفري از سال ۱۳۷۲ تا پايان سال ۱۳۸۰ تهران‌، روزنامه رسمي كشور، بهار ۱۳۸۱، ج ۲

۷ ـ مرعشي‌، سيدمحمد حسن‌، ديدگاههاي نو در حقوق كيفري اسلام‌، تهران‌، نشر ميزان‌، ۱۳۷۳، چاپ اول‌

۸ ـ مصباح يزدي‌، محمدتقي‌، خودشناسي براي خودسازي‌، موسسه راه حق‌، ۱۳۵۹

۹ ـ المصطفوي الخميني (ره‌)، الامام روح‌الله‌، تحريرالوسيله‌، دفتر انتشارات اسلامي‌، ۱۳۶۸، چاپ اول‌، ج ۳

۱۰ ـ النجفي‌، شيخ حسن‌، جواهرالكلام‌، بيروت‌، موسسه المرتضي العالميه‌، ۱۴۱۲ ه / ۱۹۹۲م‌، ج ۹

۱۱ ـ نوربها، رضا، زمينه حقوق جزاي عمومي‌، تهران‌، نشر كانون وكلاي دادگستري‌، ۱۳۶۹، چاپ اول‌

۱۲ ـ وب سايت ايسنا ـ سروي فقه و حقوق ـ ۲۸ نوامبر ۲۰۰۵

۱۳ ـ وب سايت روزنامه شرق ـ گفتگوي اختصاصي سخنگوي قوه قضاييه با روزنامه شرق ۱۰ نوامبر ۲۰۰۵

۱۴ ـ وب سايت روزنامه انتخاب ـ اخبار حقوقي ـ ۱۸ آذرماه ۱۳۸۴

۱۵ ـ سايت خبري تحليلي بازتاب ـ مقالات حقوقي ـ ۱۴ مهر ۱۳۸۴
فهرست


  * مسووليت مشترك و چندجانبه

محمدعلي ابراهيم خاني قاضي دادگستري
                                       
در بسياري از دعاوي‌، با اينكه ورود خسارت غيرقابل انكار است‌. اما بلحاظ دخالت چند عامل بعضاً انساني در ايجاد حادثه‌، تحميل خسارت و تعيين ميزان خسارتي كه بايد از طرف زيان‌زننده‌، به زيان‌ديده پرداخت شود. دشوار مي‌گردد. عدالت اقتضا مي‌كند كه علي‌الاصول هر كس مسوول زيان‌هاي ناشي از فعل يا ترك فعل خود باشد. و در اجتماع چند علت و خطا در بروز حادثه‌، تشخيص ميزان تاثير هر يك از علل در ايجاد خسارت‌، نقش اساسي داشته باشد. اين امر در راي وحدت رويه شماره ۵۶ ـ ۲۵/۷/۱۳۵۲ هيات عمومي ديوانعالي كشور مورد توجه واقع شده است‌: «نظر بر اينكه طبق مواد ۹ و ۴ آئين دادرسي كيفري و اصل كلي‌، شخصي كه از وقوع جرم متحمل ضرر و زيان شده مي‌تواند به تبع ادعاي دادستان مطالبه ضرر و زيان نمايد و هرگاه دادگاه جزا متهم را مجرم تشخيص دهد مكلف است به دادخواست تاوان‌خواه كه با رعايت تشريفات مقرر تقديم شده رسيدگي و ضمن صدور حكم جزايي حكم ضرر و زيان نيز با عنايت به دلايل موجود صادر نمايد لذا در نظاير موضوع كه مداخله متهم در منازعه ثابت و مورد لحوق حكم قرار گرفته‌، دادگاه نمي‌تواند به اين استدلال كه مرتكب جرح يا ضرب معلوم نيست و تاوان خواه از جمله مقصرين قضيه مي‌باشد دعوي خصوصي را رد نمايد... »

علاوه بر راي مزبور توجه به ماده ۳۸۶ قانون تجارت خالي از لطف نيست كه مقرر كرده است‌: «اگر مال‌التجاره تلف يا كم شود، متصدي حمل و نقل مسوول قيمت آن خواهد بود. مگر اينكه ثابت نمايد تلف يا گم شدن مربوط به جنس خود مال‌التجاره يا مستند به تقصير ارسال كننده يا مرسل‌اليه يا ناشي از تعليماتي بوده كه يكي از آنان داده‌اند و يا مربوط به حوادثي بوده كه هيچ متصدي مواظبي نمي‌توانست از آن جلوگيري كند.»

صرفنظر از اينكه اگر كالاي تلف يا گم شده مال مثلي باشد، چرا بايد بر خلاف مواد ۳۲۸، ۳۲۹ و ۹۵۰ قانون مدني قيمت آن پرداخت شود، به امكان دخالت عوامل متعددي در ايجاد خسارت اشاره مي‌كند. اما به اين نكته كه در صورت تاثيرگزار بودن تخلفات طرفين در تلف يا خسارت ديدن كالا چه بايد كرد؟ راه حلي ارائه نكرده است‌. و اضافه بر آن ممكن است اسباب و عوامل ذكر شده در ماده ۳۸۶ قانون تجارت تاثير يكسان در خسارت ديدن يا تلف كالا داشته باشند و ممكن است تاثير آنان يكسان نباشد. در اين دو وضعيت چه بايد كرد؟

با توجه به نظام حقوقي ايران‌، و اينكه مباني ايجاد مسووليت‌، قرارداد، الزامات خارج از قرارداد و مسووليت ناشي از فعل غير مي‌تواند باشد. در دو مبناي اول مساله را طرح و بررسي مسووليت ناشي از فعل غير را به فرصت مناسب ديگري مي‌سپاريم‌.



الف ـ الزامات خارج از قرارداد و مسووليت چند جانبه‌

۱. ماده يك قانون مسووليت مدني و قانون بيمه اجباري مسووليت مدني دارندگان وسايل نقليه موتوري زميني در مقابل شخص ثالث‌، تصريح به جبران خسارت وارده به ثالث دارد. و ماده دوم قانون مسووليت مدني تاكيد دارد كه اگر چند خسارت وارد شده باشد بايد هر كس مسوول خسارتي باشد كه در ايجاد آن نقش كامل داشته است‌. در فرضي كه چند عامل باعث ورود خسارت شده باشد، بند سوم ماده چهارم قانون مسووليت مدني مي‌گويد: «وقتي كه زيان‌ديده به نحوي از انحاء موجبات تسهيل ايجاد زيان را فراهم نموده يا به اضافه شدن آن كمك و يا وضعيت واردكننده زيان را تشديد كرده باشد. دادگاه مي‌تواند ميزان خسارت را تخفيف بدهد.» در اين قانون هر چند به طور صريح ضابطه مشخصي براي تحميل خسارت بر عهده واردكنندگان آن تعيين نشده است‌، ولي لزوم پذيرش سهمي از خسارت توسط كسي كه شخصاً در ايجاد خسارت نسبت به خود يا اموال خود نقش داشته‌، مورد اشاره قرار گرفته است‌. بنابراين دو فرض متفاوت در اين خصوص امكان تحقق دارد.

زيان ديده نقشي در ايجاد خسارت نداشته باشد.

زيان ديده در ايجاد خسارت ذي سهم باشد.

۲. اگر زيان ديده نقشي در ايجاد خسارت نداشته باشد. خطاي مشترك‌، وقتي محقق خواهد شد كه‌، وارد شدن خسارت منتسب به دو نفر يا بيشتر باشد. كه رابطه اين افراد در ايجاد حادثه ممكن است به صورت شركت‌، اجتماع مسببين و يا اجتماع سبب و مباشر باشد.

۳. اجتماع سبب و مباشر

در فرضي كه ايجاد خسارت به اجتماع سبب و مباشر منتسب مي‌شود. مواد ۳۳۲ قانون مدني ۳۶۳ قانون مجازات اسلامي‌، جبران خسارت را بر عهده مباشر قرار داده‌اند. مگر اينكه سبب اقوي باشد. بنحوي كه عرفاً اتلاف مستند بر او باشد. كه نتيجه آن داوري عرف در تميز شدت و ضعف تاثير عملي به سبب و مباشر و تشخيص مسوول جبران خسارت است‌. بنابراين در فروض مختلف پيرامون ميزان مسووليت سبب و مباشر صحبت مي‌كنيم‌.

۳.۱ـ ممكن است مباشر نسبت به سبب در زمينه ايجاد خسارت اقوي فرض شود. در اين فرض چرا بايد مسووليت جبران خسارت تنها به عهده مباشر قرار داده شود؟ در حاليكه مسبب نيز به ايجاد شرايطي كه امكان ورود خسارت را فراهم ساخته كمك كرده است‌. در اين خصوص بايد به مباني قانوني رجوع كرد، كه شرايط امكان مطالبه خسارت را بيان مي‌كنند. ماده ۵۲۰ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مي‌گويد: «در خصوص مطالبه خسارت وارده‌، خواهان بايد اين جهت را ثابت نمايد كه زيان وارده بلاواسطه ناشي از عدم انجام تعهد يا تاخير آن و يا عدم تسليم خواسته بوده است‌. در غير اينصورت دادگاه دعوي مطالبه خسارت را رد خواهد كرد.»

بنابراين شرط مطالبه خسارت از كسي اين است كه خسارت بلاواسطه ناشي از فعل با ترك فعل ا و باشد. و چون مسبب نمي‌تواند در اين رابطه قرار گيرد و در امتداد روابط مسبب و مباشر رابطه ايجاد خسارت با مسبب قطع شده است‌. مطالبه خسارت از مسبب در صورتي كه نسبت به مباشر اقوي فرض شود امكان‌پذير نيست‌. اما اين قاعده در جايي كه فعل مسبب خود به تنهايي براي ايجاد خسارت خاصي‌، و منصرف از خسارت كلي منتسب به مباشر كافي باشد، دچار محدوديت خواهد شد. زيرا در اين صورت مسبب در حقيقت مباشر ايجاد خسارت اوليه است و خسارت مزبور بلاواسطه ناشي از فعل اوست و مسووليت مباشر، جبران خسارت است‌. بنابراين مباشر اصلي‌، مسووليت جبران خساراتي را دارد كه منهاي خسارت وارد شده توسط مسبب (مباشر اوليه‌) باشد. فرض كنيم شخصي به جهت انتقام‌جويي قصد كشتن فردي را دارد، اما در شرايط معمولي توانايي اجراي اين فكر خود را ندارد، و شخص ديگري با آگاهي از اين موضوع‌، در شرايطي كه امكان اجراي نيت فرد اول وجود داشته باشد، جراحتي به ثالث وارد مي‌كند. و در اثر تحليل قواي مصدوم فرد اول قادر به كشتن ثالث مي‌شود. در اين فرض ميزان مسووليت هر يك چقدر است‌؟ حكم ماده ۲۱۶ قانون مجازات اسلامي روشنگر قضيه است‌. «هرگاه كسي جراحتي به شخصي وارد كند و بعد از آن ديگري او را به قتل برساند قاتل همان دومي است‌. اگرچه جراحت سابق به تنهايي موجب مرگ مي‌گرديد و اولي فقط محكوم به قصاص طرف يا ديه جراحتي است كه وارد كرده مگر در مواردي كه در قصاص جراحت خطر مرگ باشد كه در اين صورت فقط محكوم به ديه مي‌باشد.»

۳.۲ ـ فرض ديگر اين است كه مسبب اقوي از مباشر باشد. «هرگاه مباشر اتلاف در حكم وسيله باشد و به فرمان كارفرما يا مخدوم خود كار زيانبار را انجام دهد، حالت مباشر در حكم اضطرار است و زيان ديده مي‌تواند به مسبب حادثه (كه بنا به فرض قوي‌تر است‌) رجوع كند.» هر چند مجازات مباشر مضطر ممكن است با تمسك به مدلول حديث رفع ساقط شود. اما بر خلاف نظر استاد نمي‌توان اضطرار را از مباني برداشت ذمه مباشر فرض كند. اما در صورتي كه مباشر واقعاً وسيله‌اي بي‌اراده بيش نباشد، بي‌گمان بايد مسووليت را بر عهده مسبب گذاشت‌. مرور ماده ۲۱۷ قانون مجازات اسلامي در اين مقطع خالي از فايده نيست‌. «هرگاه جراحتي كه نفر اول وارد كرده مجروح را در حكم مرده قرار داده و تنها آخرين رمق حيات در او باقي بماند و در اين حال ديگري كاري را انجام دهد كه به حيات او پايان بخشد اولي قصاص مي‌شود و دومي تنها ديه جنايت بر مرده را مي‌پردازد.»

در اين فرض هر چند نفر دوم آخرين فعلي را كه براي پايان دادن بر حيات فردي لازم است انجام مي‌دهد، و به تنهايي بايد مسوول آن باشد. اما فعل نفر اول به تنهايي براي مرگ مجني عليه كافي بوده و در سنجش ميزان تاثير فعل هر يك در حادثه‌، نفر اول مسوول است‌.

۳. ۳ ـ فرض ديگري كه قابل تصور است‌، اين است كه‌، مسبب و مباشر هيچ يك برتري نسبت به ديگري نداشته باشند. در اين موقعيت مسووليت و جبران خسارت بر عهده كيست‌؟ و آيا مي‌توان مسووليت را بين آنان تقسيم كرد؟ اگر مي‌شود تقسيم كرد بر چه اساسي بايد اين كار انجام شود؟ در ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامي قاعده‌اي بيان شده كه در اين مقطع قابل تعمق است‌. «هرگاه چند نفر با هم مسبب آسيب يا خسارتي شوند بطور تساوي عهده‌دار خسارت خواهند بود.» با توجه به اينكه ايجاد خسارت به هر دو نسبت داده مي‌شود و رابطه مسبب با خسارت قطع شده است‌. بنابراين بايد سهمي از جبران خسارت داشته باشد. اما ممكن است اين ايراد وارد شود كه قاعده فوق فقط درباره مسببين قابل اعمال است‌. و اين از منطوق ماده فهميده مي‌شود. در پاسخ بايد گفت مبناي ايجاد مسووليت و پرداخت خسارت عبارت است از: ۱) فعليت يافتن زيان ۲) انجام گرفتن كاري كه بدون واسطه خسارت را ايجاد كرده باشد. ۳) رابطه مستقيمي بين كار انجام شده و زيان وجود داشته باشد، كه هم مسبب و هم مباشر مشمول آثار اين مباني هستند. و از اين حيث فرقي بين آنان نيست‌.

۴. ممكن است ايجاد خسارت فقط معطوف به اجتماع مسببين باشد و مباشري در اين ميان دخالت نداشته باشد و با توجه به ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامي‌، كه قبلاً بيان شد، گفته شود كه مسووليت بين آنان بايد بطور مساوي تقسيم شود. اما در ماده ۳۶۴ قانون مزبور، قاعده ديگري بيان شده كه مشخص مي‌كند اين مساله هميشه بدين صورت نيست‌. ماده مزبور چنين است‌. «هرگاه دو نفر عدواناً در وقوع جنايتي به نحو مسبب دخالت داشته باشند كسي كه تاثير كار او در وقوع جنايت قبل از تاثير مسبب ديگري باشد ضامن خواهد بود. مانند اينكه يكي از آن دو نفر چاهي حفر نمايد و ديگري سنگي را در كنار آن قرار دهد و عابر به سبب برخورد به سنگ به چاه افتد كسي كه سنگ را گذارده ضامن است و چيزي به عهده حفركننده نيست و اگر عمل يكي از آن دو عدواني باشد فقط شخص متعدي ضامن خواهد بود.»

اما اگر عمل مسبب اول خود، خسارت جداگانه‌اي نسبت به مجني عليه ايجاد كند، آيا جبران مجموع خسارت‌ها بر عهده مسبب دوم است‌؟ فرض كنيم عابر پس از برخورد با سنگ دچار شكستگي استخوان ساق پا شود و پس از سقوط در چاه استخوان ترقوه وي نيز شكسته شود. آيا جبران هر دو خسارت به عهده مسبب دوم است‌؟! اگر فقط به ظاهر ماده ۳۶۴ قانون مجازات اسلامي توجه كنيم و بقيه مواد و قوانين را در نظر نگيريم حكم قضيه همان است كه در ماده مزبور قيد شده است‌. اما با توجه به مواد ۲۱۶ و ۲۱۷ همان قانون و ماده اول قانون مسووليت مدني و ماده ۳۳۱ قانون مدني چنين حكمي منتفي است و مسبب اول‌، مسوول جبران خسارتي است كه در اثر برخورد عابر با سنگ متحمل شده است‌.

۵. ايجاد خسارت يا ارتكاب بزه محصول شركت دو يا چند نفر باشد. ماده ۴۲ قانون مجازات اسلامي در اين خصوص مقرر داشته است‌: «هر كس عالما و عامداً با شخص يا اشخاص ديگر در يكي از جرايم قابل تعزير يا مجازات‌هاي بازدارنده مشاركت نمايد و جرم مستند به عمل همه آنها باشد خواه عمل هر يك به تنهايي براي وقوع جرم كافي باشد خواه نباشد و خواه اثر كار آنها مساوي باشد خواه‌، متفاوت‌، شريك در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود. در مورد جرايم غير عمدي (خطاي‌) كه ناشي از خطاي دو نفر يا بيشتر باشد مجازات هر يك از آنان نيز مجازات فاعل مستقل خواهد بود.»

تبصره ـ اگر تاثير مداخله و مباشرت شريكي در حصول جرم ضعيف باشد، دادگاه مجازات او را به تناسب تاثير عمل او تخفيف مي‌دهد.»

با توجه به تعيين تكليف مجازات شركا در ماده مزبور، بايد گفت‌، در خصوص جبران خسارت نيز، مي‌توان به ملاك ماده ۱۶۵ قانون دريايي رجوع كرد كه گفته است‌: «ماده ۱۶۵ ـ تناسب خسارات‌

الف‌) اگر دو يا چند كشتي مرتكب خطا شوند، مسووليت هر يك از كشتي‌ها متناسب با اهميت تقصيري است كه از آن كشتي سر زده است‌. معذلك اگر تشخيص اهميت تقصير يا شواهد و قرائن ممكن نباشد و يا تقصير طرفين بنظر يكسان برسد طرفين به نسبت مساوي مسوول خواهند بود.

ب‌) خسارت وارده به كشتي‌ها ـ بار آنها ـ اشياء و اموال متعلق به كاركنان كشتي و مسافران و اشخاص ديگري كه در كشتي باشد به نسبت مذكور در بند «الف‌» اين ماده به عهده كشتي‌اي است كه‌، تقصير متوجه آنهاست و كشتي نسبت به جبران خسارت اشخاص ثابت بيش از نسبت فوق مسوول نخواهد بود.

ج‌) كشتي‌هاي مقصر نسبت به خسارات ناشي از فوت و صدمات بدني در مقابل اشخاص ثالث منفرداً و متضامناً مسوول هستند و بايد خسارت وارده را جبران نمايند. اگر مبلغ پرداختي هر يك از مسوولان بيش از مبلغي باشد كه به سهم مسووليت او تعلق مي‌گيرد، نسبت به مبلغ اضافه حق مراجعه به مسوول يا مسوولان ديگر را خواهد داشت‌.»

با توجه به اينكه مباني ايجاد مسووليت در خصوص اقدام شركاء وجود دارد. جبران خسارت نيز به عهده آنان است‌. اما هنگامي كه ميزان تاثير عمل هر يك در ايجاد خسارت قابل شناسايي است‌، عدالت اقتضاء مي‌كند كه هر كس عهده‌دار مسووليت خويش باشد، و بار مسووليت ديگري را نكشد، ولي در فرض عدم امكان تشخيص ميزان تاثير عمل شركاء در ايجاد خسارت‌، بهترين راه حل‌، جبران خسارت به تساوي است‌.

۶. تاثير و نقش زيان ديده در خسارت‌

ممكن است ايجاد خسارت يا صدمه‌، فقط منتسب به زيان‌زننده نباشد. و زيان ديده نيز در ايجاد آن داراي سهم باشد. فرض كنيم عابري از محل ممنوعه عبور كند و راننده‌اي نيز با تخلف از موازين با سرعت غيرمجاز اقدام به رانندگي با خودرو كند و اتفاقاً با عابر برخورد كند، و حادثه بنحوي باشد كه اگر يكي از آن دو مرتكب خطا نمي‌شد اين حادثه واقع نمي‌شد. با توجه به مباني ايجاد مسووليت (شماره ۶) كه قبلاً ذكر شد. بايد هر دو را مسوول ايجاد حادثه دانست‌. اما براي تقسيم مسووليت و جبران خسارت چه بايد كرد؟ ماده ۱۴ قانون دريايي واجد ضابطه‌اي است كه در اين مثال قابل اعمال است‌: متن ماده چنين است‌: «در صورتي كه متصدي حمل ثابت نمايد، فوت يا صدمات بدني بر اثر تقصير و يا غفلت خود مسافر بوده و يا عمل مسافر در وقوع آن تاثير داشته‌، دادگاه بر حسب مورد متصدي حمل را كلاً يا جزاً از مسووليت بري خواهد كرد.»

با توجه به اينكه متن ماده پيرامون تعيين مسووليت در ضمان قهري و نحوه كسب برائت جزئي يا كلي اقدام به بيان حكم كرده است‌. در خصوص مثال بالا و اشباه آن مي‌توان‌، از ضابطه مذكور استفاده كرد، و آن را به مواردي كه زيان ديده نيز ذي سهم در ايجاد خسارت است‌. تعميم داد. بند ۳ ماده ۴ قانون مسووليت مدني نيز به دادگاه اختيار داده است كه در صورت دخالت زيان ديده در ايجاد زيان‌، دادگاه ميزان خسارت را تخفيف دهد. هر چند در اين ماده و بندهاي آن ضابطه مشخصي براي اعمال تخفيف تعيين نشده است‌، لذا از اين حيث بر اين قانون ايراد وارد است‌. ليكن امكان كاهش مسووليت زيان زننده با توجه به دخالت زيان ديده در ايجاد خسارت پيش‌بيني نشده است كه با عنايت باين مطلب بايد بدنبال ضابطه‌اي براي رفع اين نقصان بود كه پاسخگوي فروض زير باشد.

۷. ميزان دخالت زيان ديده و زيان زننده در خسارت مشخص نباشد.

با توجه به اينكه ايجاد مسووليت به هر دو نفر نسبت داده مي‌شود، و هيچ يك وجه ترجيحي نسبت به ديگري ندارند، با نگاهي به مطالب پيش گفته و مفاد ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامي بايد مسووليت بين آنان به تساوي تقسيم شود. و در اين خصوص از ملاك مذكور در بندهاي ب و ج ماده ۳۷ كنوانسيون حمل و نقل جاده‌اي نيز مي‌توان استفاده كرد.

۸. ميزان دخالت زيان ديده و زيان زننده مشخص باشد.

در اين فرض تقسيم مسووليت و جبران خسارت ساده‌تر و عملي‌تر خواهد بود. و دادگاه در حكم صادره پيرامون ترافع مي‌تواند زيان ديده را از دريافت خسارتي بيش از آنچه به زيان زننده نسبت داده مي‌شود، محروم كند. اما بار اثبات و خسارت زيان ديده در ايجاد حادثه و خسارت با زيان زننده است‌. ماده ۱۸ كنوانسيون در اين خصوص مي‌گويد: «۱ ـ مسووليت اثبات اينكه فقدان‌، خسارت يا تاخير در نتيجه يكي از عوامل مندرج در بند (۲) ماده ۱۷ حادث شده باشد با حمل‌كننده خواهد بود.» و بند (۲) ماده ۱۷ در خصوص آثار دخالت زيان ديده در ايجاد خسارت‌، بشرح زير سخن گفته است‌: «در صورتي كه فقدان يا خسارت يا تاخير به سبب عمل خلاف يا غفلت مدعي يا به موجب دستورهاي داده شده توسط وي‌، غير از دستورهايي كه حمل‌كننده در انجام آن دچار اشتباه يا غفلت شده باشد يا به علت عيب ذاتي كالا و يا اوضاع و احوال اجتناب‌ناپذير كه حمل‌كنند قادر به جلوگيري از آن نبوده حادث شود، حمل‌كننده از مسووليت مبرا خواهد بود.»

همچنين بند (۲) ماده ۱۸ كنوانسيون به امكان تقسيم مسووليت به نسبت اشاره كرده است‌. در اين بند پيش‌بيني شده كه ممكن است ايجاد خسارت معطوف به موارد مذكور در بند (۴) ماده ۱۷ كنوانسيون باشد، كه حسب مورد زيان زننده (حمل‌كننده‌) حسب مورد بطور كلي يا جزئي ممكن است از پرداخت خسارت معاف شود. بند (۴) ماده (۷) چنين تدوين شده است‌.

«۴ ـ در صورتي كه فقدان و خسارت از مخاطرات ذاتي خاص در يك يا چند مورد از موارد زير حادث شود حمل‌كننده با رعايت بندهاي (۲) الي (۵) ماده ۱۸ از مسووليت مبرا خواهد بود.

الف‌) استفاده از وسايل نقليه در باز بدون پوشش در صورتي كه استفاده از چنين وسايلي به صراحت توافق شده و در بارنامه قيد شده باشد.

ب‌) بسته‌بندي نبودن يا وجود بسته‌بندي ناقص در مورد كالاهايي كه در صورت نداشتن بسته‌بندي يا داشتن بسته‌بندي ناقص به دليل طبيعتي كه دارند، متحمل ضايعات يا خسارت مي‌شوند.

ج‌) كار تحويل و تحول‌، بارگيري‌، بارچيني يا تخليه كالا به وسيله فرستنده يا گيرنده و يا شخصي كه از طرف آنان به اين كار گمارده شده انجام شود.

د) طبيعت بعضي از كالاها به ويژه تمام يا قسمتي از آنها را در معرض فقدان يا خسارت به خصوص به واسطه شكستگي‌، زنگ زدگي‌، پوسيدگي‌، خستگي‌، نشستن‌، نقصان معمولي‌، آفت يا بيدزدگي قرار مي‌دهد.

ه) كافي يا كامل نبودن علايم و شماره‌هاي روي بسته‌ها.

و) حمل حيوانات زنده‌.»

در بند ۵ اين ماده در خصوص تقسيم مسووليت به نسبت چنين مي‌گويد: «برابر مقررات اين ماده‌، در مواردي كه حمل‌كننده نسبت به بعضي عوامل موجب فقدان‌، خسارت يا تاخير مسوول نبوده باشد، نسبت به عوامل ديگر فقط تا حدي مسوول است كه عوامل ياد شده در فقدان يا تاخير كالا سهيم بوده‌اند.»

علاوه بر مطالب بالا در قانون دريايي نيز پيرامون تناسب مسووليت با خسارت صحبت شده است‌. كه در صفحه ۸ از آن ذكري به ميان آمده است‌.



ب ـ مسووليت چند جانبه و رابطه قراردادي‌

در مواردي كه شكستن پيمان يا عدم رعايت مفاد آن‌، مبناي ورود خسارت باشد، ممكن است زيان ديده در مورد خسارت نقش داشته باشد، و ممكن است مورد خسارت را جزاً يا كلاً نتوان به موردي نسبت داده ولي خسارت توسط مجموعه‌اي از عوامل ايجاد شده باشد، كه در صورت وجود عنصر عمد چگونگي تحميل خسارت و مسوول جبران آن‌، در بخش الزامات خارج از قرارداد صحبت شد. در اين قسمت به بررسي مسووليت زيان زنندگان و فرض دخالت زيان ديده در ايجاد خسارت مي‌پردازيم‌. صرفنظر از اينكه مسووليت زيان زنندگان تضامني باشد يا نه تعيين ميزان مسووليت آنان بين خود و سهمي كه هر يك بايد از تدارك خسارت داشته باشند ضروري است‌. با اين مقدمه فرض زير بررسي مي‌شود.

الف‌) زيان ديده نقشي در ايجاد خسارت نداشته باشد

هرگاه زيان ديده نسبت به مورد خسارت به خود، اموال يا حقوق خود مسوول شناخته نشود، قانون‌، عقل و رفتار خردمندان بر جبران خسارت وي حكم مي‌كنند. نگاهي به قوانين اساسي‌، مدني‌، تجارت‌، مسووليت مدني‌، ـ بيانگر اين مطلب است‌، كه اموال و حقوق و تماميت جسماني ديگران محترم بوده‌، و ايراد خسارت به آنها در نظر قانونگزار علي‌القاعده قابل اغماض نيست‌. بنابراين اگر مجموعه‌اي از عوامل مسوول جبران خسارت شناخته شوند. بايد بررسي كرد كه سهم هر يك از عوامل در جبران خسارت بر چه اساسي بايد تعيين شود. فرض كنيم بين دو ايراني قرارداد حمل و نقل كالايي از يك كشور خارجي و تحويل آن در ايران منعقد شده باشد و مسوول حمل كالا براساس قرارداد دخالتي در امر بارگيري و چيدن كالا و تخليه آن در ايران نداشته باشد. پس از تحويل كالا مشخص شود كه به كالا خسارتي وارد آمده‌، و براساس نظريه كارشناس ذيصلاح‌، مجموعه عوامل بارگير، حمل‌كننده و تخليه‌كننده در ايجاد خسارت مسووليت داشته باشند. به اين فرض ممكن است ميزان مسووليت هر يك در ايجاد زيان به تفكيك قابل احراز باشد، و ممكن است اينطور نباشد.

۱. در صورتي كه ميزان مسووليت زيان زنندگان مشخص نباشد. چون مورد خسارت به همه آنها نسبت داده مي‌شود، جبران خسارت نيز بايد از سوي آنان انجام گيرد. و اين كه ميزان مسووليت آنان مشخص نيست‌، نمي‌تواند از عوامل سقوط مسووليت آنان باشد. به اين ترتيب منصفانه‌ترين راه حل‌، تقسيم مسووليت و جبران خسارت بين آنان به تساوي است‌. توجه به مفاد ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامي و مقررات كنوانسيون حمل و نقل جاده‌اي‌، در اين مورد راهگشاست‌. ماده ۱۸ ـ كنوانسيون مزبور چنين تدوين شده است‌: «۱ ـ مسووليت اثبات اينكه فقدان‌، خسارت‌، يا تاخير در نتيجه يكي از عوامل مندرج در بند (۲) ماده ۱۷ حادث شده‌؛ با حمل‌كننده خواهد بود.

۲. وقتي حمل‌كننده اثبات كند كه تحت اوضاع و احوال مربوط‌، فقدان‌، يا خسارت مي‌توانسته به يك يا چند مورد از مخاطرات خاص موضوع بند (۴) ماده ۱۷ نسبت داده شود فرض بر صحت ادعاي مدعي مي‌شود. در اين صورت خواهان حق خواهد داشت ثابت كند كه فقدان يا خسارت در حقيقت بطور كلي يا جزئي منتسب به يكي از اين مخاطرات نبوده است‌.»

البته شرط استفاده از مقررات اين كنوانسيون در خصوص توزيع مسووليت اين است كه خسارت وارد شده‌، ناشي از قصور يا خلاف عمدي نباشد. در اين مورد ماده ۲۹ كنوانسيون مي‌گويد: «۱ـ چنانچه خسارت وارد شده به كالا در نتيجه قصور يا خلاف عمدي از ناحيه حمل‌كننده بوده باشد و برابر قانون محل دادگاه يا ديواني كه به موضوع رسيدگي مي‌كند در حكم خطاي عمدي تلقي شده باشد، در چنين صورتي حمل‌كننده حق استفاده از مقررات اين فصل را كه مسووليت او را رفع يا محدود مي‌كند يا بار اثبات را از گردن او ساقط مي‌كند نخواهد داشت‌.

۳. مقررات بند بالا در صورتي كه قصور يا خلاف عمدي از طرف نمايندگان و كاركنان و ساير اشخاصي كه حمل‌كننده از خدمات آنها در كار حمل استفاده مي‌كند رخ داده باشد، مادامي كه نمايندگان‌، كاركنان يا اشخاص ياد شده در حدود وظيفه شغلي خود عمل نموده باشند نيز جاري خواهد بود. علاوه بر اين در چنين موردي نمايندگان‌، كاركنان يا اشخاص مورد بحث حق ندارند نسبت به مسووليت شخصي خود از مقررات ياد شده در بند (۱) استفاده كنند.»

و براي چاره‌جويي در فرضي كه تشخيص ميزان مسووليت خسارت زنندگان امكان‌پذير نباشد، بند ب ماده ۳۷ كنوانسيون مزبور اشعار مي‌دارد: «وقتي فقدان يا خسارت در نتيجه عمل دو حمل‌كننده يا بيشتر حادث شده باشد هر يك از حمل‌كنندگان غرامتي به نسبت سهمي كه در مسووليت داشته‌اند خواهند پرداخت‌. در صورتي كه تقسيم مسووليت ممكن نباشد هر حمل‌كننده به نسبت سهمي كه از هزينه حمل برده است‌، در پرداخت غرامت سهيم خواهد بود.»

البته قسمت اخير اين بند بي‌شباهت به قاعده فقهي «من له الغنم فعليه العزم‌» نيست كه بحث پيرامون ارتباط اين دو مقوله‌، از اين مبحث خارج است‌.

نكته ديگري كه در اين مقطع قابل ذكر است‌، تصميم خسارت زنندگان به جبران خسارت بر خلاف مقررات مواد ۳۷ و ۳۸ اين كنوانسيون است‌. كه بايد ديد اين تعميم بين آنان لازم‌الرعايه هست يا نه‌؟ به عبارت ديگر تعيين ميزان مسووليت زيان‌زنندگان در مقررات كنوانسيون از قواعد آمره است و متخلفين صرفاً براساس ضوابط مذكور بايد خسارت را جبران كنند، يا مي‌توانند رابطه بين خود پيرامون خسارت را بر مبناي ديگري قرار دهند؟ در اين مورد بايد گفت هر فردي در مداخله و تصرف در اموال خود تا جايي كه قانون آن را منع نكرده باشد آزاد است به ويژه در حقوق ايران كه اصل اباحه اعمال است‌. زيان زنندگان مي‌توانند، در پرداخت خسارت به زيان ديده بر خلاف ميزان مسووليت قانوني خود اقدام كنند ولي اين امر به معناي تغيير ميزان مسووليت آنان در رابطه با زيان ديده نيست‌. به عبارت ديگر زيان زنندگان قادر نيستند در حكم قضيه تغييري دهند. اما در اجراي اين حكم و آثار آن مي‌توانند تغييراتي بدهند كه به ضرر زيان ديده نباشد. ماده ۴۰ ـ كنوانسيون در اين خصوص مي‌گويد: «حمل كنندگان مختار خواهند بود بين خود مقرراتي غير از آنچه در مواد ۳۷ و ۳۸ پيش‌بيني شده است تعيين نمايند.»

ب‌) در صورتي كه ميزان مسووليت زيان زنندگان مشخص باشد

با توجه به منابع قانوني در حقوق ايران مي‌توان گفت‌، الزاماً پرداخت خسارت از سوي زيان زنندگان به زيانديده مي‌بايست معادل مسووليت هر يك از زيان‌زنندگان باشد. مگر اينكه در خصوص پرداخت خسارت بين زيان‌زنندگان توافق ديگري انجام گرفته باشد. به عبارت ديگر قرارداد مي‌تواند چگونگي پرداخت خسارت از سوي زيان‌زنندگان را تغيير دهد، اما در احراز مسووليت و ميزان آن تاثيري ندارد. نگاهي به ماده يك قانون مسووليت مدني روشنگر اين مطلب است‌. «هر كس بدون مجوز قانوني عمداً يا در نتيجه بي‌احتياطي به جان يا سلامتي يا مال يا آزادي يا حيثيت يا شهرت تجارتي يا بهر حق ديگر كه به موجب قانون براي افراد ايجاد گرديده لطمه‌اي وارد نمايد كه موجب ضرر مادي يا معنوي ديگري شود مسوول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي‌باشد.»

جان كلام در قسمت اخير ماده است كه گفته «مسوول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي‌باشد.» در حقيقت اين قسمت تفهيم‌كننده اين مطلب است كه زيان‌زننده بايد خسارت زيان ديده را جبران كند و هم ميزان آن به اندازه‌ي تاثير عمل وي در ايجاد خسارت است‌. ممكن است نكته سنجان ايراد كنند كه با توجه به تاريخ وضع اين قانون در ۷/۲/۱۳۳۹ اعمال آن در حال حاضر متكي به جواز شرعي نيست‌. و با توجه به اصل چهارم قانون اساسي‌، مفاد اين قانون لازم‌الرعايه نيست‌. اما بررسي آيه ۶ سوره زمر خط بطلاني بر اين استدلال است‌. «ولا تزر مازره وزر اخري‌» يعني هيچ يك از نفوس بشر كه خود حامل ورز و بار گناه خويش است‌. بار گناه ديگري را نمي‌كشد. يعني به جرم گناهي كه ديگران كرده‌اند مواخذه نمي‌گردد، تنها به جرم گناهان خودش مواخذه مي‌شود.»

از اين آيه هم مي‌توان اصل شخصي بودن جرائم و مجازات‌ها را درك كرده و هم مي‌توان ميزان مسووليت را بخوبي فهميد. زيرا در اين آيه از قرار نگرفتن گناه ديگري بر دوش فرد ديگر صحبت شده است‌. به عبارت ديگر اصل‌، نفي آثار ارتكاب جرم و گناه سرزده از فردي به فرد ديگر است‌، كه نتيجه آن تحميل شده مسووليت به ميزان تاثير در ارتكاب فعل نهي شده است‌. زيرا تحميل مسووليت حاصل از خطاي مشترك چند نفر، به يك نفر، در حقيقت بعهده گرفتن بار مسووليت ديگري است كه بر خلاف مدلول و منطوق اين آيه است‌.

ج‌) نقش قرارداد در برائت زيان زننده‌

با توجه به مفاد ماده ۱۰ ـ قانون مدني كه اصل ازادي اراده‌ها را بيان مي‌كند. بايد گفت چنانچه قراردادي در خصوص چگونگي جبران خسارت بين طرفين منعقد شده باشد، بايد آن را محترم شمرد. اما با توجه به مباني ماده ۱۰ ـ قانون مدني و توانمندي توانگران در ايجاد شرايطي كه تحت تاثير آنها زيان ديده مجبور به صرفنظر كردن كلي يا جزئي از زيان وارده شود. بايد فروض مختلف را بررسي كرد. زيرا درست است كه ماده ۱۰ قانون مدني متكي به امر اوفوا بالعهود والمومنون عند شروطهم و قانون مدني خواسته است‌. اما هر دو نظام حقوقي‌، براي جلوگيري از سوء استفاده از اين قاعده محدوديت‌هايي در نظر گرفته‌اند، كه در دو مقوله خسارت بر اموال و حقوق مالي و انسان و حقوق مربوط به آن موضوع را بررسي مي‌كنيم‌.

۱. در مورد خسارتي كه ممكن است بر اموال شخص وارد شود. توافق طرفين و اراده مالك را اصولاً بايد محترم شمرد. زيرا تصرفات مالك جز در موارد استثنايي در ملك خود آزاد است‌. (ماده ۳۰ قانون مدني‌)

با وجود اين به استناد شرط عدم مسووليت يا رضاي مالك‌، نمي‌توان بطور عمد به ديگري خسارت وارد آورد و از مسووليت معاف ماند. پس‌، اگر شرط عدم مسووليت درباره تقصيرهاي عمدي نيز نافذ باشد، به اين معني است كه به اتكاي نيروي سرمايه مي‌توان در اضرار به ديگري آزاد بود و حتي پيمان‌ها را ناديده گرفت‌. چنين نتيجه‌اي را اخلاق حسنه نيز نمي‌پذيرد.

و از اين حيث نيز شرط مزبور ممنوع است‌. از اين هم پيش‌تر بايد رفت و خطاي سنگين را، كه بطور متعارف منجر به ورود خسارت مي‌شود، در حكم تقصيرهاي عمدي آورد، زيرا، قصد اضرار را به دشواري مي‌توان اثبات كرد و بدانديش به آساني قادر است هدف پليد خود را پوشيده دارد. پس‌، ناچار بايد داوري نوعي كرد و ارتكاب خطاي سنگين را اماره بر وجود عمد دانست‌.»

هر چند بايد نتيجه اين استدلال را پذيرفت‌، اما اينكه خطاي سنگين داراي چه خصوصياتي است‌، و با چه ضابطه‌اي آن را مي‌توان از ديگر خطاها شناخت‌، ناگفته‌هايي باقي است‌. همان ايرادي كه در خصوص دشواري اثبات قصد اضرار وجود دارد، در اين مورد نيز موجود است‌. اما بهر حال شناسايي موارد ياد شده در بالا در خصوص قراردادهاي ياد شده در بالا، اجراي عدالت را آسان‌تر مي‌كند.

۲. «در مورد صدمه‌هاي بدني و زيان‌هاي مربوط به شخصيت و ازادي‌، رضاي زيان ديده اثر ندارد. بدن انسان و شخصيت او موضوع هيچ قراردادي واقع نمي‌شود، با اين همه گاه براي پاره‌اي كارهاي مفيد و خطرناك‌، بي‌اطلاع گذاردن زيان ديده خود نوعي خطا است‌. اما در بي‌اثر بودن چنين قراردادهايي و آزادي زيان ديده در عدم مطالبه خسارت بايد فرق گذاشت‌.»



پايان گفتار

نگارنده با توجه به كوشش و بررسي متناسب با بضاعت علمي خود در حقوق ايران‌، دريافته است كه در خصوص مسووليت چند جانبه‌، هر چند قوانين موجود پراكنده و فاقد انسجام لازم هستند؛ اما دريافت ميزان و ضابطه مشخص براي داوري پيرامون مساله طرح شده ناممكن نيست‌. آنچه از تحليل موضوع براي اينجانب محقق شده‌، اين است كه چه در بخش كيفري و چه در بخش مدني مسووليت چند جانبه در ابعاد مختلف آن داراي حكم است و اين احكام مغايرتي با موازين شرعي ندارد؛ و با توجه به ميراث گرانقدر و غني حقوقي خود و انعكاس آن در آثار حقوقدانان اخير و فقها، مي‌توان بسياري از سوال‌ها و پرسش‌هايي را كه بدون پاسخ باقي مانده‌اند، با تكيه بر عدالت و خرد، پاسخي شايسته گفت‌. در خاتمه لازم مي‌دانم اين نكته را متذكر شوم‌. كه بجهت خاصي تدوين اين مقاله در ظرف زماني محدود و به سرعت انجام شده و اميدوارم ايزد توانا امكان تدوين و بسط آن را در حدي كه شايستگي عرضه به نظرگاه حقوقدانان را داشته باشد عنايت فرمايد.

همه لرزش دست و دلم از آن بود،

كه عشق پناهي گردد.

پروازي نه‌،

گريزگاهي گردد.

احمد شاملو

بر سرماي درون‌

از كتاب ابراهيم در آتش
فهرست


  * ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك

دكتر عليرضا مسعودي وكيل پايه يك دادگستري
                                       
مقدمه‌

بانكداري ابزار و روش‌هاي خاص خود را مي‌طلبد، روش‌هايي كه متناسب با نياز بانك‌ها ابداع گرديده‌اند و به مرور زمان و متناسب با نيازمندي‌هاي هر زمان تكامل يافته و تكميل شده‌اند. از جمله اين روش‌ها اجاره بشرط تمليك است كه از حقوق اروپايي به حقوق ما راه يافته و قانونگزار در ماده ۱۲ قانون عمليات بانكي بدون ربا كه در تاريخ ۸/۶/۱۳۶۲ به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده است‌، يكي از شيوه‌هاي اعطاي تسهيلات (يا تخصيص منابع‌) را اجاره بشرط تمليك دانسته است‌.

در مورد سابقه تاريخي اجاره بشرط تمليك در حقوق ايران اطلاعات خاصي در دست نيست ولي ظاهراً ورود اين روش به نظام حقوقي و قانونگزاري ما از قانون ياد شده شروع گرديده و پس از آن نيز بين عامه مردم گسترش فراواني داشته است و امروزه آنچه تحت عنوان ليزينگ Leasing براي واگذاري ماشين‌آلات مختلف و بويژه وسايل نقليه شهرت يافته‌، با اين قرارداد انجام مي‌شود.

هر چند كه در حقوق كشورهاي ديگر نيز اين قرارداد ظاهراً سابقه خيلي طولاني ندارد از جمله در حقوق انگليس سابقه قراردادهاي اجاره بشرط تمليك به اواسط قرن نوزدهم و حدود سال ۱۸۴۶ برمي‌گردد و بعداً قوانين خاصي در اين مورد در كشور ياد شده به تصويب رسيده است از جمله قانون سال‌هاي ۱۹۳۸ - ۱۹۵۴ - ۱۹۵۷ - ۱۹۶۴ و ۱۹۶۵.

حسب اين قوانين و مقررات‌، ماهيت اصلي توافقنامه اجاره بشرط تمليك در اين بود كه اين توافقنامه به اجاره‌كننده اين اختيار و حق انتخاب را مي‌داد كه كالاها را خريداري كند، ولي اجاره‌كننده هيچ تعهدي براي انجام آن نداشت‌. قانون سال ۱۹۶۵ انگليس اجاره بشرط تمليك را اين گونه تعريف كرده است‌:

اجاره بشرط تمليك توافقي (agreement) است كه به موجب آن كالاهايي اجاره داده مي‌شود و تحت شرايط آن‌، اجاره گيرنده مي‌تواند كالاها را خريداري كند يا به موجب آن مالكيت كالاها مي‌تواند به اجاره‌گيرنده منتقل گردد.

ماده ۱۲ قانون عمليات بانكي بدون ربا بدون اينكه تعريفي از اجاره بشرط تمليك ارايه دهد اشعار داشته است كه بانك‌ها مي‌توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم جهت گسترش امور خدماتي‌، كشاورزي‌، صنعتي و معدني‌، اموال منقول و غيرمنقول را بنا به درخواست مشتري و تعهد او مبني بر انجام اجاره بشرط تمليك و استفاده خود، خريداري و به صورت اجاره بشرط تمليك به مشتري واگذار كنند. آيين‌نامه فصل سوم قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوب ۱۲/۱۰/۶۲ هيات وزيران در ماده ۵۷ خود اجاره بشرط تمليك را اين گونه تعريف كرده است‌: اجاره بشرط تمليك عقد اجاره‌اي است كه در آن شرط شود مستاجر در پايان مدت اجاره و در صورت عمل بشرايط مندرج در قرارداد، عين مستاجره را مالك گردد.

انواع اجاره بشرط تمليك‌

اين نوع عقد كه در آن شرطي براي تملك عين مستاجره به نفع مستاجر در پايان مدت اجاره وجود دارد، به اعتبار ماهيت و چگونگي شرط مندرج در عقد به دو دسته تقسيم مي‌شود:

۱. تمليك‌: مندرج در عقد به صورت شرط فعل درج شده است‌، به اين معنا كه در پايان مدت اجاره و در صورت عمل به شرايط مندرج در قرارداد، موجر عين مستاجره را به مستاجر انتقال مي‌دهد و شرط انتقال به شكل انجام عمل انتقال از سوي موجر وجود داشته و بايستي در انتهاي مدت قرارداد و با رعايت شرايط قراردادي‌، بدان عمل شود. لذا فقط از زماني كه اجاره‌دهنده مبادرت به انتقال عين مستاجره مي‌كند، انتقال مالكيت صورت مي‌گيرد و قبل از آن مالكيتي براي مستاجر متصور نيست و فقط تعهدي براي اجاره‌دهنده به نفع مستاجر وجود دارد.

۲. تمليك مندرج در عقد بصورت شرط نتيجه قيد گرديده است لذا در پايان مدت اجاره و با پرداخت اقساط و عمل به ساير شرايط مندرج در عقد، مالكيت عين مستاجره خودبخود به مستاجر منتقل مي‌شود، بدون اينكه نيازي به اقدام جديدي از سوي موجر يا مستاجر باشد. و اگر هم رعايت تشريفاتي در اين زمينه لازم باشد (همانند تنظيم سند) اين تشريفات ناقل مالكيت نيست بلكه كاشف از آن و براي مسجل كردن انتقال انجام شده قبلي است‌.

عبارت ذيل ماده ۵۷ آئين‌نامه قانون عمليات بانكي بدون ربا در اين زمينه اشعار داشته‌: در پايان مدت اجاره و در صورت عمل به ساير شرايط مندرج در قرارداد، (مستاجر) عين مورد اجاره را مالك گردد. درج عبارت به اين سياق‌، اين معنا را افاده مي‌كند كه در پايان مدت اجاره و عمل به شرايط ويژه آن‌، عين مورد اجاره خود به خود و بدون نياز به اقدام ديگري به مالكيت مستاجر در خواهد آمد. بعلاوه ماده ۶۴ همان آيين‌نامه نيز اشعار داشته‌: در قرارداد اجاره بشرط تمليك بايد شرط شود كه در پايان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرين قسط مال‌الاجاره‌، در صورتي كه تعهدات مستاجر انجام شده باشد، عين مورد اجاره در مالكيت مستاجر در آيد.

البته جداي از موارد ياد شده‌، انواع ديگري از اجاره بشرط تمليك را نيز مي‌توان ذكر كرد همانند تفكيك بين جايي كه اجاره همراه با وعده يكطرفي فروشنده است و مستاجر مخير است كه بين بيع و اجاره يكي را انتخاب كند و موردي كه اجاره در هر حال به تمليك منتهي مي‌شود و اختياري در اين زمينه براي مستاجر قيد نشده است‌.

تقسيم‌بندي ديگر اجاره بشرط تمليك به اعتبار اين است كه آيا در پايان مدت اجاره ملك يا مال مورد اجاره خود به خود (اعم از اينكه شرط نتيجه باشد يا شرط فعل‌) به اجاره گيرنده منتقل مي‌شود يا اينكه انجام اين امر مستلزم اعمال اختيار و انتخاب (Option) از طرف اجاره گيرنده است و بدون اين امر مالكيتي به وي منتقل نخواهد شد، يعني در واقع آيا در طول مدت اجاره و پس از آن مستاجر موضعي فعال دارد يا منفعل‌؟ آنچه كه در جامعه ما رواج دارد فقط نوع اول از اين دو دسته از قراردادهاي اجاره بشرط تمليك است‌.

نظريات مختلف در باب ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك‌

۱ـ اجاره‌

آنچه كه دربادي امر در مورد ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك به ذهن متبادر مي‌گردد آن است كه اين عقد ماهيتاً يك عقد اجاره است‌. عقد اجاره‌اي كه در آن شرط ويژه‌اي نيز وجود دارد و اگرچه اين شرط از اهميت بسزايي برخوردار است ولي اين شرط نسبت به عقد اجاره هويتي فرعي و تبعي دارد و نمي‌تواند بر ماهيت عقد اصلي تاثير گذاشته و آن را دچار تغيير سازد. لذا اجاره‌دهنده كماكان مالك عين مستاجره باقي مي‌ماند و فقط منافع عين به مستاجر واگذار مي‌شود. ماده ۵۷ آيين‌نامه اجرايي قانون عمليات بانكي بدون ربا، تعريف اجاره بشرط تمليك را با اين مقدمه شروع مي‌كند: عقد اجاره‌اي است كه‌.......... و چنين توصيفي بزعم برخي در واقع قصد قانونگزار مبني بر تعيين ماهيت اين عقد را بيان مي‌كند و لذا در هر جايي كه در مورد اجاره بشرط تمليك با مشكل مواجه شده و يا در تحليل روابط طرفين دچار ترديد گشتيم بايستي به مقررات راجع به عقد اجاره در قانون مدني مراجعه كنيم‌.

واقعيت آن است‌، همان گونه كه پيروان اين نظر معتقدند تمليك مشروط در عقد آنچنان كه جنبه تبعي و فرعي ندارد. در بيشتر موارد، اجاره مقدمه و سرپوشي براي رسيدن به هدف اصلي است‌. اين نظريه با تكيه بر صورت و ظاهر امر، در واقع فقط قضيه را خيلي ساده و آسان ديده و بدنبال تحليل دقيق روابط طرفين نيست و فقط از عنوان اجاره كه در اسم اجاره بشرط تمليك وجود دارد جهت تحليل ماهيت حقوقي آن استفاده مي‌كند ولي ترديدي نيست كه مسائلي كه در وراي ظواهر وجود دارد نيز تعيين‌كننده و مهم هستند و در هر تحليلي توجه به قصود مشترك طرفين و هدف آنها از انعقاد عقد بسيار مهم و اساسي است‌.

۲ـ بيع‌

طرفداران اين نظر معتقدند كه براي تعيين ماهيت عقد بايستي قصد واقعي طرفين را احراز كرد. در اجاره بشرط تمليك هدف اصلي فروش كالا است و اجاره مقدمه آن قرار مي‌گيرد، لذا آنچه كه واقع شده بيع است و اجاره سرپوشي براي تقسيط ثمن و وثيقه گرفتن مبيع است‌. كه مي‌توان آن را بيعي با شرط فاسخ معلق دانست كه مفيد انتقال مالكيت از زمان عقد است و يا بيعي معلق كه انتقال مالكيت منوط به پرداخت آخرين قسط است كه مالكيت در پايان مدت و يا پرداخت آخرين قسط منتقل مي‌شود. طرفداران اين نظر در واقع به تحليل نيت واقعي طرفين و بويژه مستاجر پرداخته‌اند و آنچه كه از وراي ظاهر الفاظ مي‌بينند، فروش اقساطي مالي است كه فروش آن به دلايلي در اين قالب جاي گرفته است‌. لذا اقساط مال‌الاجاره نه معادل اجاره بهاي واقعي مال بلكه معادل اقساط ثمن معامله به اضافه سود يا بهره‌هاي متعلقه (للاجل قسط من الثمن‌) مي‌باشد و در واقع قرارداد نوعي فروش اقساطي است كه فروشنده براي داشتن تضمين بيشتر آن را در اين قالب انجام مي‌دهد. نظام بانكي ما در حال حاضر از اين عقد براي اعطاي تسهيلات استفاده مي‌كند. روش كار و نحوه استفاده از اين عقد، اين توهم را بيشتر دامن مي‌زند كه آنچه واقع گرديده في‌الواقع فروش اقساطي است نه عقد اجاره صرف‌، چرا كه بانك‌ها آن را در مواقع و مواضعي بكار مي‌برند كه دقيقاً موارد اعطاي تسهيلات فروش اقساطي است منتهي به دلايلي كه مهمترين آن داشتن تضمين و اطمينان بيشتر است از قالب فروش اقساطي و عقد بيع استفاده نمي‌كنند. برخي در اين زمينه معتقدند كه اگر حسب مفاد قرارداد اجاره بشرط تمليك و در پايان مدت اجاره‌، نياز به اعمال حق مالكيت و انتخاب اين امر (Option) توسط اجاره گيرنده نباشد و مورد اجاره خودبخود (اعم از اينكه شرط نتيجه باشد يا شرط فعل‌) به اجاره گيرنده منتقل شود، در حقيقت آنچه كه واقع شده يك قرارداد يا توافق براي فروش مورد معامله است‌. برخي نيز معتقدند كه اين نوع قراردادها را بايستي در قالب موافقتنامه‌هاي فروش مشروط جاي داد و نه يك موافقتنامه براي اجاره چرا كه مالكيت با حصول شرايطي كه در قرارداد اجاره درج شده‌، منتقل خواهد شد.

در قانون مدني اتيوپي اين عقد را بيع مي‌دانند و آثار بيع را دارد و بعلاوه مستاجر حق دارد هر وقت بخواهد عقد مذكور را از راه رد عين به موجر فسخ كند و در صورت فسخ‌، موجر بايد اقساط اجاره بها را به مستاجر رد كند و موجر حق دارد اجرت‌المثل مدت انتفاع را از مستاجر بگيرد. در نقد اين نظر بايستي گفت كه هر چند قانون‌، بويژه در كشور ما از طرفي به قصد واقعي طرفين توجه داشته و آن را مبنايي نهايي و تعيين‌كننده براي احراز صحت و درستي و همچنين تشخيص نوع عقد مي‌داند (ماده ۱۹۲ قانون مدني‌) و از طرف ديگر موافقت و تطابق قصد طرفين در انعقاد عقد نيز شرط صحت آن است (ماده ۱۹۴ قانون مدني‌) و مادامي كه بتوان عقد منعقده را در قالب يكي از عقود مصرحه در قانون يا عقود نامعين (موضوع ماده ۱۰ قانون مدني‌) جاي داد، بايستي از تمسك به بطلان‌، به دليل عدم مطابقت قصد طرفين احتراز كرد (مفاد ماده ۲۲۳ قانون مدني و همچنين مقتضاي اصل اصاله الصحه‌). ولي توجه به اين نكته مهم و اساسي است كه طرفداران اين نظر هر چند مبناي نظر خود را احراز قصد واقعي طرفين مي‌دانند، در عين حال به قصد مستاجر بيشتر توجه مي‌كنند لذا نيتي كه وي از عقد دنبال مي‌كند (تملك مال‌) در تشخيص نوع عقد تعيين‌كننده شده است‌. اگر بخواهيم خيلي دقيق اين مسئله را بررسي و تجزيه و تحليل كنيم بايستي بگوييم كه ظاهراً هدف موجر از انعقاد قرارداد، فقط عقد اجاره است و لاغير و باين ترتيب يا بايستي با تمسك به ماده ۱۹۴ قانون مدني چنين قراردادي را بواسطه عدم تطابق قصد انشاي طرفين باطل بدانيم يا اينكه بدنبال راه ديگري براي اثبات درستي و صحت آن باشيم‌.

برخي براي اينكه به نتيجه صحيحي از تحليل ماهيت اين عقد برسند، در اين زمينه قائل به تفكيك گرديده‌اند، بدين صورت كه عقد اجاره را بين طرفين معتبر دانسته و آثار اجاره را بر آن بار مي‌كنند ولي در مقابل اشخاص ثالث‌، آن را بيع تلقي مي‌كنند. البته مشخص نيست كه چگونه مي‌توان ماهيت عقد واحد را به دو اعتبار مختلف تحليل كرده و نتايج متفاوتي از آن استخراج كرد، مساله‌اي كه ظاهراً با مباني حقوقي ما نيز چندان سازگار نيست‌. عقد يا اجاره است يا بيع و هر كدام آثار و نتايج متفاوتي دارند و نمي‌توان مرزهاي اين دو را از بين برد. تحليل و تفسير ماهيت عقد بايستي از درون خود عقد نشات بگيرد نه به اعتبار روابط آن با اشخاص ثالث‌.

برخي نيز بر اين باورند كه بين جايي كه شرط مندرج در عقد، شرط نتيجه است يا غير آن‌، قائل به تفكيك گرديم‌، اگر شرط نتيجه در عقد وجود داشت‌، آن را بيع بدانيم و اگر شرط فعل بود بهمراه اختيار مستاجر براي تملك مبيع‌، آن را اجاره بدانيم كه همراه با يك وعده يك طرفي بيع است‌. اين نظر گرچه از نظريه پيشين منطقي‌تر و قابل دفاع‌تر است و در واقع با توجه به شرايط ويژه متفاوت عقد، ماهيت حقوقي آن را تجزيه و تحليل كرده و نتايج متفاوتي مي‌گيرد و مساله تحليل از درون خود عقد و شرايط ويژه آن نشات مي‌گيرد، كه به نظر ما در اينجا هم آنچه از نظر دور مانده‌، قصد واقعي طرفين است‌. همان گونه كه قبلا اشاره شد در هر تحليلي بايستي قصد واقعي و نيت مشترك طرفين نيز مورد توجه قرار گرفته و با توجه بدان اظهار نظر گردد.



نتيجه‌گيري‌

در تعيين و تشخيص ماهيت هر عمل حقوقي بايستي به قصد واقعي طرفين و همچنين واقعياتي كه آن عمل را احاطه كرده است و همچنين شرايط و آثار ويژه آن توجه داشت‌. ولي در اين ميان نيز نبايستي درباره ارزش و اعتبار احراز قصد واقعي طرفين نيز زياده‌روي كرد. اين معيار گرچه مهم است ولي مهمتر از آن‌، تحليل حقوقي دقيق موضوع است‌. در ارزيابي دو نظر عمده و اصلي كه در مورد ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك وجود دارد، ديديم كه هيچ كدام از نظرات ياد شده نمي‌تواند بدرستي ماهيت اين عمل حقوقي را تحليل و توجيه كند. هر يك از آنها فقط به برخي جنبه‌هاي آن توجه داشته‌اند، پس بايستي بدنبال نهادي ديگر بود تا تحليل اجاره بشرط تمليك با تمامي آثار و نتايجش در آن قالب امكانپذير باشد.

همان گونه كه اشاره شد ماده ۵۷ آئين نامه و قانون عمليات بانكي بدون ربا، اجاره بشرط تمليك را بعنوان عقد اجاره تعريف و توصيف كرده است‌. البته اين تعريف در خود قانون نيامده بلكه در آئين‌نامه اجرايي آن كه توسط هيات وزيران تصويب شده‌، آمده است‌. صرفنظر از اينكه تعريف مندرج در آئين‌نامه نمي‌تواند واجد ارزش حقوقي باشد، چرا كه آئين‌نامه اجرايي فقط درصدد بيان چگونگي اجراي قانون است و نه تعيين ماهيت حقوقي نهادهاي پيش‌بيني شده در قانون‌، اصولاً با سكوت قانون‌، نمي‌توان براي تعريف مندرج در آئين‌نامه ارزشي همسنگ تعاريف قانوني قائل بود. در نظامي كه دادرس از اجرا و ترتيب اثر دادن به آئين‌نامه‌هاي خلاف قانون منع شده است و از طرفي چنين آئين‌نامه‌هايي بنا به تقاضاي هر شخصي توسط ديوان عدالت اداري قابل ابطال است (اصل ۱۷۰ قانون اساسي‌) معناي چنين بياني روشن و واضح است‌.

نكته بعدي كه بايستي توجه داشت اينكه مبلغي كه به عنوان اجاره تعيين گرديده و در قرارداد اجاره بشرط تمليك ذكر مي‌شود، معادل مبلغ واقعي و بازاري اجاره بهاي مال يا ملك موضوع قرارداد نيست بلكه اين رقم براساس قيمت نقدي كالاها به اضافه بهره آنها و با تقسيم آن بر كل مدت قرارداد محاسبه و تعيين مي‌شود.

در سوابق مربوط به مذاكرات راجع به تصويب قانون عمليات بانكي بدون ربا نيز نكات مهم و قابل توجهي وجود دارد. در هنگام بررسي قانون ياد شده برخي نمايندگان با استناد به ا ينكه اجاره بشرط تمليك يك اصطلاح و نهاد كاملاً اروپايي و غربي است‌، آن را با ذات بانكداري اسلامي مغاير دانسته و پيشنهاد حذف آن را مي‌دادند و در مقابل برخي نيز با تائيد منشاء خارجي و اروپايي اين عقد، با توجه به عدم منع چنين معاملاتي در اسلام‌، استفاده از آنها را در عمليات بانكي بلااشكال مي‌دانستند. برخي از نمايندگان‌، اجاره بشرط تمليك را ماهيتاً فروش اقساطي و يا بيع مي‌دانستند و برخي فقط به توصيف قضيه مي‌پرداختند بدون ا ينكه در صدد بيان ماهيت حقوقي آن برآيند. مساله مهم ديگري كه در اين زمينه مطرح شده اين است كه نوع تمليك مندرج در عقد چيست‌؟ آيا بيع است يا خير؟ اگر بيع باشد چون پولي در مقابل تمليك داده نمي‌شود (هر چند قبلا وجوهي پرداخت شده است ولي اين وجوه به عنوان مال‌الاجاره پرداخت شده‌اند و نه ثمن‌). نمي‌تواند صحيح باشد و هبه هم مورد قصد نيست ولي برخي از نمايندگان آن را تمليك بلاعوض يا هبه دانسته‌اند.

دكتر لنگرودي در دايره‌المعارف حقوق مدني و تجارت خود عنوان «اجاره - فروش‌» را براي اين عقد انتخاب كرده كه معادل اصطلاح فرانسوي آن La Location - vente مي‌شود و با استناد به مواد ۲۷۲۸ - ۲۴۱۲ قانون مدني اتيوپي آن را عقدي دانسته كه صاحب مال غيرمنقول بر متعامل (كه به ظاهر مستاجر است‌) شرط مي‌كند كه پس از دادن چند قسط معين‌، مالك عين مستاجره شود و در نهايت با توجه به سكوت قانون ايران وقفه در اين خصوص و همچنين عدم توجه به آن در كتب نويسندگان‌، آن را به استناد ماده ۱۰ قانون مدني روا شمرده است‌.

مساله مهم در قضاوت پيرامون ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك اين است كه اگر چنين قراردادي را اجاره تلقي نماييم با توجه به اينكه مال‌الاجاره ماهيانه توسط مستاجر پرداخت مي‌گردد، در اين صورت پس از پايان مدت قرارداد و پرداخت تمامي اقساط مال‌الاجاره‌، چگونه اين اجاره تغيير ماهيت داده و به بيع تبديل مي‌شود و اقساط مال‌الاجاره چگونه عنوان ثمن معامله را پيدا مي‌كند؟ آنچه از اين تمليك به ذهن متبادر مي‌گردد قطعاً انتقال مجاني و بلاعوض نيست‌، چون انتقال مجاني علاوه بر اينكه متعلق قصد مشترك طرفين قرار نگرفته‌، با مقتضا و ماهيت آن نيز سازگار نيست و با توجه به عرف و رويه مرسوم‌، در اين زمينه هدف فروش ملك يا مال است و نه انتقال مجاني آن‌. ماده ۳۳۸ قانون مدني بيع را تمليك عين به عوض معلوم مي‌داند و ماده ۴۶۶ همان قانون در تعريف اجاره اشعار مي‌دارد كه عقدي است كه به موجب آن مستاجر مالك منافع عين مستاجره مي‌گردد، پس چگونه مي‌توان ماهيت يك عقد را اجاره‌اي دانست كه فقط تمليك منافع از آن منتج مي‌شود در حالي كه در تحليل نهايي آثار بيع يعني تمليك عين به عوض معلوم بر آن بار مي‌شود. اين دوگانگي را چگونه مي‌توان توجيه كرد؟

بيع دانستن چنين قراردادي نيز خالي از اشكال نمي‌باشد چرا كه با عناوين و اصطلاحات اختيار شده توسط طرفين همخواني و تطابق ندارد و واقعيت اين است كه چنين عقدي در قالب بيع نيز قابل توجيه و تحليل نمي‌باشد.

حسب يك تقسيم‌بندي كلي عقود را به عقود معين و نامعين تقسيم مي‌كنند: عقد معين عقدي است كه در قانون نام خاص دارد و قانونگزار شرايط انعقاد و آثار آن را معين كرده است و برعكس عقدي كه در قانون عنوان و صورت خاصي ندارد و شرايط و آثار آن بر طبق قواعد عمومي قراردادها و اصل حاكميت اراده تعيين مي‌شود، عقود بي‌نام و يا غيرمعين هستند.

با اين وصف‌، ترديدي نيست كه چارچوب عقد اجاره و يا عقد بيع قالب و رداي زيبنده‌اي براي اجاره بشرط تمليك نيستند لذا دو راه حل بيشتر باقي نمي‌ماند: يكي اينكه اجاره بشرط تمليك را در قالب ماده ۱۰ قانون مدني تجزيه و تحليل كنيم و ديگري اينكه آن را يك عقد معين جديد بدانيم‌. حال بايد ديد كدام تحليل صحيح‌تر و با اصول حقوقي سازگارتر است‌. تحليلي كه آقاي دكتر لنگرودي ارائه داده و نتيجه‌اي كه گرفته بودند، مربوط به زماني بوده كه قانون عمليات بانكي بدون ربا تصويب نشده و عنوان اجاره بشرط تمليك در قوانين موضوعه ايران وجود نداشته است‌. برخي از اساتيد در اين زمينه معتقدند اجاره‌هايي كه با شرط تمليك همراه است رفته رفته در حقوق جديد اصالت مي‌يابد و قواعد جديدي براي آن وضع مي‌شود، چندان كه مي‌توان گفت اجاره بشرط تمليك خود يكي از عقود معين است با احكام ويژه قانوعي و عرفي‌. نيازهاي صنعتي و اقتصادي از تركيب دو عقد سنتي بيع و اجاره‌، نهاد تازه‌اي بوجود آورده است كه در جهان كنوني اهميتي برابر نياكان خود يافته است‌. البته اين دسته از اساتيد در بحث‌هاي ديگر راجع به ماهيت حقوقي به نتايج تحليل خود چندان پاي‌بند نمانده‌اند و در ميان نظرات مختلف راجع به ماهيت حقوقي اجاره بشرط تمليك اين نظر را به صورت مستقل بيان نكرده و فقط به ذكر اين نكته بسنده كرده‌اند كه اجاره بشرط تمليك خواه منوط به انتخاب مستاجر باشد يا منتهي به تمليك شود به سوي استقلال پيش مي‌رود تا نهادي تازه را بسازد. بنظر مي‌رسد بهترين تحليل اين باشد كه اجاره بشرط تمليك را يك عقد معين جديد بدانيم كه قانونگزار آن را با عنوان خاص برسميت شناخته است‌. منتهي دو اشكال در اين زمينه وجود دارد: اول اينكه از اجاره بشرط تمليك فقط در قانون عمليات بانكي بدون ربا كه مربوط به روابط و عمليات بانك‌هاست نامبرده شده و نه قانون عام‌، ثانياً: اين عقد را فقط بين بانك و مشتري قابل تحقق دانسته و جنبه عام ندارد كه همه افراد بتوانند از آن استفاده كنند، ثالثاً: قانونگزار در قانون ياد شده شرايط و آثار اين عقد را مشخص نكرده و فقط به ذكر عنوان آن بسنده كرده است و بايستي ديد كه آيا با اين وصف باز هم مي‌توان اجاره بشرط تمليك را يك عقد معين دانست يا خير؟

واقعيت آن است كه آنچه عقود معين را از نامعين جدا مي‌سازد، نام و عنوان ويژه‌اي است كه قانونگزار براي عقد معين اختيار كرده و به آن هويت و اعتبار خاصي مي‌بخشد والا راجع به شرايط و آثار عقد، قانونگزار مي‌تواند در مورد برخي عقود تمامي آثار و شرايط را بيان كند و در مورد عده‌اي ديگر فقط به ذكر نكات مهم بسنده كند، يا اينكه آن را به اصول كلي حاكم بر عقود حواله دهد. ملاك و معيار اصلي در تميز عقد معين از نامعين‌، همانگونه كه از نام آن نيز هويداست اين است كه آيا قرارداد نام و عنوان ويژه‌اي دارد يا اينكه بايستي تحت عنوان كلي قرارداد (و بدون نام‌) منعقد گردد.

ذكر نام اين عقد در يك قانون خاص (قانون عمليات بانكي بدون ربا) نيز از اعتبار آن به عنوان يك عقد معين نمي‌كاهد چرا كه قانونگزار با اين عمل خود يك نهاد تازه حقوقي تحت عنوان قرارداد اجاره بشرط تمليك را وارد نظام حقوقي كرده و انعقاد چنين عقدي براي ديگر اشخاص نيز منع نشده است تا ذكر آن در قانون مزبور، توهم انحصاري بودن آن را پيش آورد.

با اين اوصاف‌، عقد اجاره بشرط تمليك عقدي است كه تابع شرايط اساسي صحت معاملات و قواعد عمومي قراردادها و همچنين شروط مورد توافق طرفين بوده و آثار خاص هيچ يك از عقود بيع و يا اجاره بر آن بار نمي‌گردد. گرچه ممكن است برخي آثار آنها را نيز داشته باشد. به همين لحاظ بايستي هويت خاص اين عقد را محترم شمرده و از استفاده از عناوين و اصطلاحات ويژه عقود مذكور (مثلاً عنوان موجر و مستاجر و غيره‌) در مورد اجاره بشرط تمليك احتراز كرد.

نكته آخر اينكه اجاره بشرط تمليك يك عقد معوض است و به اقتضاي ماهيت معاوضي بودن آن و با توجه به اينكه عوض و معوض در مقابل هم قرار گرفته و در فرآيند عقد مبادله مي‌گردند، لذا در صورتي كه عقد به هر دليلي باطل گرديده و يا با استناد به شرايط قرارداد فسخ گردد، به گونه‌اي كه انتقال مالكيت به انتقال گيرنده امكان‌پذير نباشد، اگر در خود عقد راجع به وجوهي كه تحت عنوان اقساط بصورت ماهيانه و يا غير آن پرداخت گرديده‌، تعيين تكليف شده باشد، مطابق آن عمل مي‌گردد، در غير اين صورت با توجه به اقتضاي ماهيت عقود معاوضي و پس از انحلال عقد، هر يك از عوض و معوض بايستي به مكان اصلي خود باز گردد لذا انتقال‌دهنده حق تقاضاي خلع يد و تخليه و همچنين در چارچوب اصول حقوقي و با رعايت شرايط قانوني حق مطالبه اجرت‌المثل ايام تصرف را دارد (چون انتقال گيرنده در آن زمان هنوز مالك نبوده و فقط وفق قرارداد حق بهره‌برداري از ملك را داشته است‌) و انتقال‌گيرنده نيز حق مطالبه وجوه پرداخت شده به عنوان اقساط را خواهد داشت و البته اين دو دين و طلب تا ميزاني كه با هم معادله و برابري نمايند تهاتر گرديده و ساقط مي‌گردند. البته اين تحليل ناظر به جايي است كه واگذارنده تحت قرارداد اجاره بشرط تمليك‌، واقعاً مالك مال بوده و با اين قرارداد مال يا ملك خود را به انتقال گيرنده واگذار مي‌كند ولي در صورتي كه مالكيت وي صوري بوده و تنها پوششي براي صحيح جلوه دادن اعمال حقوقي باشد، اين تحليل كارساز نبوده و بايستي طبق عمومات قانوني در باب معاملات صوري تكليف قضيه را روشن كرد.
فهرست


  * توصيف جرم

غلامرضا كاميار وكيل پايه يك دادگستري
                                       
چكيده‌

توصيف جرم و تبيين قواعد مربوط به آن يكي از مولفه‌هاي آيين‌دادرسي كيفري توسعه يافته است كه حكايت از عمق توجه واضعان قانون به حدود حقوق و آزادي اشخاص و متهمين دارد.

متاسفانه قوانين ما در اين رابطه صريح و روشن نيست و جاي دارد مجاهدت‌هاي علمي لازم براي تشريح و تحليل موضوع صورت پذيرفته تا به اين ترتيب طريق تكامل آيين‌دادرسي كيفري هموارتر گردد.

در مقاله حاضر تلاش شده است با بهره‌گيري از عقايد علماي حقوق و رويه قضايي و تعمق در اصول و مباني و قوانين مرتبط‌، ابعاد مختلف موضوع مورد بحث و بررسي قرار گيرد.

مقدمه‌

دادگراني كه عهده‌دار تنبيه تبهكاران و مجازات مجرمين هستند، قانون را معيار سنجش اعمال خوب و بد قرار مي‌دهند و برآنند تا از ميان انبوهي از اوامر و نواهي قانونگزار، مصدر حكمي گردند كه عدالت برپا گردد و انصاف حاكم شود.

وصول به اين مقصود دشوار است و رهرويي مي‌طلبد كه مسلح به دو سلاح علم و عدل باشد.

مي‌توان با تكيه بر اين سلاح‌، از حيرت و ترديد، رهايي يافت و فرشته عدالت را خشنود ساخت‌.

تلاش براي كشف واقعيت و وصول به حقيقت‌، بدون آگاهي از مباني احكام و اصول حاكم بر تفسير قوانين بي‌ثمر خواهد بود خاصه آنكه روابط پيچيده اشخاص و فنون جديدي كه براي ارتكاب جرم مورد استفاده قرار مي‌گيرد، بينش مضاعفي را مي‌طلبد و نياز به غور و تامل را دوچندان مي‌سازد.

آن كس كه پاي بر عرصه نقض قانون مي‌نهد، گاهي مرتكب عمل واحدي مي‌شود كه واجد عنوان واحد كيفري است و گاهي ديگر عمل واحدي است كه مي‌توان نام‌هاي متفاوتي بر آن نهاد و مرتكب آن را مجرم چند وجهي ناميد و البته در برخي موارد نيز مجموعه‌اي از اعمال مجرمانه عنوان واحدي به خود گرفته و جرم واحدي را تشكيل مي‌دهند.

در عمل‌، دادرسان كيفري‌، هنرمندانه واقعه را بر قاعده تطبيق داده و مي‌كوشند لباس مجازات بر قامت برهنه فعل واقع شده بپوشانند و يا بر آزادي متهم مهر تاييد بزنند ليكن اين سخن باقي مي‌ماند كه متعاقب اين انطباق‌، موضوع مشمول امر مختومه مي‌گردد. آيا نمي‌توان تحت عنوان ديگري‌، مرتكب همان عمل را تحت تعقيب و مجازات قرار داد؟ آيا دادرسان در توصيف جرم‌، چون حاكمان مختارند؟ آيا براي شكات و قضات تحقيق‌، نقشي درنظر گرفته شده است‌؟ و ديگر اينكه‌، طبع جرايم عمومي و خصوصي تا چه حد بر اين موضوع اثر نهاده است‌؟

بي‌ترديد زواياي تاريكي وجود دارد كه بايد با چراغ عقل و عدل آن را روشن ساخت‌. با تبيين عقايد متفاوت مي‌توان طريقي را برگزيد كه ضامن حفظ عدالت و تامين حقوق فردي و اجتماعي باشد. نبايد آزادي انسان‌ها در انبوهي از قوانين متراكم گم شود.


الف‌) تعاريف و مباني موضوع توصيف جرم‌

جرم‌شناسي يك عمل‌، وسيله‌اي براي حفظ ارزش‌هاي انحصاري جامعه است‌.

آنگاه كه ساير ضمانت اجراها، همچون ضمانت اجراي اخلاقي و مدني‌، از حفظ يك ارزش ناتوان ماندند از قوي‌ترين ضمانت اجراي موجود يعني ضمانت اجراي كيفري استمداد مي‌شود. به اين ترتيب‌، جرم عملي است كه سبب نقض ارزش‌هاي اجتماعي گرديده است و وقوع آن موجب بي‌نظمي در جامعه مي‌گردد. بنابراين بايد بين مطلوب‌ها و خواست‌هاي مردم از يك سو و جرم شناختن اعمال از سوي ديگر، ارتباط وجود داشته باشد. حفظ حقوق فردي ايجاب مي‌كند كه جرايم و مجازات به صراحت نوشته و به اطلاع مردم برسد. ماده ۲ قانون مجازات اسلامي در اين زمينه بيان مي‌دارد:

«هر فعل يا ترك فعلي كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد، جرم محسوب مي‌شود.»

اين تعريف‌، گرچه به ظاهر گويا و رساست ليكن در گستره جرايم و انبوه قوانين كيفري و رفتار متفاوت مجرمين‌، تطبيق عمل با حكم دشوار مي‌شود.

شايد تصور شود با شناخت اركان متشكله هر جرم‌، مي‌توان آن را از ساير جرايم بازشناسي كرد، اين انديشه صواب سيره علماي حقوق و دادرسان محاكم در شناخت جرايم و مالاً مجازات‌هاست ليكن در برخي موارد قرابت عناوين مجرمانه به حدي است كه مرزهاي وحدت‌نظر را درهم مي‌ريزد و باب مناقشه را مي‌گشايد. در اينجا مساله تشخيص عمل و مرجع آن مطرح مي‌گردد.

«توصيف جرم‌» فرآيندي است كه در نتيجه آن عنوان واقعي عمل مجرمانه چند وجهي شناسايي مي‌شود. مرجع شناخت آثار چنين شناسايي از اهميت ويژه‌اي برخوردار است همان گونه كه طبيب حاذق «تشخيص‌» را مقدمه درمان دانسته و اهميتي برابر براي آن قايل است دادرس نيز به عنوان حافظ قانون و آزادي‌، بايد چنين احتياطي را در تشخيص صورت داده و با تعمق در قواعد و اصولي همچون «اعتبار امر مختومه‌» و «توصيف جرايم‌» ميزان دخالت دادستان و شاكي را در تعيين عنوان مجرمانه و نوع عمل ارتكابي‌، تشخيص دهد و بر اين پايه تصميم‌گيري كند.

ب‌) افعال مرتكب و توصيف جرم‌

رفتار مجرمانه‌، همواره از عمل واحد ممنوعه تشكيل نمي‌شود، برخي از جرايم‌، مجموعه‌اي از چند جرم مرتبط با يكديگرند كه اجتماع آنها جرم معيني را تشكيل مي‌دهد. تحقق بزه «زنا» مستلزم برقراري «رابطه نامشروع‌» است كه طبعاً بدون چنين تماس غيرقانوني‌، وقوع اين جرم امكان‌پذير نيست‌. بزه «قتل عمدي‌» غالباً با ورود صدمه جسمي ملازمه دارد، صدماتي كه بدون حدوث قتل موجب تعلق «ديه يا ارش‌» است‌. بزه «سرقت تعزيري‌» از منازل مستلزم «ورود به عنف‌» به منزل ديگري است‌.

در اين گونه موارد، تعيين مجازات‌هاي متفاوت نادرست است زيرا انجام برخي از اين جرايم‌، مقدمه ضروري جرم ديگر است به نحوي كه بدون گذر از جرم اول‌، نمي‌توان به جرم ثانوي دست يافت‌.

البته چنين پيوستگي در برخي از جرايم كم‌رنگ‌تر است‌؛ بزهكاري كه براي قاچاق آثار تاريخي مبادرت به تخريب و سرقت اثر تاريخي مي‌كند، كلاهبرداري كه براي بردن مال مردم اقدام به جعل سند مي‌كند، مرتكب جرايم متعددي مي‌شوند كه براي هر يك مجازات مستقلي تعيين شده است‌.

شايد گفته شود در اين جرايم‌، قصد نهايي «قاچاق اشياي عتيقه‌» و «كلاهبرداري‌» بوده است و بر اين مبنا، تعيين چند مجازات متفاوت موجه نيست‌. نبايد فريفته چنين استدلالي شد، انگيزه و غايت انجام فعل‌، سبب اباحه اعمال ممنوعه نمي‌گردد، ضمن اينكه جرم اولي‌، مقدمه ضروري جرايم ثانويه نمي‌باشد. ۱ بدي اعمال فردي كه به منظور قاچاق اشياي عتيقه اقدام به تخريب و سرقت آثار تاريخي مي‌كند، بدتر از عمل فردي است كه صرفاً عمليات قاچاق را انجام مي‌دهد.

علاوه بر اين‌، استصحاب جرم سابق و ابقاي حكم مجازات‌، مانع چشم‌پوشي از سزاي اعمال مرتكب است‌.

ارتكاب فعل واحد كه مشمول دو يا چند عنوان مجرمانه است‌، شكل ديگري از موضوع توصيف جرم است كه در اين حالت مرتكب تحت سيطره چند عنوان مجرمانه قرار مي‌گيرد. آن كس كه در تپه‌هاي باستاني به كند و كاو مي‌پردازد و در انديشه يافتن شي‌ء عتيقه است از منظر قانون مشمول عناوين تجاوز به اراضي و تپه‌ها و اماكن تاريخي (موضوع ماده ۵۶۳ قانون مجازات اسلامي‌) ۲ و حفاري غيرمجاز (موضوع ماده ۵۶۲ قانون مجازات اسلامي‌) ۳ است‌.

نمي‌توان گفت چون مرتكب جرم‌، دو فرمان متفاوت قانوني را نقض كرده است سزاوار دو مجازات است‌:

شايد گفته شود سياست سركوبگر جزايي و نفع اجتماع‌، اقتضاي دو مجازات را دارد. چنين بنايي قابل پذيرش نيست‌، مرتكب بيش از يك فعل انجام نداده است و طبعاً در قبال فعل واحد، به مجازات واحد محكوم مي‌شود ۴ ماده ۴۶ قانون مجازات اسلامي در همين راستا بيان مي‌دارد: « در جرايم قابل تعزير، هرگاه فعل واحد داراي عناوين متعدد، جرم باشد مجازات جرمي داده مي‌شود كه مجازات آن اشد است‌. »

اين ماده‌، نوع خاصي از جرايم را موضوع حكم قرار داده است چنان كه درخصوص ساير جرايم‌، تبصره ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامي بيان مي‌دارد: « حكم تعدد جرم‌، درحدود و قصاص و ديات همان است كه در ابواب مربوطه ذكر شده است » اگرچه بنابر اصل عدم تداخل‌، در اين گونه موارد قاعده جمع مجازات‌هاي متبع و موجه است‌، ليكن در برخي موارد، تعيين مجازات واحد قابل دفاع است‌.

زناكار محصني كه با محارم خود زنا مي‌كند، مشمول دو عنوان متفاوت زنا با محارم و زناي محصنه است اما در اين حالت‌، تعيين مجازات زناي با محارم‌(قتل‌)كفايت مي‌كند. ۵



ج‌) نقش مدعي خصوصي در توصيف جرم‌

در دعاوي حقوقي‌، خواهان خواسته خود را معين مي‌كند و دادرس نيز دادرسي را در محدوده معين شده ادامه مي‌دهد. عدول از خواسته جايز نيست ۶ و اين به آن معناست كه خواهان‌، در توصيف خواسته مقتدر است اما چنين اقتداري در دادرسي‌هاي جزايي راه ندارد.

آن كس كه از وقوع جرمي مطلع مي‌شود و به حكم وظيفه قانوني ۷ يا اجتماعي‌، دادستان را مطلع مي‌كند (اعلام كننده جرم‌) در توصيف جرم نقشي ندارد، اما شاكي يا مدعي خصوصي‌، در توصيف جرم‌، از موقعيت برتري برخوردار است‌؛ او، كسي است كه از وقوع جرم متحمل ضرر و زيان شده و يا حقي از قبيل قصاص پيدا كرده است و آن را مطالبه مي‌كند. ۸

در اين صورت‌، شاكي يا مدعي خصوصي‌، مي‌تواند با ارايه دلايل و مدارك‌، دادستان را در تعقيب متهم ياوري كند و حق حضور در جلسات تحقيق و محاكمات را داشته باشد. همچنين مي‌تواند وكيل اختيار كرده‌، خواستار توقيف اموال متهم شده و به آرا و تصميمات صادره اعتراض كند. گاهي نقش شاكي خصوصي آنقدر پررنگ مي‌شود كه عنوان «اتهام‌» از « نوع حق و موقعيت حقوقي » تبعيت مي‌كند.

به عنوان مثال‌، اگر مال اماني بدون اجازه مالك به فروش رود عنوان مجرمانه فروشنده و مجازات آن با توجه به اينكه شاكي چه كسي باشد متفاوت مي‌شود. اگر شاكي خصوصي مالك مال اماني باشد در اين صورت عمل ارتكابي واجد دو عنوان خيانت در امانت و انتقال مال غير است كه با عنايت به ماده ۴۶ قانون مجازات اسلامي مجازات جرم اشد (انتقال مال غير) تعيين مي‌گردد. اما اگر شاكي خصوصي خريدار مال غير باشد، از آنجا كه از نظر ارتكاب خيانت در امانت‌، خريدار مالك يا ذينفع نيست فلذا عنوان شكايت شاكي صرفاً بزه انتقال مال غير خواهد بود. ۹

حال‌، سخن در اينجاست كه در غير از چنين موارد نادري‌، آيا عنوان شكايت شاكي اين الزام را ايجاد مي‌كند كه قاضي تحقيق صرفاً در محدوده جرم اعلام رسيدگي و اتخاذ تصميم كند يا مي‌تواند با توصيف جرم‌، عنوان ديگري برگزيده و متهم را به آن عنوان تحت تعقيب و محاكمه قرار دهد؟

اولياي دم مقتولي كه به عنوان قتل عمد شكايت كرده و تقاضاي قصاص متهم را مي‌كنند و يا فريب‌خورده‌اي كه به استناد ده‌ها فقره چك بلامحل به عنوان كلاهبرداري شكايت و تقاضاي مجازات متهم را مي‌كند ۱۰ ، مرجع قضايي را با اين سوال مواجه مي‌سازد كه آيا رسيدگي در محدوده اعلامي ادامه يابد و يا عدول از اين عناوين جايز است‌؟

پاسخ به اين سوالات و سوالات مشابه ديگر فرع بر شناخت دقيق از تقسيم‌بندي جرايم به عمومي و خصوصي است ۱۱ ، در جرايم عمومي‌، دادستان راساً امر تعقيب را آغاز مي‌كند و شكايت يا انصراف شاكي خصوصي در چگونگي رسيدگي‌، بي‌تاثير است‌.

در جرايم دسته اخير(خصوصي‌)، شاكي صريحا خواستار رسيدگي به جرمي مي‌شود كه آن جرم باعث ضرر وي شده است ۱۲ . بديهي است اگر شاكي خواستار تعقيب متهم به عنوان ديگري شود، در حكم اعلام‌كننده‌اي است كه هنوز متصف به وصف شاكي خصوصي نشده است‌.

به اين ترتيب‌، در مثال‌هاي پيش گفته‌، مرجع رسيدگي‌، صرفاً در محدوده جرايم كلاهبرداري و قتل عمدي حق تصميم‌گيري دارد و چون هوز شكايت شاكي خصوصي در جرايم چك بلامحل و قتل غيرعمدي مطرح نشده است‌، اتخاذ تصميم در مورد دو جرم اخير نادرست است‌. به عبارت ديگر، آنگاه كه قانونگزار برخي از جرايم را، جرم خصوصي مي‌نامد، به دليل برتري حق فردي نسبت به جنبه عمومي آن است كه بر اين مبنا بدون خواست صريح صاحب حق‌، تعقيب آغاز نمي‌شود همان گونه كه در شناخت صاحب حق‌، حساسيت به كار مي‌رود. براي بيان موضوع حق نيز چنين حساسيتي ضروري است‌.

اما در مقابل اين نظريه‌، عقيده ديگري قابل طرح است‌. آغاز تعقيب‌، در جرايم خصوصي منوط به طرح شكايت شاكي است اما مقصود از شكايت‌، عرضحال شاكي است كه به وسيله آن‌، واقعه را بيان كرده و خواستار مجازات و احياناً جبران خسارت مي‌شود.

در اينجا، بيان عنوان اتهام يا عدم آن‌، موجد تكليف نيست و محدوديت ايجاد نمي‌كند.

به نظر مي‌رسد مقايسه دادرسي‌هاي جزايي‌، با حقوقي نادرست است زيرا كه در جرايم‌، عموماً جنبه « حق اللّهي » موضوع نيز موردنظر است بنابراين‌، نبايد سرنوشت دعوي جزايي را، يكسره‌، به دست شاكي سپرد. در اينجا مقصود بيان واقعه است نه تعيين قاعده و بايد توجه شود كه تشخيص قاعده‌، اساس كار قضايي است كه بر عهده دادگاه مي‌باشد. بنابراين صرف بيان موضوع‌، شكايت محسوب مي‌شود و دادگاه‌، در توصيف جرم‌، مختار است‌.



د)نقش بازپرس و دادستان در توصيف جرم‌

امر جزايي از ابتدا تا انتها، پنج مرحله كشف‌، تعقيب‌، تحقيق‌، دادرسي و اجراي حكم را طي مي‌كند و در مراحل گوناگون‌، مقامات متعددي عهده‌دار رسيدگي به موضوع هستند. متعاقب كشف جرم‌، دادستان متهم را تحت تعقيب قرار مي‌دهد، بازپرس در كمال بي‌طرفي براي جمع‌آوري دلايل له و عليه متهم اقدام مي‌كند و متولي امر تحقيق است و در ادامه‌، دادگاه دادرسي كرده انشاء راي و نهايتاً دادسرا حكم را اجرا مي‌كند.

اين ترتيب‌، با اجراي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب سال ۱۳۷۳ درهم ريخت و براي مدت زمان تقريبي هشت ساله‌، دادسرا از نظام قضايي ايران حذف و مجدداً در سال ۱۳۸۱ اعاده شد و در حال حاضر، با قانوني بسيار ناقص‌، افتان و خيزان‌، ادامه حيات مي‌دهد.

در دادسرا، قضات مختلفي عهده‌دار رسيدگي به موضوع هستند. تعدد قضات در مراحل مختلف حقوق فردي را تضمين مي‌كند و اشتباه را به حداقل كاهش مي‌دهد.

وجود اختلاف بين مقامات دادسرا در توصيف جرم‌، چهره‌هاي گوناگوني دارد:

گاهي داديار عنوان را برمي‌گزيند كه دادستان با آن مخالف است در اين حالت تبعيت از عقيده دادستان ۱۳ الزامي است و اساساً فرض بروز اختلاف بين اين دو مقام قضايي‌، منتفي است‌. از سال ۱۳۵۲ اين امكان فراهم شد كه دادستان ۱۴ نيز متولي تحقيق برخي از جرايم شود و به اين ترتيب از دايره صلاحيت‌هاي بازپرس كاسته شد.

اين امر، كه در اصلاحات اخير نيز به چشم مي‌خورد ۱۵ قابل انتقاد است زيرا بين دو مرحله تحقيق و تعقيب‌، اجتماع حاصل شده و عملاً تعدد عقيده در جرايم مهم و غيرمهم متفاوت مي‌شود چه اينكه دادياران تابع نظر دادستان هستند و حق مخالفت ندارند و حال آنكه در جرايم مهمتر، بازپرس حق مخالفت دارد و در نتيجه و جدال عقايد و قضاوت دادگاه‌، عقيده صائب مشخص خواهد شد.

به هر حال براساس بند ج قسمت ۳ ماده ۳ قانون اصلاحي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ « در صورت حدوث اختلاف بين بازپرس و دادستان‌، در خصوص نوع جرم‌، حل اختلاف با دادگاه عمومي يا انقلاب محل خواهد بود ».

بر اين مبنا رفع اختلاف جرايمي كه ذاتاً در صلاحيت دادگاه انقلاب است‌، برعهده اين مرجع و ساير جرايم در صلاحيت دادگاه عمومي جزايي ۱۶ است‌.

درخصوص رفع اختلاف بين بازپرس و دادسراي نظامي‌، حكم موضوع متفاوت است‌.

قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب سال ۱۳۷۸ ناظر به دادسراي نظامي نيست و اين مرجع از شمول قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال ۱۳۷۳ و اصلاحيه سال ۱۳۸۱ خارج است ۱۷ . بنابراين‌، براي يافتن حكم موضوع بايد به قانون آيين دادرسي كيفري سال ۱۲۹۰ مراجعه كرد.

ماده ۳۸ اين قانون‌، درخصوص اختلاف‌نظر بين بازپرس و دادستان در مورد نوع جرم اعلام مي‌دارد: « ... در هر مورد بين مدعي‌العموم و مستنطق‌، راجع به نوع جرم اختلاف باشد دوسيه براي انجام محاكمه به محكمه‌اي كه مدعي‌العموم آن را صالح مي‌داند رجوع خواهد شد ».

از لحن عبارات و توجه به صدر ماده مذكور مي‌توان به اين عقيده دست يافت كه نظر دادستان متبع بوده و براساس تشخيص دادستان‌، پرونده به دادگاه صالح ارجاع مي‌گردد.

اداره حقوقي قوه قضاييه‌، در قسمت اخير نظريه شماره ۶۲۳۲/۷ مورخه ۱۲/۲/۱۳۶۸ ۱۸ در اين خصوص بيان داشته است‌: « تعيين عنوان جرم‌، با مراجع حل اختلاف نيست ».



ه) نقش دادگاه در توصيف جرم‌

پس از آنكه تحقيقات مقدماتي خاتمه يافت و عقيده بر مجرميت بود، قرار مجرميت صادر و كيفرخواست تنظيم مي‌گردد كيفرخواست ادعانامه دادستان است كه بر آن مبنا، خواستار صدور حكم محكوميت مي‌گردد.

اگرچه در متن كيفرخواست‌، نوع اتهام و دلايل آن ذكر مي‌شود اما اين امكان وجود دارد كه دادگاه اعتقادي به عنوان اعلامي دادسرا نداشته و عمل متهم را با عنوان جزايي ديگر منطبق بداند به عنوان مثال كيفرخواست بر مبناي بزه جعل و استفاده از سند مجعول صادر مي‌شود اما دادگاه عمل مرتكب را كلاهبرداري مي‌داند.

اين نحو تشخيص‌، كه متضمن «رد» كيفرخواست است‌، نوعي از توصيف جرم تلقي مي‌شود كه پيرامون آن وحدت‌نظر وجود ندارد زيرا:

از يكسو، ذكر نوع اتهام و دلايل آن و مواد قانوني مورد استناد در متن كيفرخواست اين موضوع را القا مي‌كند كه دادگاه مكلف است صرفاً در چهارچوب كيفرخواست به موضوع رسيدگي كند و اساساً حق رد آن را ندارد چه اينكه احتمال دارد دلايل اتهام بزه موردنظر دادگاه با بزه مذكور در كيفرخواست متفاوت بوده و عملاً جمع‌آوري دلايلي كه به نفع متهم بوده است‌، مغفول مانده باشد. علاوه بر اين‌، در مورد جرايمي كه براساس شكايت خصوصي رسيدگي آغاز شده است‌، ممكن است توصيف دادگاه موجب تبديل عنوان عمومي به خصوصي گرديده و عملاً بدون شكايت شاكي به جرم خصوصي رسيدگي شود. ماده ۱ اصلاحي مواد الحاقي به قانون آيين دادرسي كيفري مصوب ۱۲/۷/۱۳۱۲ در اين رابطه بيان مي‌داشت‌: « اقامه دعوي جزايي از طرف دادستان دادگاه را در حدود صلاحيت خود مكلف به رسيدگي و صدور حكم به همان جرم‌هايي مي‌كند كه در كيفرخواست قيد شده و خارج از آن حق رسيدگي ندارد ».

اداره حقوقي قوه قضاييه نيز با تكيه بر اين ماده طي نظريه مشورتي شماره ۱۴۸۱/۷ مورخه ۱۷/۴/۱۳۶۴ بيان داشته است‌: « برابر ماده يك مواد الحاقيه به قانون آيين دادرسي كيفري‌، دادگاه مكلف است به جرم‌هايي رسيدگي كند كه در كيفرخواست دادسرا قيد شده است و اين ماده نه تاكنون لغو شده و نه از طرف شوراي نگهبان مغايرت آن با شرع اعلام شده است‌. بنابراين اگر دادگاه برابر شق ۴ از ماده ۲۱۹ قانون آيين دادرسي كيفري شروع به رسيدگي به جرم جزايي كند، بايد مقررات ماده يك الحاقي را رعايت كند و خارج از كيفرخواست وارد رسيدگي نشود ».

دادسرا صرفاً دلايل اتهام را جمع‌آوري و طريق دادرسي را هموار مي‌كند اما براي دادگاه محدوديت ايجاد نمي‌كند. مهمترين مرحله رسيدگي به دعواي جزايي كه تطبيق واقعه با قانون است‌، توسط دادگاه صورت مي‌پذيرد و اساساً دليلي كه دادگاه را به تبعيت از كيفرخواست ملزم كند وجود ندارد و ماده ۱ اصلاحي مواد الحاقيه به قانون آيين دادرسي كيفري مصوب ۱۲/۷/۱۳۱۲ نيز به موجب ماده ۳۰۸ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب سال ۱۳۷۸ نسخ شده است و قابليت اجرا ندارد. ۱۹

مضافاً اينكه براساس بند ح ماده ۳ قانون اصلاحي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال ۱۳۸۱ مرجع رسيدگي به اختلاف دادستان و بازپرس در مورد نوع جرم دادگاه است و طبعاً موردي ندارد كه اختيار دادگاه به حدوث اختلاف‌
منحصر شود و مي‌توان با تفسير موسع اين ماده‌، دادگاه را مجاز به توصيف جرم‌
دانست‌.

به عقيده ما نظريه اول با سوابق تاريخي و مباني آيين دادرسي كيفري سازگارتر است ضمن اينكه درخصوص دادگاه‌هاي نظامي نيز قانون آيين دادرسي كيفري با اصلاحات بعدي قابليت اجرايي داشته و مي‌تواند ملاك عمل قرار گيرد.

و) توصيف جرم و اعتبار امر مختوم كيفري‌

غايت مطلوب اين است كه شيوه‌اي برگزيده شود كه نتيجه دادرسي هميشه با حقيقت موافق باشد و لازمه منطقي حفظ حقوق فردي اين است كه همواره راه تجديدنظر از آراي نادرست باز باشد ولي چون عقل سليم حكم مي‌كند كه منافع عموم بر حقوق خصوصي افراد رجحان داده شود، علاوه بر اين‌، چون امكان اشتباه دادرسي دوم نيز وجود دارد، براي رسيدگي به هر دعوايي پاياني معين شده و پس از قطعيت حكم‌، طرح مجدد آن ممنوع گرديده است‌. ۲۰

چنين قاعده‌اي كه از آن به اعتبار مختومه ياد مي‌شود، در نظام دادرسي ايران به شدت متزلزل گرديده است ۲۱ و با كمال تعجب قانونگزار عهده‌دار ويراني اين نهاد ديرينه شده است‌. شايد براي توجيه اين اقدام به برتري عدالت «برنظم‌» استناد شود. اين توجيه ناصواب است چه اينكه نهاد اعاده دادرسي ۲۲ طريقي براي پيوند نظم و عدالت است و نمي‌توان در مقام تعارض حقوق فردي و اجتماعي‌، حق اخير را فداي حق اول كرد.

به هر حال‌، قانونگزار اعتبار امر مختومه را به عنوان يكي از جهات صدور قرار موقوفي تعقيب پذيرفته است ۲۳ اما اركان و شرايط آن را تبيين نكرده است‌.

رويه قضايي و دكترين‌، در طول سال‌ها بر وحدت سه عنصر اصحاب دعوا، سبب و موضوع براي تحقق امر مختوم تاكيد كرده است‌.

حال بايد ديه اعتبار امر مختوم‌، در توصيف جرم چه موقعيتي خواهد داشت‌.

سخن اينجاست كه اگر دادرس‌، عمل متهم را با عنوان جزايي خاصي منطبق دانست و براساس آن تصميم گرفت‌، آيا مي‌توان مجدداً متهم را به ارتكاب همان عمل اما با عنوان ديگري‌، تحت تعقيب و مجازات قرار داد؟

به عنوان مثال‌، فردي به اتهام فروش مال غير تحت تعقيب قرار گرفته و علي‌رغم صدور كيفرخواست‌، در دادگاه تبرئه مي‌شود، اين بار شاكي به عنوان كلاهبرداري شكايت جديدي را طرح مي‌كند، و قاضي تحقيق را در طريق ترديد قرار مي‌دهد.

عمده‌ترين دليل در خصوص منع رسيدگي به دعواي ثاني‌، شمول قاعده امر مختومه است‌، پرواضح است كه عمل مرتكب‌، يك بار مورد ارزيابي قرار گرفته و پيرامون‌
آن اظهارنظر شده است‌، نظري كه واجد اثر كشفي است به اين معنا كه در عالم‌
اعتبار متهم فقط همان عمل را مرتكب شده است كه دادگاه عنوان جزايي آن را يافته است‌.

عادلانه نيست كه مرتكب براي عمل واحد ۲۴ چندين بار مورد تعقيب و مجازت قرار گيرد.

اينكه ماده ۴۶ قانون مجازات اسلامي در فرض تعدد اعتباري جرم‌، تعيين مجازات اشد را پيش‌بيني كرده است‌، به همين دليل است‌. سابقه قانونگزاري نيز اين عقيده را تقويت مي‌كند.

ماده ۴۰۶ قانون اصول محاكمات جزايي‌، در اين رابطه بيان مي‌داشت‌: « هرگاه كسي برائت خود را از تقصير در محكمه حاصل كرد ديگر هيچ كس‌، درخصوص اين تقصير، حق تعرض به او را ندارد ».

اندك ابهامي كه در ماده وجود دارد، مربوط به مفهوم تقصير است اما آيين دادرسي فرانسه در ماده ۳۶۸ (قبل از اصلاحات ۱۹۹۸) به صراحت در اين خصوص اعلام داشته است‌: « فردي كه قانوناً تبرئه شده‌، به همان واقعه‌، حتي اگر وصف ديگري هم داشته باشد، قابل تعقيب نمي‌باشد ».

مي‌توان با وضع چنين قوانين صريح و واضح از تعرض به حقوق افراد جلوگيري كرد.

به هر حال به عقيده نگارنده‌، موضوع قابليت تفصيل بيشتري دارد. به اين نحو كه‌، بايد بين تصميمات دادسرا و دادگاه قائل به تفاوت شد.

تصميمات نهايي دادسرا گاهي به صورت قرار منع تعقيب‌، به دليل عدم كفايت دلايل است (كه اين تصميم ماهيتاً موضوعي است‌) در اين حالت در صورت كشف دلايل جديد و موافقت دادستان‌، يك بار ديگر مي‌توان متهم را به همان اتهام سابق تحت تعقيب قرار داد. ۲۵

پرواضح است كه در اين حالت‌، مي‌توان وصف كيفري را تغيير داد و به عنوان ديگري‌، خواستار تعقيب متهم شد. به عنوان مثال‌، در مورد متهمي كه درخصوص تقصير وي داير بر اختلاس‌، به دليل عدم كفايت دلايل قرار منع تعقيب صادر شده است مي‌توان به اتكاي دلايل جديد، به عنوان تصرف غيرمجاز در اموال دولتي‌، خواستار تعقيب و مجازات وي شد.

به همين ترتيب اگر توسط دادگاه قرار « ترك تعقيب » صادر شود، شاكي مجدداً مي‌تواند به همان عنوان يا عنوان ديگري طرح شكايت كند. ۲۶ گاهي صدور قرار منع تعقيب به دليل جرم نبودن عمل است در اين حالت موضوع مشمول قاعده امر مختوم كيفري است و امكان طرح مجدد موضوع وجود ندارد.

اما درخصوص موارد صدور قرار موقوفي تعقيب در موارد (فوت متهم‌، گذشت شاكي‌، عفو، نسخ مجازات و مرور زمان‌) مي‌توان گفت در مورد مرور زمان‌، اگر دلايلي ارايه شود كه عنوان جرم را از بازدارنده به حدود الهي تغيير دهد، امكان تعقيب مجدد تحت عنوان جديد وجود دارد. ۲۷

ساير موارد، به نظر مي‌رسد كه امكان تعقيب و مجازات مجدد وجود ندارد چه اينكه اگر مقصود قانونگزار خلاف اين بود، همچون قرار منع تعقيب‌، به دليل عدم كفايت‌، به آن شاره مي‌كرد.

در مورد تصميمات دادگاه نيز مي‌توان به اعتبار امر مختومه پايبند بود و طرح مجدد موضوع را بي‌وجه دانست‌.

شايد گفته شود وحدت سبب‌، كه يكي از شرايط تحقق قاعده موصوف است‌، به معناي اشتراك عناصر قانوني و مادي در اتهام جديد و جرم سابق است و چون چنين اشراكي در توصيف جرم وجود ندارد فلذا مانعي براي تعقيب مجدد نيست‌. نمونه‌هايي كه بر اين مبنا ذكر مي‌شود، ترديد را دوچندان مي‌كند. به عنوان مثال فردي به اتهام ايراد صدمه شديد بدني تحت تعقيب و مجازات قرار مي‌گيرد اما پس از مدتي مجني عليه فوت مي‌كند، در اين حالت تمسك به قاعده اعتبار امر مختوم نادرست است زيرا نتايج حاصل از عمل مرتكب در عنوان عنصر مادي جرم موثر است و تجاوز آثار عمل به نتيجه‌اي كه مورد رسيدگي و امعان‌نظر دادگاه قرار نگرفته است‌، نمي‌تواند اثر اعتبار امر مختومه داشته باشد. ۲۸

اداره حقوقي قوه قضاييه در همين رابطه چنين اظهارنظر كرده است‌: « در جرايمي‌
كه نتايج و آثار عمل مرتكب از اركان محقق جرم است حكم قطعي فقط در حدود نتايجي‌
كه ضمن رسيدگي دادگاه ملحوظ و قابل پيش‌بيني بوده‌، اعتبار قضيه محكوم بها را
دارد ».

نتيجه‌

در طي سه دهه گذشته نظام دادرسي ايران دچار تحولات و اصلاحات زيادي شده است‌. متاسفانه در برخي موارد اصلاحات با شكست مواجه گرديده و رجعتي به گذشته صورت گرفته است‌. چنين روندي كه افتان و خيزان ادامه دارد، سبب بي‌توجهي نسبت به برخي از مسايل مهم آيين دادرسي مانند مساله توصيف جرم شده است‌، موضوعي كه مستقيماً به حقوق فردي اشخاص ارتباط داشته و آزادي ايشان را در بند تعبيرها و تفسيرهاي متفاوت گرفتار مي‌كند.

شايد در آتيه‌، در قانون جامع آيين دادرسي كيفري كه با استمداد از بيش از هفتاد سال تجربه اجراي قانون آيين دادرسي كيفري تهيه مي‌شود، موضوع توصيف جرم مورد توجه قرار گيرد.

در حال حاضر در اين زمينه تحقيقات اندك و پراكنده است‌، رويه قضايي شكل مشخصي به خود نگرفته است و تشتّت آرا موجب حيرت و سرگرداني شده است‌.

نگارنده اين سطور، تلاش كرده است ضمن تبيين موضوع نظرات متفاوتي را كه در ارتباط با موضوع توصيف جرم وجود دارد مطرح كند و اميدوار باشد كه اولاً خلا قانوني مربوط به اين موضوع برطرف گردد. ثانياً باب مباحثه و مناظره پيرامون موضوع گشوده شود. ثالثاً قضات منصف‌، با تكيه بر اصول عادلانه كيفري‌، به نحوي قانون را تفسير كنند كه حقوق متقابل فردي و اجتماعي محافظت گردد.



پي‌نوشت‌ها

۱. ماده ۲ از موال الحاقيه به قانون آيين دادرسي كيفري سال ۱۲۹۰ بيان مي‌داشت‌:

«اگر شخصي مرتكب چندين عمل شده كه هر يك از آنها مطابق قانون جرم باشد محكمه براي هر يك از آن اعمال حكم مجازات عليحده صادر خواهد كرد ولو اينكه مجموع آن اعمال به موجب قانون جرم خاصي شناخته شده يا بعضي از آنها مقدمه جرم ديگري باشد. در صورتي كه فردافرد اعمال ارتكابيه جرم بوده بدون اينكه مجموع آنها در قانون عنوان جرم خاصي داشته باشد، محكمه بايد براي هر يك حداكثر مجازات مقرره را معين كند. در صورتي كه فردافرد آن اعمال جرم بوده و مجموع آنها نيز در قانون عنوان جرم خاصي داشته باشد، محكمه بايد براي هر يك از آن اعمال مجازات عليحده تعيين كرده و براي مجموع نيز مجازات قانوني را مورد حكم قرار دهد. در هر يك از موارد فوق فقط مجازات اشد به موقع اجرا گذاشته مي‌شود.»

«اگر جرايم ارتكابي بعضي مقدمه ديگري باشد يا از لوازم آن به شمار آيد و مجموع آنها نيز عنوان جزايي خاصي داشته باشد، تعدد معنوي بوده و مجازات جرمي داده مي‌شود كه جزاي آن اشد است‌.» ماده ۴۶ قانون مجازات اسلامي مقرر داشته در جرايم قابل تعزير هرگاه فعل واحد داراي عناوين متعدد باشد مجازات جرمي داده مي‌شود كه مجازات آن اشد است لذا در مورد اتهام فروش اسلحه غيرمجاز چون خريد، حمل و نگهداري از مقدمات و لوازم فروش آن به شمار مي‌رود فعل واحد بوده و از مصاديق ماده ۴۶ قانون مجازات اسلامي است‌. نظريه شماره ۲۰۱۴/۷ مورخه ۲/۴/۱۳۷۲ اداره حقوقي قوه قضاييه به نقل ار شهري - غلامرضا و ستوده جهرمي - سروش - نظرات اداره حقوق قوه قضاييه در زمينه مسايل كيفري - جلد دوم - ص ۵۰۳.

«سرقت مقداري فشنگ يك جرم به شمار مي‌رود زيرا وقوع سرقت بدون اراده متهم مستلزم قاچاق نيز بوده (مانند اخفاي مال و شكستن قفل و خراب كردن ديوار و ساير عملياتي كه در ارتكاب سرقت واقع مي‌شود.) و اين گونه جرايم قانوناً جرم جداگانه بشمار نمي‌رود.» حكم شماره ۳۲۶۳ ۰ ۲۰/۹/۱۸ شعبه ۸۳۹۵ - ۲۰/۳/۱۷ شعبه ۵ رويه قضايي متين - ص ۹۱.

۲. ماده ۵۶۳ قانون مجازات اسلامي بيان مي‌دارد: «هر كس به اراضي و تپه‌ها و اماكن تاريخي و مذهبي كه به ثبت آثار ملي رسيده است و مالك خصوصي نداشته باشد، تجاوز كند به شش ماه تا دو سال حبس محكوم مي‌شود مشروط بر آنكه سازمان ميراث فرهنگي كشور قبلاً حدود و مشخصات اين قبيل اماكن و مناطق را در محل تعيين و علامت‌گذاري كرده باشد.

۳. ماده ۵۶۲ قانون مجازات اسلامي بيان مي‌دارد: «هرگونه حفاري و كاوش به قصد به دست آوردن اموال تاريخي - فرهنگي ممنوع بوده و مرتكب به حبس از شش ماه تا سه سال و ضبط اشياي مكشوفه به نفع سازمان ميراث فرهنگي كشور و آلات و ادوات حفاري به نفع دولت محكوم مي‌شود. چنانچه حفاري در اماكن و محوطه‌هاي تاريخي كه در فهرست آثار ملي به ثبت رسيده است يا در بقاع متبركه و اماكن مذهبي صورت گيرد علاوه بر ضبط اشياي مكشوفه و آلات و ادوات حفاري مرتكب به حداكثر مجازات مقرر محكوم مي‌شود.

۴. براي يك جرم نمي‌توان بيش از يك مجازات تعيين كرد، اما اقدام مراجع اجرايي نافي صلاحيت دادگاه‌هاي قانوني نيست‌. (نظريه شماره ۱۰۵۹/۷ مورخه ۲/۶/۱۳۶۸ اداره حقوقي قوه قضاييه‌) اين اداره طي نظريه ديگري در اين رابطه اعلام داشته است‌: «... اما اگر فعل ارتكابي داراي عناوين متعدد كيفري باشد از آنجا كه تعيين دو مجازات براي يك عمل با موازين قضايي سازگار نبوده و مخالف عدالت كيفري است‌، متهم در مرجعي محاكمه مي‌شود كه صلاحيت رسيدگي به شديدترين وصف جزايي عمل ارتكابي را داراست و در صورت تساوي وصف كيفري با توجه به عام بودن صلاحيت مراجع دادگستري رسيدگي به عمل ارتكابي در صلاحيت اين مرجع خواهد بود.» نظريه شماره ۱۱۰۲/۷ مورخه ۲/۹/۱۳۸۱

۵. در جرايم تعزيري در تعدد معنوي طبق ماده ۴۶ قانون مجازات اسلامي‌، مجازات اشد داده مي‌شود و به موجب تبصره ماده ۴۷ همان قانون در حدود و در قصاص و ديات درخصوص مورد بايد به قانون حاكم به موضوع مراجعه شود از قبيل موضوع ماده ۸۲ قانون مذكور كه مجازات مرتكب آن قتل است و قانونگزار بين جوان و غيرجوان و محض و غيرمحض تفاوتي قايل نشده است‌. بند الف ماده ۸۲ قانون مجازات اسلامي نيز مربوط به زنا با محارم نسبي است‌، در نتيجه مجازات زن محصنه‌اي كه با محارم زنا كرده است قتل است نه رجم‌(مجموعه نشست‌هاي قضايي - مسايل قانون مجازات اسلامي‌(۱ - ص ۱۵۴)

۶. اگر خواسته خواهان در دادخواست بدوي وجه نقد باشد و در موعد قانوني هم از طرف او تغييري در خواسته داده نشده باشد صدور حكم به تاديه جنس برخلاف اصول خواهد بود «حكم شماره ۲۳۱ - ۲۳/۸/۲۲ شعبه ۶ ديوانعالي كشور - متين - احمد مجموعه رويه قضايي - قسمت حقوقي - ص ۳۳۳».

«اگر خواهان مبلغي وجه نقد به عنوان خسارت وارده بر عين مستاجره (حمام‌) كه در دست خوانده بوده مطالبه كند صدور حكم مبني بر اينكه خوانده بايستي ابنيه و آلات ازبين رفته را تجديد كند برخلاف تقاضاي خواهان و بي‌مورد است‌...» حكم شماره ۳۲۶ - ۲۶/۱/۲۶ شعبه ۳ ديوانعالي كشور - همان‌.

۷. ماده ۲۹ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب ۱۳۷۸ بيان مي‌دارد: مقامات و اشخاص رسمي موظفند به هنگام برخورد با امر جزايي در حوزه كاري خود مراتب را به رييس حوزه قضايي يا معاون وي اطلاع دهند.

۸. ماده ۹ قانون آيين دادرسي كيفري سابق اصلاحي ۱۳۳۵ بين عناوين شاكي و مدعي خصوصي قايل به تفاوت شده بود و در اين خصوص بيان مي‌داشت‌: «شخصي كه از وقوع جرمي متحمل ضرر و زيان مي‌شود و به تبع ادعاي دادستان مطالبه ضرر و زيان مي‌كند، مدعي خصوصي است و مادام كه دادخواست ضرر و زيان تسليم نكرده شاكي خصوصي ناميده مي‌شود...»

اين ترتيب به موجب ماده ۹ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب سال ۱۳۷۸ دگرگون شد و تفاوت بين مفاهيم فوق ازبين رفت اين ماده بيان مي‌دارد: «شخصي كه از وقوع جرمي متحمل ضرر و زيان شده يا حقي از قبيل قصاص و قذف پيدا كرده و آن را مطالبه مي‌كند، مدعي خصوصي و شاكي ناميده مي‌شود...»

۹. رويه قضايي به شكلي نه چندان واضح‌، تمايل خود را براي توجه به عنوان نوع قتل اعلامي توسط شاكي و حمايت از حقوق وي را در اين رابطه اعلام داشته است‌. راي شماره ۶۲۱ مورخه ۴/۹/۱۳۷۶ هيات عمومي ديوانعالي كشور در اين رابطه بيان مي‌دارد:

«برحسب اطلاق قسمت الف بند ۲ ماده ۲۶ ناظر به ذيل ماده ۲۱ قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در مورد اعلام وقوع قتل عمدي‌، چنانچه دادگاه بدوي‌، قتل را غيرعمد تشخيص دهد و حكم محكوميت بر اين اساس صادر گردد، تشخيص دادگاه مسقط حق تجديدنظرخواهي شاكي خصوصي از جهت ادعاي عمدي بودن قتل نمي‌باشد و مرجع رسيدگي تجديدنظر در اين مورد با توجه به ماده ۲۱ قانون مرقوم‌، ديوانعالي كشور خواهد بود بنابراين مراتب‌، راي شعبه نوزدهم ديوان كه با اين نظر مطابقت دارد صحيح و قانوني تشخيص مي‌شود اين راي بر طبق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رويه قضايي مصوب ۱۳۲۸ براي شعب ديوانعالي كشور دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع مي‌باشد».

۱۰. براي مطالعه نظرات مختلف درخصوص اينكه عمل صادركننده چك مشمول عنوان كلاهبرداري قرار مي‌گيرد يا خير؟ مراجعه كنيد به كاميار - غلامرضا - مجموعه محشاي قانون صدور چك - ص ۸۸.

۱۱. ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامي بيان مي‌دارد: «جرايم مندرج در مواد ۵۵۹، ۵۵۸، ۵۶۰، ۵۶۱، ۵۶۲، ۵۶۳، ۵۶۵، ۵۶۴، ۵۶۶ قسمت اخير ماده ۵۹۶، ۶۲۲، ۶۲۳، ۶۳۳، ۶۴۲، ۶۴۸، ۶۶۸، ۶۶۹، ۶۷۶، ۶۸۲، ۶۷۹، ۶۸۴، ۶۸۵، ۶۹۰، ۶۹۱، ۶۹۴، ۶۹۷، ۶۹۸، ۶۹۹، ۷۰۰، جز با شكايت شاكي خصوصي تعقيب نمي‌شود و در صورتي كه شاكي خصوصي گذشت كند دادگاه مي‌تواند در مجازات مرتكب تخفيف دهد و يا با رعايت موازين شرعي از تعقيب مجرم صرفنظر كند.» ماده ۴ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري بيان مي‌دارد: «جرايم از جهت اقامه و تعقيب دعوا به سه دسته به شرح ذيل تقسيم مي‌شوند:

- جرايمي كه تعقيب آنها به عهده رييس حوزه قضايي است چه شاكي خصوصي شكايت كرده يا نكرده باشد رييس حوزه قضايي مي‌تواند اين وظيفه را به يكي از معاونان خود تفويض كند.

- جرايمي كه با شكايت شاكي تعقيب مي‌شود و با گذشت وي تعقيب موقوف نخواهد شد.

- جرايمي كه با شكايت شاكي تعقيب مي‌شود و با گذشت وي تعقيب موقوف خواهد شد.»

۱۲. ماده ۶۹ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري بيان مي‌دارد: «... در شكواييه موارد زير بايد قيد شود:

الف‌).....

ب‌) موضوع شكايت و ذكر تاريخ و محل وقوع جرم‌...»

مقصود از موضوع شكايت يعني واقعه مجرمانه‌اي كه مقصود شاكي است و به آن عنوان خواستار تعقيب و مجازات متهم مي‌شود.

۱۳. ماده ۶۲ قانون اصول تشكيلات دادگستري بيان مي‌داشت‌: «وكلاي عمومي و معاونين از حيث اظهار عقيده و راي تابع نظر مدعي‌العموم هستند و در موقع حضور در محكمه به نام مدعي‌العموم بيان عقيده مي‌كنند.»

«وظايفي را كه داديار به عنوان نمايندگي دادسرا و به نام دادستان انجام مي‌دهد اصولاً و برحسب ظاهر از طرف او تلقي مي‌شود و در حقيقت اقدامي است كه از طرف دادسرا به عمل آمده‌...» حكم شماره ۲۹۴۵ - ۶/۸/۱۳۱۹ اصول قضايي ديوانعالي كشور - محمد بروجردي عبده ص ۲۶۰

۱۴. تبصره ۳ ماده ۴۰ قانون آيين دادرسي كيفري سال ۱۳۵۲ بيان مي‌داشت‌:«از تاريخ اجراي اين قانون بازپرس (جز دادرس دادگاه بخش مستقل كه به جانشيني بازپرس انجام وظيفه مي‌كند) به جرايمي رسيدگي مي‌كند كه محاكمه آنها راجع به دادگاه جنايي است (امور جنايي و جنبه‌هايي كه به تبع امر جزايي رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاه جنايي است‌) و در غير اين موارد ارجاع پرونده به بازپرس مجاز نيست مع‌الوصف در صورت تغيير عنوان اتهام و يا صدور قرار منع يا موقوفي تعقيب نسبت به اتهام جنايي كه توام با امر حنجه باشد بازپرس نمي‌تواند از رسيدگي به اتهام جنحه امتناع كند و به هر حال در صورت اختلاف نظر در باب صلاحيت موضوع اين تبصره بازپرس طبق نظر دادستان به رسيدگي ادامه خواهد داد...

۱۵. بند «و» ماده ۳ قانون اصلاحي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال ۱۳۸۱ بيان مي‌دارد:

«تحقيقات مقدماتي كليه جرايم برعهده بازپرس مي‌باشد. در جرايمي كه در صلاحيت رسيدگي دادگاه كيفري استان نيست‌، دادستان نيز داراي كليه وظايف و اختياراتي است كه براي بازپرس مقرر مي‌باشد...»

براساس تبصره ۱ الحاقي به ماده ۲۰ قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال ۱۳۸۱ «رسيدگي به جرايمي كه مجازات قانوني آنها قصاص عضو يا قصاص نفس يا اعدام يا رجم يا صلب و يا حبس ابد باشد و نيز رسيدگي به جرايمي كه مجازات قانوني آنها قصاص عضو و يا قصاص نفس يا اعدام يا رجم يا صلب و يا حبس ابد باشد و نيز رسيدگي به جرايم مطبوعاتي و سياسي‌، ابتدا در دادگاه تجديدنظر استان به عمل خواهد آمد و در اين مورد دادگاه مذكور «دادگاه كيفري استان‌» ناميده مي‌شود...»

۱۶. ماده ۴ قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب اصلاحي سال ۱۳۸۱ بيان مي‌دارد: «هر حوزه قضايي كه داراي بيش از يك شعبه دادگاه عمومي باشد، آن شعب به حقوقي و جزايي تقسيم مي‌شوند دادگاه‌هاي حقوقي صرفاً به امور حقوقي و دادگاه‌هاي جزايي فقط به امور كيفري رسيدگي خواهند كرد...»

۱۷. تبصره ۲ (اصلاحي سال ۱۳۸۱) به قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال ۱۳۸۱ بيان مي‌دارد: «رسيدگي به جرايم داخل در صلاحيت دادگاه‌هاي نظامي‌، از شمول اين قانون خارج است و در دادسرا و دادگاه نظامي انجام مي‌شود.

۱۸. شهري‌، غلامرضا ستوده جهرمي سروش نظرات اداره حقوقي قوه قضاييه در زمينه مسايل كيفري ج ۱ ص ۴۵ اگر اختلاف بين دادستان و بازپرس نسبت به نوع جرم باشد پرونده با كيفرخواست به دادگاهي فرستاده مي‌شود كه دادستان صالح تشخيص دهد. (ضرابي‌، غلامرضا آيين دادرسي كيفري ص ۱۳۰)

۱۹. ماده ۳۰۸ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري بيان مي‌دارد:

«از تاريخ لازم‌الاجرا شدن اين قانون دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب فقط براساس اين قانون عمل كرده و قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال ۱۲۹۰ و اصلاحات بعدي آن و همچنين كليه قوانين و مقررات مغاير با اين قانون نسبت به دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب لغو مي‌گردد...»

۲۰. دكتر كاتوزيان‌، ناصر، اعتبار قضيه محكوم بها در امور مدني‌، ص ۱.

۲۱. تبصره ۲ ماده ۱۴ قانون اصلاحي قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب سال ۱۳۸۱ بيان مي‌دارد:

درخواست تجديدنظر نسبت به آراي قطعي مذكور در اين ماده اعم از اينكه راي در مرحله نخستين صادر شده و به علت انقضاي مهلت تجديدنظرخواهي قطعي شده باشد يا قانوناً قطعي شده يا از مرجع تجديدنظر صادر گرديده باشد بايد ظرف يك ماه از تاريخ ابلاغ راي به شعبه يا شعبي از ديوانعالي كشور كه «شعبه تشخيص‌» ناميده مي‌شود تقديم گردد شعبه تشخيص از پنج نفر از قضات ديوان مذكور به انتخاب رييس قوه قضاييه تشكيل مي‌شود.

در صورتي كه شعبه تشخيص وجود خلاف بين را احراز كند، راي را نقض و راي مقتضي صادر مي‌كند. چنانچه وجود خلاف بين را احراز نكند قرار رد درخواست تجديدنظرخواهي را صادر خواهد كرد تصميمات ياد شده شعبه تشخيص در هر صورت قطعي در غيرقابل اعتراض مي‌باشد. مگر آنكه رييس قوه قضاييه در هر زمان و به هر طريقي راي صادره را خلاف بين شرع تشخيص دهد كه در اين صورت جهت رسيدگي به مرجع صالح ارجاع خواهد شد.

۲۲. ماده ۲۷۲ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب سال ۱۳۷۸ بيان مي‌دارد: موارد اعاده دادرسي از احكام قطعي دادگاه‌ها اعم از اينكه حكم صادره به مرحله اجرا گذاشته شده يا نشده باشد به قرار زير است‌:

الف‌) در صورتيكه چند نفر به اتهام ارتكاب جرمي محكوم شوند و ارتكاب جرم به گونه‌اي است كه نمي‌تواند بيش از يك مرتكب داشته باشد.

ب‌) در صورتي كه شخصي به علت انتساب جرمي محكوميت يافته و فرد ديگري نيز به موجب حكمي از مرجع قضايي ديگر به علت انتساب همان جرم محكوم شده باشد به طوري كه از تعارض و تضاد مفاد دو حكم صادره بي‌گناهي يكي از آن دو نفر محكوم احراز شود.

ج‌) جعلي بودن اسناد يا خلاف واقع بودن شهادت گواهان كه مبناي حكم صادر شده بوده است ثابت گردد.

د) در صورتي كه پس از صدور حكم قطعي‌، واقعه جديدي حادث يا ظاهر شود يا دلايل جديدي ارايه شود كه موجب اثبات بي‌گناهي محكوم عليه باشد.

ه) در صورتي كه به علت اشتباه قاضي كيفر مورد حكم متناسب با جرم نباشد.

و) در صورتي كه قانون لاحه مبني بر تخفيف مجازات نسبت به قانون سابق باشد كه در اين صورت پس از اعاده دادرسي مجازات جديد نبايد از مجازات قبلي شديدتر باشد.

۲۳. بند ۵ ماده ۶ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب ۲۸/۶/۱۳۷۸.

۲۴. عمل واحد ممكن نتايج متعددي درپي داشته باشد كه هريك جرم مستقلي محسوب گردد. بمب‌گذاري كه به قصد تخريب ساختمان دولتي اقدام به بمب‌گذاري مي‌كند ولي موجب كشته و زخمي شدن ده‌ها نفر مي‌شود، تحت عناوين متعدد جزايي قابل تعقيب و مجازات است‌.

گاهي عمل واحد موجب لطمه به حقوق افراد متعدد مي‌شود هر يك از اين افراد به عنوان مدعي خصوصي حق طرح شكايت خواهد داشت اما تاخير يكي و اقدام ديگري بحث‌برانگيز است‌. به عنوان مثال فردي اقدام به فروش مال ديگري مي‌كند، مالك مال تحت عنوان كلاهبرداري شكايت مي‌كند و راي محكوميت متهم داير بر حبس‌، جزاي نقدي و رد مال صادر مي‌شود. اين بار خريدار مال‌، عليه متهم به همان اتهام طرح شكايت مي‌كند. شايد گفته شود موضوع مشمول قاعده امر مختوم نيست زيرا وحدت اصحاب دعوا موجود نمي‌باشد. چنين عقيده‌اي موجب مي‌شود مرتكب براي يك عمل دو بار مجازات شود. در مقابل اين عقيده مي‌توان گفت‌: «طرق گوناگوني براي اطلاع دادستان از وقوع جرم و شروع تعقيب وجود دارد، و طبعاً پس از آغاز رسيدگي و اتخاذ تصميم مقتضي‌، موضوع مشمول اعتبار امر مختوم خواهد بود چه اينكه ممكن است حتي شاكي خصوصي نيز طرح شكايت نكرده باشد اما عمليات مربوط به تعقيب متهم راساً توسط دادسرا آغاز گرديده باشد. بنابراين چون در مثال پيش گفته يك بار متهم مورد تعقيب و مجازات قرار گرفته است‌، تعقيب مجدد و مجازات وي توجيه قانوني ندارد.»

۲۵. بند ۳ از قسمت «ن‌» ماده ۳ اصلاح قانوني تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ بيان مي‌دارد: «... هرگاه به علت عدم كفايت دليل قرار منع تعقيب متهم صادر و قطعي شده باشد ديگر نمي‌توان به همين اتهام او را تعقيب كرد، مگر بعد از كشف دلايل جدي كه در اين صورت فقط براي يك مرتبه مي‌توان به درخواست دادستان وي را تعقيب كرد. هرگاه دادگاه تعقيب مجدد متهم را تجويز كند بازپرس رسيدگي و قرار مقتضي صادر مي‌كند اين امر مانع از رسيدگي به درخواست ضرر و زيان مدعي خصوصي نمي‌باشد.»

«رويه سابق‌» مطابق ماده ۱۸۰ اصول محاكمات جزايي متهمي كه به واسطه فقط دليل كافي قرار منع تعقيب درباره‌اش صادر شده باشد. ديگر نمي‌توان او را تعقيب كرد مگر با اجازه محكمه استيناف آن هم در صورتي كه دليل كافي جديدي كشف شود. ماده مزبور اساساً امر به تعقيب را در صورت وجود موجبات آن به طور مطلق اجازه داده و ممنوعيت طرح زائد بر يك نوبت از آن ماده و مواد ديگر قانون استفاده نمي‌شود (حكم شماره ۱۰۵۶ - ۵/۵/۱۳۱۷ - اصول قضايي ديوانعالي كشور - محمد بروجردي عبده خ ص ۲۱۴).

۲۶. تبصره ۱ ماده ۱۷۷ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري بيان مي‌دارد:

«در صورت درخواست مدعي مبني بر ترك محاكمه‌، دادگاه قرار ترك تعقيب صادر خواهد كرد اين امر مانع از طرح شكايت مجدد نمي‌باشد.»

۲۷. حفظ قوانين و احكام الهي در نظام قضايي ايران از آنچنان اهميتي برخوردار است كه موجب شده رويه قضايي در اين رابطه مرزهاي اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها را درنوردد و قوانين مربوط به اين موضوعات را عطف بماسبق كند. راي وحدت رويه شماره ۴۵ - ۲۵/۱۰/۱۳۶۵ كه در حكم قانون تلقي مي‌شود در اين رابطه بيان مي‌دارد: «ماده ۶ قانون مجازات اسلامي مصوب ۱۳۶۱ كه مجازات و اقدامات تاميني و تربيتي را برطبق قانوني قرار داده كه قبل از وقوع جرم وضع شده باشد منصرف از قوانين و احكام الهي از جمله راجع به قصاص مي‌باشد كه از صدر اسلام تشريع شده است‌. بنابراين راي شعبه چهاردهم ديوانعالي كشور كه حسب درخواست اولياي دم و به حكم آيه شريفه «ولكم في القصاص حيات يا اولي الالباب‌» بر اين مبنا به قصاص صادر گرديده صحيح تشخيص مي‌شود...» با اين وصف به نظر مي‌رسد تغيير عنوان مجازات باردارنده به يكي از جرايم مربوط به حدود و حقوق الهي‌، موجب جواز تجديد تعقيب مي‌شود چه اينكه «وصف مجازات بازدارنده‌» اساس صدور قرار موقوفي تعقيب است‌.

۲۸. خزايي - دكتر منوچهر - اعتبار امر مختوم در امر دعوي كيفري - مجله تحقيقات حقوقي - شماره ۱۲ - ۱۱ ص ۱۰۰.
فهرست


  * مستثنيات دين

پريسا محمدي مقدم كارآموز وكالت
                                       
مقدمه‌

براساس كليه قوانين و مقررات همچنين تاكيد موكد معصومين عليه‌السلام اداي دين از واجبات است و هر كس به ديگري بدهكار باشد بايد بدهي خود را تمام و كمال به صاحبش بازگرداند. در اين راستا آنچه كه اصل مي‌باشد «اداي دين‌» است‌، چرا كه پرداخت بدهي از حق‌الناس بوده و در دين مقدس اسلام سفارش خاصي بر اداي حق‌الناس شده است‌.

ولي از آنجا كه پروردگار متعال حكمي صادر نمي‌كند كه موجب عسر و حرج باشد، لذا براي آنكه مديون است و حقيقتاً در تنگنا قرار دارد، به عسر و حرج نيفتد و از يك حداقل زندگي نيز محروم نگردد، قانونگزار به تبع فقه اسلامي در باب افلاس و ورشكستگي مقوله‌اي با عنوان «مستثنيات دين‌» تصويب كرد.

بر اين اساس‌، اصل پرداخت دين و اداي حق‌الناس است‌، اما جهت حمايت از مديون برخي از اموال جزء مستثنيات دين قرار گرفتند كه استيفاي طلب بستانكار از آنها ممنوع اعلام گرديده است‌.

در قوانين مختلف‌، موارد خاصي جزء مستثنيات دين قرار داده شده است كه برخي از آنها مثل هم و برخي متفاوت است‌. بر آن شديم كه اين مستثنيات از قوانين مختلف كنار هم جمع شده و به يك قدر جامعي از آنها نائل شويم‌.

در اين نوشتار كه با روش توصيفي ـ استدلالي نگاشته شده است‌، سعي شده تا با انجام مطالعات كتابخانه‌اي به سوالات زير پاسخ داده شود.

۱ ـ موارد مستثنيات دين كدام است‌؟ ۲ ـ در موارد ترديد كه آيا شي‌اي جزء مستثنيات دين مي‌باشد يا نه‌، اصل كدام است و ملاك چيست‌؟ ۳ ـ آيا مستثنيات دين مخصوص اشخاص حقيقي است يا در مورد اشخاص حقوقي نيز رعايت مي‌شود؟

اين نوشته از دو فصل تشكيل شده است‌. فصل اول در مورد آنچه كه از مستثنيات دين در قوانين مشخص شده است و در فصل دوم در مورد برخي از مواردي كه در قوانين بيان نشده و مورد ترديد مي‌باشد. در اين فصل سعي بر آن داريم كه ملاكي را براي تشخيص مسثتنيات دين بيان كنيم‌.



فصل اول‌: مستثنيات دين در قوانين‌

محكوم عليه بايد از عهده دين و محكوم به برآيد و اگر خود پيشقدم نشود و در مقام اداي دين برنيايد و محكوم به را تسليم نكند، از طريق اجرا و با استفاده از قواي عمومي او را وادار به تسليم مي‌كنند. مقررات اجراي احكام با تفصيل طرق مختلف را پيش‌بيني كرده تا هر چه سريع‌تر داين و محكوم له به حقوق خود برسند و از جمله با توقيف و فروش اموال منقول و غيرمنقول نتيجه مطلوب حاصل گردد. در مقابل توقيف اموال محكوم عليه يك مساله انساني ظاهر مي‌شود كه افراد حق حيات دارند، براي ادامه حيات نيازمند ابزار و وسائلي هستند. افراد داراي خانواده بوده و مديون مسوول تامين هزينه آنها مي‌باشد. آيا تعقيب عمليات اجرايي به هر شكل و به هر وسيله و با تمام قدرت بايد دنبال شود؟ يا بايد حداقلي از اموال از توقيف مستثني گردد، تا ادامه زندگي مديون و محكوم عليه‌، مقدور باشد. از همين روست كه مستثنيات دين مطرح مي‌شود، تا ادامه زندگي مديون و محكوم عليه‌، مقدور باشد. هميشه مامورين اجرا در مقام توقيف اموال‌، در اين خصوص با اصحاب دعوي اختلاف داشتند. به اين معني كه محكوم عليه همواره مصر بود اموال زيادي را به عنوان معاف از توقيف نگهدارد و در اداي محكوم به طفره رود. در مقابل محكوم له مي‌خواست هر چه بيشتر اموال محكوم عليه مورد بازداشت قرار گيرد و سريع‌تر به طلب خود برسد و احياناً طرف در مضيقه هم قرار بگيرد تا احتمالاً با پرداخت وجه نقد اجراييه خاتمه پيدا كند. از اين رو جهت احصاء موارد فوق قانونگزار در قوانين ايران در موادي چند از مستثنيات دين نام برده و آن را احصاء كرده‌اند كه برخي از آنها قوانين عام بوده و مربوط به تمام اشخاص حقيقي و حقوقي مي‌باشد و برخي ديگر مواد خاصي است كه در ذيل به شرح آنها مي‌پردازيم‌:



گفتار اول ـ قوانين عمومي‌

۱ ـ ماده ۶۹ آيين‌نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم‌الاجراء مصوب سال ۱۳۵۵.

۲ ـ ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مصوب سال ۱۳۵۶.

۳ ـ ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب سال ۱۳۷۹.

ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني بيان مي‌دارد: اموال زير براي اجراي حكم توقيف نمي‌شود:

۱ ـ لباس و اشياء و اسبابي كه براي رفع حوائج ضروري محكوم عليه و خانواده او لازم است‌.

۲ ـ آذوقه موجود به قدر احتياج يكماهه محكوم عليه و اشخاص واجب النفقه او.

۳ ـ وسايل و ابزار كار ساده كسبه و پيشه‌وران و كشاورزان‌.

۴ ـ اموال و اشيايي كه به موجب قوانين مخصوص غيرقابل توقيف مي‌باشند.

تبصره ـ تصنيفات و تاليفات و ترجمه‌هايي كه هنوز به چاپ نرسيده‌، بدون رضايت ورثه يا قائم مقام آنان توقيف نمي‌شود.

اين ماده آنچه را در ارتباط با اجراي حكم نبايد توقيف شود، مشخص مي‌كند كه در قانون آيين‌دادرسي مدني سابق وجود نداشت‌. با تصويب قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني در سال ۱۳۷۹ و ماده ۵۲۴ آن قانون اين عقيده وجود دارد كه ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني نسخ شده است‌. ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني چنين مقرر داشته است‌:

«مستثنيات دين عبارت است از:

الف ـ مسكن مورد نياز محكوم عليه و افراد تحت تكفل وي با رعايت شئون عرفي‌.

ب ـ وسيله نقليه مورد نياز و متناسب با شان محكوم عليه‌.

ج ـ اثاثيه مورد نياز زندگي كه براي رفع حوائج ضروري محكوم عليه‌، خانواده و افراد تحت تكفل وي لازم است‌.

د ـ آذوقه موجود به قدر احتياج محكوم عليه و افراد تحت تكفل وي براي مدتي كه عرفاً آذوقه ذخيره مي‌شود.

ه ـ كتب و ابزار علمي و تحقيقاتي براي اهل علم و تحقيق متناسب با شان آنان‌.

و ـ وسايل و ابزار كار كسبه‌، پيشه‌وران‌، كشاورزان و ساير اشخاصي كه وسيله امرار معاش محكوم عليه و افراد تحت تكفل وي مي‌باشد.»

همان طور كه ملاحظه مي‌شود اكثر بندهاي اين دو ماده به هم شباهت دارند و اينك به بررسي تفاوت‌ها مي‌پردازيم‌.

در بند الف ماده ۵۲۴ به مسكن مورد نياز محكوم عليه و افراد تحت تكفل وي اشاره شده است‌، در حالي كه در ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني مسكن مورد نياز محكوم عليه و افراد تحت سرپرستي او جزء مستثنيات دين به شمار نيامده است‌. قبل از تصويب ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي مدني‌، شوراي نگهبان در نظريه شماره ۵۱۱/۲۱/۷۶ مورخ ۳۱/۲/۷۶ خود در مورد ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني چنين اظهارنظر كرده بود: «ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني مصوب سال ۱۳۵۶ مخصوص اموال منقول است و شامل مسكن نمي‌شود و علي‌ايحال مسكن مورد نياز و متناسب‌، شرعاً از مستثنيات دين مي‌باشد.»

قضات دادگاه‌هاي عمومي تهران در نظريه مورخ ۲۴/۱۱/۱۳۷۵ در مورد مستثنيات دين چنين اظهارنظر كرده‌اند:

نظر اكثريت‌: مستثنيات دين در ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني مصوب ۱۳۶۵ مشخص شده است‌. ايضاً ماده ۶۹ آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم‌الاجراء مصوب ۱۳۵۵ مستثنيات دين را احصاء كرده است‌. بندهاي ۵ و ۶ كه در سال‌هاي ۱۳۵۹ و ۱۳۶۰ توسط شوراي عالي قضايي به ماده ۶۹ آيين‌نامه مذكور الحاق شده و مسكن مورد نياز و متناسب بدهكار و عائله او وسائل ديگر مورد نياز او از قبيل تلفن و وسايل رفت و آمد معمولي را جزء مستثنيات دين به حساب آورده نمي‌تواند ناقض ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني مصوب ۱۳۵۶ باشد و از موارد سكوت‌، ابهام و اجمال قانون هم نيست تا براساس اصل ۱۶۷ قانون اساسي به منابع معتبر اسلامي يا فتواي معتبر رجوع شود. از طرفي مطابق نظريه شوراي محترم نگهبان مادام كه خلاف شرع بودن قوانين سابق از طرف اين مرجع اعلام نشده قابليت اجراء دارند. لذا قانوناً مستثنيات دين منحصر به مواردي است كه در ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني احصاء شده است‌.

نظر اقليت‌: مطابق فتواي فقهاي عظام مسكن متناسب و وسائل رفت و آمد ساده جزء مستثنيات دين است و در اين مورد اتفاق نظر وجود دارد. مضافاً اينكه طبق بندهاي ۵ و ۶ ماده ۶۹ آيين‌نامه اجراي مفاد اسناد رسمي مصوب ۱۳۵۵ (الحاقي ۱۳۵۹ و ۱۳۶۰) مسكن و تلفن و وسايل رفت و آمد جزء مستثنيات دين است و بند ۴ ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني نيز اموال و اشيايي را كه به موجب قوانين مخصوص غيرقابل توقيف مي‌باشد از مستثنيات دين به حساب آورده است‌. لذا علاوه بر موارد ذكر شده در ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني‌، مسكن متناسب بدهكار و عائله او، اتومبيل و تلفن جزء مستثنيات دين محسوب مي‌شوند.

متن ماده ۶۹ آيين‌نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم‌الاجراء چنين است‌:

«اموال و اشياء زير از مستثنيات دين است و بازداشت نمي‌شود:

۱ ـ مسكن متناسب با نياز متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او.

۲ ـ لباس‌، اشياء، اسباب و اثاثي كه براي رفع حوائج متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او لازم است‌.

۳ ـ آذوقه موجود به قدر احتياج سه ماهه متعهد و عائله او.

۴ ـ وسايل و ابزار كار كسبه‌، پيشه‌وران و كشاورزان متناسب با امرار معاش خود و اشخاص واجب‌النفقه آنان‌.

۵ ـ ساير اموال و اشيايي كه به موجب قوانين خاص‌، غيرقابل توقيف مي‌باشد.

تبصره ۱ ـ در صورت فوت متعهد، ديون از كليه اموال به جا مانده از او بدون استثناء استيفا مي‌شود.

تبصره ۲ ـ در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشياء موصوف با نياز اشخاص فوق‌الذكر، رييس ثبت محل با توجه به وضعيت خاص متعهد و عرف محل‌، مطابق ماده ۲۲۹ اتخاذ تصميم خواهد كرد.»

به هر حال تصويب ماده ۵۲۴ قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب ۱۳۷۹ به اين بحث‌ها پايان داد و مسكن مورد نياز محكوم عليه را صراحتاً جزء مستثنيات دين قرار داد.

طلبي كه مستند به سند رسمي است از طريق اجراي ثبت نيز قابل وصول است‌. در اين خصوص بايد گفت ماده ۶۹ آيين‌نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم‌الاجراء و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرايي مصوب ۱۳۵۵ كه در تاريخ ۲۳/۹/۱۳۷۰ نيز اصلاح گرديده‌، مسكن متناسب با نياز متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او را جزء مستثنيات دين به حساب آورده است‌.

مطابق بند «الف‌» ماده ۵۲۴ قانون آيين‌دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مسكن جزء مستثنيات دين مي‌باشد و دادورز فقط در صورتي مجاز به توقيف مسكن ملكي محكوم عليه مي‌باشد كه اضافه بر نياز او و افراد تحت تكفل او باشد. به عنوان مثال محكوم عليه داراي دو باب منزل مسكوني است كه يكي از آن دو، مورد استفاده او و خانواده‌اش و يك دستگاه ديگر به اجاره واگذار شده است‌. بديهي است توقيف مسكن اجاره داده شده منع قانوني نخواهد داشت‌.اين مطلب از بند «الف‌» ماده ۵۲۴ به دست مي‌آيد.

در صورتي كه مسكن مورد استفاده محكوم عليه زائد بر نياز و شان او باشد، دادورز مجاز خواهد بود آن را توقيف و وجه حاصل از فروش را به دو قسمت تقسيم نمايد. يك قسمت براي خريد مسكن مناسب براي محكوم عليه و يك قسمت براي استيفاي محكوم به‌.

نكته مهمي كه در اين خصوص وجود دارد آن است كه دادورز قبل از اقدام به توقيف مسكن متعلق به محكوم عليه بايد مراتب را به قاضي دادگاه گزارش دهد تا دادگاه در صورت تشخيص عدم تناسب مسكن مورد استفاده با شان محكوم عليه‌، توقيف آن را تجويز كند. در صورتي كه دادورز بدون رعايت اين موضوع نسبت به توقيف اقدام كرده باشد محكوم عليه مي‌تواند اعتراض خود را به دادگاه اجراكننده حكم‌، تقديم و دادگاه در صورت احراز صحت ادعاي محكوم عليه و تناسب مسكن با شان وي بلافاصله دستور رفع توقيف از ملك را صادر خواهد كرد.

سوالي كه در اين خصوص مطرح مي‌گردد آن است كه چه دادگاهي مرجع تشخيص تناسب مسكن با شان محكوم عليه است‌؟ در پاسخ به اين سوال بايد گفت طبق ماده ۵۲۵ قانون آيين دادرسي مدني دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجراء، دادگاهي است كه حكم او لازم‌الاجراء شده است‌. بنابراين اگر دادگاه تجديد نظر حكم بدوي را فسخ و خود حكم صادر كرده باشد، مرجع تشخيص تناسب‌، دادگاه تجديدنظر و در ساير موارد دادگاه بدوي خواهد بود.

فلسفه وضع قاعده مستثنيات دين آن است كه اين اموال وسيله استيفاي محكوم به واقع نشوند. بنابراين مستثنيات در ارتباط با دعاوي و احكام ديني مطرح مي‌شود نه در ارتباط با دعاوي و احكام عيني‌. بنابراين اگر مالك‌، منزل مسكوني خود را به فروش رسانده و از تحويل آن به خريدار خودداري و پس از طرح دعوي توسط خريدار، حكم به محكوميت او به تحويل منزل به خريدار صادر شود اين حكم تحت شمول بند «الف‌» ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني قرار نخواهد گرفت‌. ماده ۵۲۳ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني نيز بر اين مطلب تصريح دارد. اين ماده چنين مقرر مي‌دارد: «در كليه مواردي كه راي دادگاه براي وصول دين به موقع اجراء گذارد مي‌شود، اجراي راي از مستثنيات دين اموال محكوم عليه ممنوع مي‌باشد.» ماده ۵۲۷ قانون مذكور نيز در اين خصوص چنين مقرر داشته است‌: «چنانچه راي دادگاه مبني بر استرداد عين مالي باشد مشمول مقررات اين فصل نخواهد بود.»

ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني در مورد اينكه وسيله نقليه مورد نياز و متناسب با شان محكوم عليه جزء مستثنيات دين مي‌باشد يا نه حكمي ندارد. اما بند «ب‌» ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني به اين مطلب تصريح كرده است‌. با اينكه در بين علما اين عقيده نيز وجود دارد كه اتومبيل را نمي‌توان از مستثنيات دين محسوب كرد.

طبق نظريه شماره ۳۹۷۷/۷ مورخ ۳/۷/۷۶ اداره كل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضاييه «تاكسي وسيله امرار معاش است و قابل توقيف نيست‌.»

حال سوالي كه پيش مي‌آيد اين است كه اگر ثابت شود فردي با اتومبيل خود كه تاكسي نيز نمي‌باشد مسافركشي مي‌كند و وسيله امرار معاش وي مي‌باشد، آيا اتومبيل او نيز از مستثنيات دين است‌؟ به نظر مي‌رسد با عنايت به اينكه بر طبق قوانين خاص حمل و نقل مسافر براي غير وسائل نقليه عمومي ممنوع مي‌باشد، لذا با اين فرض كه قانونگزار از اعمال غيرقانوني حمايت نمي‌كند و به علاوه نبايد استثناء را توسعه داده و به موارد غيرمنصوص تسري داد، بنابراين توقيف اتومبيلي كه تاكسي نبوده و به مسافركشي مي‌پردازد بلااشكال است‌.

بند ۱ ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني به شكل ديگري در بند «ج‌» ماده ۵۲۴ قانون آيين دادري دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني بيان شده است‌. با اين توضيح كه قانونگزار به جاي استفاده از سه لفظ «لباس‌، اشياء، اسباب‌» از لفظ اثاثيه استفاده كرده است‌.

اثاثيه مترادف اثاث است و اثاث اين گونه معنا شده است‌: «كالاهايي كه براي مصارف خانگي است به ويژه آنچه كه با مصرف كردن‌، عين آن مستهلك نگردد مانند فرش و مبل ومنقل و آتشگير و غيره (اثاث البيت‌) آنچه از منقولات كه در حجره تاجر نه براي استرباح گذارند نيز اثاث است‌، مانند چرتكه و ماشين تحرير و كامپيوتر و لوازم تحرير منشي تاجر. در قديم انبوه و تل يك كالا را هم اثاث مي‌گفتند، مانند توده گندم و توده آهن‌آلات‌.....» بنابراين اين اثاث معناي عامي است كه هر سه عنوان بند يك ماده ۶۵ را نيز شامل مي‌شود. در مورد اثاثيه و استثناي آن در ديون محكوم عليه بايد گفت مطابق بند «ج‌» ماده ۵۲۴ قانون آيين دادري مدني اثاثيه‌اي جزء مستثنيات دين محسوب مي‌شود كه اولاً مورد نياز زندگي بوده و ثانثاً براي رفع حوائج ضروري محكوم عليه و خانواده‌اش ضرورت داشته باشد. بنابراين اگر در منزل محكوم عليه وسايلي باشد كه مورد نياز ضروري نباشد جزء مستثنيات دين منظور نخواهد شد.

در بند ۲ ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني فقط آذوقه مورد احتياج يكماهه محكوم عليه و اشخاص واجب‌النفقه او به عنوان مستثنيات دين شناخته شده است‌. در حالي كه در بند «دال‌۹ ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي مدني به جاي مهلت يكماهه‌، مهلت عرفي مورد توجه قانونگزار قرار گرفته است‌. عرف نيز ضابطه واحدي در تمام كشور ندارد، كما اينكه ممكن است در منطقه‌اي عرف اين باشد كه آذوقه يك سال ذخيره مي‌شود و در منطقه ديگر عرف اين باشد كه معمولاً آذوقه يكماه يا كمتر از آن ذخيره مي‌شود. به نظر مي‌رسد مامور اجرا بايد به عرف خاص آن منطقه مراجعه كند نه عرفي كه هر انسان معمولاً متعارف آن را شناخته و براي آن مدت‌، اندوخته آذوقه را لازم بداند. در مورد لفظ آذوقه نيز به نظر مي‌رسد منظور قانونگزار مواد خوراكي و آشاميدني مورد نياز باشد. ممكن است در منزل محكوم عليه آذوقه‌اي موجود باشد كه استفاده از آن ضروري نباشد همچون خشكبار. سوالي كه مطرح مي‌گردد آن است كه آنچه در منزل او موجود است بايد از نيازهاي ضروري مدت متعارف براي زندگي محسوب شود يا نه‌؟ در پاسخ بايد گفت از آنجايي كه در بند «دال‌» ماده ۵۲۴ بر خلاف بند «ج‌» اشاره‌اي به ضرورت نكرده است‌، در ابتداي امر به نظر مي‌رسد هر نوع آذوقه‌اي مشمول مستثنيات دين است ولي در مقابل نيز مي‌توان گفت در موارد ترديد بايد به اصل رجوع شود نه به استثناء. بنابراين آنچه كه مورد احتياج ضروري نيست براي استيفاي محكوم به قابل توقيف است‌. بعيد نيست اين ديدگاه نيز قابل دفاع باشد كه منظور از آذوقه‌، خوردني‌ها و آشاميدني‌هاي تجملاتي نيست‌. بنابراين عنوان خشكبار از عنوان آذوقه خارج است و اساساً بحث در اين خصوص منتفي به نظر مي‌رسد. فقط در صورتي كه استفاده از برخي خشكبار جنبه دارويي داشته باشد، شايد بتوان آن را نيز از مستثنيات به شمار آورد كه مسلماً مديون بايد بتواند آن را به اثبات برساند.

بند سه ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني به نحو ديگر و با توضيح كاملتري در بند «واو» ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي مدني بيان شده است‌. قبل از تصويب ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي مدني اگر عنوان شغلي محكوم عليه‌، خارج از سه عنوان كسبه‌، پيشه‌ور و كشاورز بود، وسايل و ابزار كار ساده او قابل توقيف بود. به عنوان مثال اگر شخصي بدون استفاده از محل خاصي به عنوان محل كسب و بدون داشتن پروانه كسب‌، با يك دوربين فيلمبرداري يا عكاسي امور خود را اداره مي‌كرد، دوربين او قابل توقيف بود. چرا كه اشتغال او زير عنوان كسبه كشاورز و پيشه‌ور قرار نمي‌گرفت ولي با وضع بند «واو» ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي مدني‌، وسايل كار اين گونه افراد نيز مشمول مستثنيات دين قرار مي‌گيرد. از نظر معنا و مفهوم تنها شايد عنوان پيشه‌ور سوال برانگيز باشد كه براساس لغت‌نامه دهخدا پيشه‌ور عبارتست از صنعت‌گري كه با وسايل سنتي كار مي‌كند، يا آنكه در كارگاه كوچك يا دكان به كار توليدي يا تعميري يا دادوستد اشتغال دارد. نجار، كاموافروش و قهوه‌چي در عداد پيشه‌وران محسوبند. به هر حال صرف‌نظر از توسعه‌اي كه در بند «واو» ماده ۵۲۴ ملاحظه مي‌شود بايد گفت بند سه ماده ۶۵ تنها ابزار كار را مصون از توقيف معرفي كرده است و در پرونده كلاسه ۶۰ نظر مشورتي اداره حقوقي اين بوده كه ماشين‌آلات صنعتي از مستثنيات دين نمي‌باشد.

همچنين به موجب حكم شماره ۱۰۶۸ ـ ۱۰ خرداد ۱۳۱۱ دادگاه انتظامي قضات‌: «شخص خياطي به مدعي يك دستگاه چرخ خياطي در يكي از محاكم صلح نواحي اقامه دعوا كرده و پس از تظلم مدعي و مطالبه چرخ مدعي عليه نيز به مدركيت يك طغري قبض ذمه به مبلغ ۳۲۰ ريال مبلغ ۱۵۰ ريال بابت ده قسط از مدعي در محكمه صلح ناحيه ديگري مطالبه و نظر به اعتراف مدعي عليه به صحت قبض مزبور دادگاه مشاراليه را محكوم به پرداخت مدعي به كرده و در نتيجه صدور ورقه اجراييه محكوم‌له چرخ محكوم عليه را كه در انبار خود او و در محكمه ديگر تحت رسيدگي بوده معرفي و دادگاه به ايراد محكوم عليه به اينكه چرخ خياطي از مستثنيات دين است ترتيب اثر نداده تخلف نيست‌. زيرا علاوه بر اينكه در بدو امر و قبل از آغاز اعتراض از طرف محكوم عليه موظف به رسيدگي و تشخيص اينكه ماليكه از طرف محكوم له براي محكوم عليه معرفي مي‌شود از آلات و ادوات صنعتي او محسوب مي‌گردد يا نه‌، نيست و در اين مورد طبق دفاعيكه امين صلح كرده قرائني بر نبودن مال توقيف شده از مستثنيات دين در نظرش موجود بوده است‌.»

تبصره ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني به آثار سه گروه اشاره كرده است‌. مصنف‌، مولف و مترجم افرادي هستند كه مطابق اين تبصره تصنيفات‌، تاليفات و ترجمه‌هاي آنان مصون از توقيف شناخته شده است‌. مصنف كسي است كه تصنيف‌كننده و مصنف كتاب است‌. اگر ركن مهم نوشته‌، ابداع و ابتكار باشد، پديدآورنده مصنف نام دارد و اين مطلب در بعضي از كتب ذكر شده است‌. مترجم كسي است كه زباني را به زباني ديگر برگرداند.

مولف نيز كسي است كه مطالب كتابي را گرد آورده باشد. در معناي وسيع‌تر مولف به كسي اطلاق شده كه اثر علمي يا هنري پديد آورد، خواه به صورت نوشته باشد مانند خطابه خطيب كه در ضبط صوت مدون گردد و يا تابلو نقاش‌، نوشته نيز اعم از تصحيح كتاب ديگري و يا اثر مستقل است‌.

بند «ه» ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي مدني نيز به كتب و ابزار علمي و تحقيقاتي براي اهل علم و تحقيق به عنوان اموال مصون از توقيف اشاره كرده است‌. حوزه تبصره ماده ۶۵ و حوزه بند «ه» ماده ۵۲۴ دو حوزه مستقل از يكديگر مي‌باشند. به عبارت ديگر آن‌چه كه در بند «ه» ماده ۵۲۴ بيان شده موضوع ديگري غير از تبصره ماده ۶۵ قانون احراي احكام مدني است‌. بند «ه» ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي مدني به طور عام به كتب و ابزار علمي و تحقيقاتي اشاره مي‌كند كه براي هر محقق و نويسنده لازم و ضروري است اعم از اينكه آن كتب و ابزار پديد آمده توسط خود او باشد يا نباشد. اما تبصره ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني منحصراً به مصونيت از توقيف تاليفات‌، ترجمه و تصنيفات پديد آمده‌اي از طرف محكوم عليه اشاره دارد كه هنوز از چاپ خارج نشده‌اند. اگر ملاك توقيف يا عدم توقيف فقط تبصره ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني باشد، حتي كتاب‌هاي موجود در كتابخانه يك محقق را مي‌توان براي استيفاي محكوم به توقيف كرد.

سوال اين است كه مامور اجرا در مقام اجراي حكم و در برخورد با تاليفات و تحقيقات‌، كداميك از دو حكم قانونگزار را مد نظر قرار خواهد داد؟ پاسخ به سوال مذكور در گرو اين امر است كه بررسي شود با تصويب ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي مدني ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني منسوخ است يا خير؟ اگر ماده ۶۵ منسوخ تلقي گردد تكليف مامور اجرا روشن است‌. اما اگر منسوخ تلفي نگردد، مامور اجرا بايد هر دو حكم قانونگزار را مد نظر قرار دهد. زيرا همانگونه كه بيان شد هر يك از دو حكم قانونگزار موضوع خاص خود را پوشش مي‌دهد و تعارضي بين اين دو حكم نيست تا مجبور به استفاده از قاعده ناسخ و منسوخ باشيم‌. بنابراين مامور اجرا بايد هم تاليفات به چاپ نرسيده محكوم عليه و هم تاليفات به چاپ رسيده و ساير كتبي را كه براي تحقيق نياز به آنها دارد از توقيف مصون بداند. ولي با توجه به ماده ۵۲۳ قانون آيين دادرسي مدني كه بيان مي‌دارد: «در كليه مواردي كه راي دادگاه براي وصول دين به موقع اجراء گذارده مي‌شود اجراي راي از مستثنيات دين اموال محكوم عليه ممنوع مي‌باشد.» و ابتداي ماده ۵۲۴ نيز مي‌گويد: «مستثنيات دين عبارت است از:...»، لذا مستثنيات دين همان‌هايي است كه در ماده ۵۲۴ وضع شده و اين ماده ناسخ ماده ۶۵ اجراي احكام مدني تلقي مي‌گردد.

ممكن است قبل از مراجعه مامور اجرا به محل نگهداري آثار علمي چاپ نشده محكوم عليه‌، او فوت كرده باشد. در اين صورت نيز مجاز به توقيف نبوده مگر اينكه ورثه محكوم عليه به توقيف رضايت دهند و در صورتي كه بعضي از ورثه رضايت دهند توقيف فقط نسبت به سهم آنان صورت خواهد گرفت‌.

اينك با عنايت به اينكه در بند ۵ ماده ۶۵ آيين‌نامه اجراي اسناد رسمي لازم‌الاجراء و همچنين در بند ۴ قانون اجراي احكام مدني به قوانين خاص اشاره شده است‌، لذا در قسمت بعد به بررسي برخي از اين قوانين خاص مي‌پردازيم‌.



گفتار دوم ـ برخي از قوانين خاص‌

در مورد مستثنيات دين‌، مقررات خاص ديگري نيز وجود دارد كه در زير به آنها اشاره مي‌كنيم‌:

۱ ـ قانون نحوه پرداخت محكوم به دولت و عدم تامين و توقيف اموال دولتي مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵

«ماده واحده ـ وزارتخانه‌ها و موسسات دولتي كه درآمد و مخارج آنها در بودجه كل كشور منظور مي‌گردد، مكلفند وجوه مربوط به محكوم به دولت در مورد احكام قطعي دادگاه‌ها و اوراق لازم‌الاجراء ثبتي و دفاتر اسناد رسمي و يا اجراي دادگاه‌ها و ساير مراجع قانوني را با رعايت مقررات از محل اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه مصوب سال‌هاي قبل‌، منظور در قانون بودجه كل كشور و در صورت عدم وجود اعتبار و عدم امكان تامين از محل‌هاي قانوني ديگر در بودجه سال بعد خود منظور و پرداخت نمايند. اجراي دادگستري و ادارات ثبت اسناد و املاك و ساير مراجع قانوني ديگر مجاز به توقيف اموال منقول و غيرمنقول وزارتخانه‌ها و موسسات دولتي كه اعتبار و بودجه لازم را جهت پرداخت محكوم به ندارند تا تصويب و ابلاغ بودجه يكسال و نيم بعد از سال صدور حكم نخواهند بود. ضمناً دولت از دادن هرگونه تامين در زمان مذكور نيز معاف مي‌باشد، چنانچه ثابت شود وزارتخانه‌ها و موسسات ياد شده با وجود تامين اعتبار از پرداخت محكوم به استنكاف كرده‌اند، مسوول يا مسوولين مستنكف توسط محاكم صالحه به يكسال انفصال از خدمات دولتي محكوم خواهند شد و چنانچه متخلف به وسيله استنكاف‌، سبب وارد شدن خسارت بر محكوم له شده باشد، ضامن خسارت وارده مي‌باشد.

تبصره ۱ ـ دستگاه مدعي عليه با تقاضاي مدعي بايد تضمين بانكي لازم را به عنوان تامين مدعي به دادگاه بسپارد. در صورتي كه دعوا يا مقداري از خواسته رد شود، به حكم دادگاه تضمين يا مبلغ مانده به دستگاه مدعي عليه رد خواهد شد.

تبصره ۲ ـ تبصره ۵۳ قانون بودجه سال ۱۳۵۷ و تبصره ۱۸ قانون بودجه سال ۱۳۳۴ لغو مي‌شود.»

اداره حقوقي قوه قضاييه در نظريه شماره ۵۷۷۶/۷ ـ ۲۶/۱۲/۱۳۷۷ پيرامون اين مصوبه چنين اظهارنظر كرده است‌: «از مفهوم مخالف ماده واحده قانون نحوه پرداخت محكوم به دولت مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵ چنين استنباط مي‌شود كه چنانچه ظرف يك سال و نيم پس از انقضاي سال صدور حكم عليه دولت‌، محكوم به مورد نظر به شرح مذكور در همان ماده واحده مزبور پرداخت نشود اجراي دادگاه مي‌تواند مطابق مقررات قانوني اجراي احكام مدني مصوب سال ۱۳۵۶ رفتار كند.»

۲ ـ قانون راجع به منع توقيف اموال منقول و غيرمنقول متعلق به شهرداري‌ها مصوب ۴/۲/۱۳۶۱

«ماده واحده ـ وجوه و اموال منقول و غيرمنقول متعلق به شهرداري‌ها اعم از اينكه در بانك‌ها و يا در تصرف شهرداري و يا نزد اشخاص ثالث و به صورت ضمانت‌نامه به نام شهرداري باشد، قبل از صدور حكم قطعي قابل تامين و توقيف و برداشت نمي‌باشد. شهرداري‌ها مكلفند وجوه مربوط به محكوم به احكام قطعي صادره از دادگاه‌ها و يا اوراق اجرايي ثبتي يا اجراي دادگاه‌ها و مراجع قانوني ديگر را در حدود مقررات مالي خود از محل اعتبار بودجه سال مورد عمل و يا در صورت عدم امكان از بودجه سال آتي خود بدون احتساب خسارت تاخير تاديه به محكوم لهم پرداخت نمايند. در غير اين صورت ذينفع مي‌تواند برابر مقررات نسبت به استيفاي طلب خود از اموال شهردراي تامين يا توقيف يا برداشت نمايد.

تبصره ـ چنانچه ثابت شود كه شهرداري با داشتن امكانات لازم از پرداخت دين خود استنكاف كرده است‌، شهردار به مدت يك سال از خدمت منفصل خواهد شد.»

اداره حقوقي قوه قضاييه در نظريه شماره ۵۱۳/۷ ـ ۲۵/۱/۱۳۸۱ در اين خصوص آورده است‌: «احكام قطعي صادره از طرف مراجع حل اختلاف كار طبق ماده ۱۶۶ قانون كار و ماده ۴ آيين‌نامه طرز اجراي آراي قطعي هيات‌هاي تشخيص و حل اختلاف به وسيله اجراي احكام دادگستري به مرحله اجرا در مي‌آيد و احكام مذكور با عنايت به مفاد ماده واحده قانون نحوه پرداخت محكوم به دولت و عدم تامين و توقيف اموال دولتي مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵ تابع مقررات اين قانون است‌. به موجب اين مقررات اجراي دادگاه‌ها و ادارات ثبت اسناد و املاك مجاز به توقيف اموال منقول و غيرمنقول وزارتخانه‌ها و موسسات دولتي تا تصويب و ابلاغ بودجه يك سال و نيم بعد از سال صدور حكم جهت پرداخت محكوم به نيستند و لذا در اين فاصله مراجع مذكور نمي‌توانند مبادرت به برداشت وجوه از حساب‌هاي دولتي از بابت احكام صادره بنمايند. بديهي است با انقضاي مدت مذكور و عدم پرداخت محكوم به از ناحيه دولت‌، اجراي دادگاه‌ها و ادارت ثبت طبق قانون مي‌توانند در ازاي محكوم به يا وجه لازم‌الاجرا وجوه متعلق به مرجع دولتي را كه در بانك موجود باشد برداشت نمايند.»

اما در خصوص شرعي بودن يا غيرشرعي بودن دو ماده واحده فوق بايد گفت كه با توجه به نظر شوراي نگهبان در خصوص مهلت‌هاي ۸ ماهه و ۶ ماهه و ۴ ماهه در حراج اموال غيرمنقول و منقول در ماده ۳۴ قانون ثبت‌، با اين مضمون كه «تاخير در وصول دين در مواردي كه حال و موجل شده باشد به مدت هشت ماه يا كمتر يا بيشتر نيز با موازين شرعي مغايرت دارد.» لذا به طريق اولي مواعد يكساله و يكسال و نيمه نيز در مورد دولت و شهرداري‌ها غيرشرعي به نظر مي‌رسد. حقيقتاً فردي كه نسبت به اموال دولت و يا شهرداري محق شناخته شده و دين آن سازمان‌ها به طلبكار مسجل شده است‌، چه دليلي دارد كه محكوم له را كه مسلماً ماه‌ها و بلكه سال‌ها پيگير اثبات دين در دادگاه‌ها بوده‌، باز هم مدتي طولاني از رسيدن به حق خود بازدارند و اين مواد رعايت تساوي بين اشخاص جامعه را مختل مي‌سازد! از اين رو بهتر است كه در مواد فوق و ساير موادي كه محكوم له را در رسيدن به حقوقش سرگردان و مضطر مي‌سازد بازبيني شده و به اين نكته انديشيد كه حق با محكوم له بوده و قانون نيز بيشتر بايد از محق دفاع و حمايت نمايد نه آن‌كه پشتيبان محكوم عليه باشد.

۳ ـ توقيف حقوق مستخدمين‌

الف‌) ماده ۹۶ قانون اجراي احكام مدني‌:

«از حقوق و مزاياي كاركنان سازمان‌ها و موسسات دولتي يا وابسته به دولت و شركت‌هاي دولتي و شهرداري‌ها و بانك‌ها و شركت‌ها و بنگاه‌هاي خصوصي و نظاير آن در صورتي كه داراي زن يا فرزند باشند ربع و الا ثلث توقيف مي‌شود.»

براساس اين ماده زايد بر ربع يا ثلث حقوق مستخدمين از مستثنيات دين بوده و قابل توقيف نمي‌باشد.

ب‌) تبصره ۱ ماده ۹۶ قانون اجراي احكام مدني‌:

«توقيف و كسر يك چهارم حقوق بازنشستگي يا وظيفه افراد موضوع اين ماده جايز است مشروط بر اينكه دين مربوط به شخص بازنشسته يا وظيفه‌بگير باشد.»

براساس اين ماده توقيف و كسر حقوق بازنشستگي هم با دو شرط تجويز گرديده است‌. شرط اول در حد يك چهارم حقوق بازنشستگي باشد (اعم از اينكه بازنشسته عائله‌مند باشد يا مجرد) يعني بيش از يك چهارم حقوق بازنشسته قابل بازداشت نيست‌. شرط دوم اينكه دين و محكوم به‌، مربوط به شخص بازنشسته يا وظيفه بگير باشد، بنابراين‌، حقوق وظيفه بگير را نمي‌شود در مورد اجراييه‌اي كه عليه مورث وي صارد شده‌، (و به دليل قبول مطلق دارايي متوفي از جانب عيال او عمليات اجرايي عليه عيال متوفي جريان مي‌يابد) بازداشت كرد چون دين مستقيماً مربوط به او نبوده است‌.

در نظريه شماره ۶۸۱۹/۷ مورخ ۱۵/۱۰/۷۶ اداره كل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضاييه آمده است‌: «حقوق وظيفه و مستمري كه به وراث متوفي تعلق مي‌گيرد جزء ماترك نبوده بلكه به وراث متوفي تعلق مي‌گيرد و پرداخت مي‌شود.

ج‌) ماده ۸۹ آيين‌نامه اجراي اسناد رسمي لازم‌الاجراء و تبصره ۲ ماده ۹۶ قانون اجراي احكام مدني‌:

اين ماده بيان مي‌دارد: «بازداشت هزينه مسافرت مامورين دولت و حقوق و مزاياي نظامياني كه در جنگ هستند ممنوع است‌.» و تبصره ۲ ماده ۹۶ قانون اجراي احكام مدني نيز بيان مي‌دارد: «حقوق و مزاياي نظامياني كه در جنگ هستند توقيف نمي‌شود.» بنابراين نظاميان در زمان صلح با ديگران فرقي ندارند و در زمان جنگ هم استنباط از قانون اين است كه بايد در جبهه باشند. نظاميان خارج از جبهه كه به اقدامات ديگري مي‌پردازند استثناء نشده است‌.



فصل دوم‌: مستثنيات دين در موارد ترديد

در اين فصل سعي بر آن داريم تا مواردي كه در شمول آنها به مستثنيات دين ترديد داريم بررسي كرده و حتي‌المقدور ملاكي را براي رفع شك در موارد مشابه ارائه كنيم‌.



۱ ـ وديعه مسكن‌

همان طور كه در ابتداي گفتار پيش بيان داشتيم‌، مسكن مورد نياز و در شان محكوم عليه جزء مستثنيات دين مي‌باشد و اما ممكن است محكوم عليه مسكن نداشته باشد ولي مبلغي وجه داشته باشد كه آن را وديعه يا قرض‌الحسنه سپرده و در قبال آن مستودع يا مقترض‌، منزل مسكوني خود را جهت استفاده در اختيار محكوم عليه قرار داده باشد. سوال اين است كه آيا محكوم له مي‌تواند اين وجه را نزد متصرف توقيف و از آن محكوم به را استيفا كند؟

در پاسخ به اين سوال قضات دادگاه‌هاي عمومي تهران در نظريه مورخ ۲۷/۱۲/۱۳۷۶ خود چنين اظهارنظر كرده‌اند: «مسكن كه جزء مستثنيات دين است‌، تعريف خاص دارد و مستثنيات دين محدود به نص است‌. چون اداي دين از ضروريات است بنابراين افزودن بر دامنه مستثنيات‌، خارج‌زا آن چيزي كه در قانون تصريح شده‌، جايز نيست‌، لذا وديعه مسكن جزء مستثنيات دين محسوب نمي‌شود.» در ارتباط با نظريه مذكور بايد گفت هر چند وديعه مسكن جزء مستثنيات مذكور در ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي مدني و ماده ۶۵ قانون اجراي احكام مدني قيد نشده است ولي چنانچه به مبنا و فلسفه بند الف ماده ۵۲۴ توجه كنيم به اين نتيجه خواهيم رسيد كه قانونگزار نخواسته است نتيجه پرداخت بدهي‌، محروميت محكوم عليه و افراد تحت سرپرستي او از مسكن مورد نياز باشد و چنانچه وديعه مسكن از موجر اخذ شود، نتيجه اين خواهد شد كه مديون خانه را تخليه كند و نتيجه تخليه نيز محروميت از مسكن است و به نظر مي‌رسد در صورتي كه مديون توانايي پرداخت اجاره بهاي مسكن را نداشته باشد توقيف وديعه او مجاز نيست و اگر مسكن مورد اجاره او بزرگتر از حد شئون عرفي وي باشد مبلغ وديعه تا ميزاني كه با آن بتوان مسكن متناسب تهيه كرد مصون از توقيف و مابقي قابل توقيف خواهد بود. تشخيص تناسب با توجه به ماده ۵۲۵ قانون آيين دادري مدني با دادگاه است‌.



۲ ـ تلفن‌

در مورد اينكه آيا تلفن و برخي از لوازم ديگر جزء مستثنيات دين محسوب مي‌گردد يا خير، فتاواي متعددي وجود دارد از جمله‌:

حضرات آقايان‌:

آيت‌الله مكارم شيرازي‌: در صورتيكه آن اشيا مورد نياز باشد جزء مستثنيات است‌.

آيت‌الله فاضل لنكراني‌: ماشين اگر مطابق شان او باشد و تلفن اگر مورد نياز باشد به صورتي كه بدون آن به عسر و حرج مي‌افتد از مستثنيات دين مي‌باشد.

آيت‌الله مدني‌: تلفن و ماشين‌سواري كه لايق به شان شخص باشد از مستثنيات دين محسوب مي‌شد.

آيت‌الله صانعي‌: آنچه كه مورد احتياج اوست كه اگر نداشته باشد در حرج و مشقت قرار مي‌گيرد و زندگي‌اش خارج از زندگي حداقل متعارف مي‌گردد جزء مستثنيات دين است‌.

آيت‌الله گرگاني‌: در مورد مستثنيات بايد به شان اشخاص توجه كرد كه در مورد افراد تفاوت مي‌كند و در بعضي از افراد جزاً مستثنيات دين است و در بعضي ديگر خير.

آيت‌الله صافي گلپايگاني‌: در صورتي كه لوازم مذكوره از لوازم زندگي مديون باشد
به طوريكه واقعاً به حسب شاني كه دارد موونه او محسوب مي‌شود از مستثنيات دين است‌.

آيت‌الله سيستاني‌: به مقدار يكه مناسب شئون عرفي اوست كه نداشتن آن موجب عسر و حرج يا نقص يا ناخوشايند در جامعه مي‌شود مستثني است‌.

آيت‌الله نوري همداني‌: احتياط و شان و حداقلي را بايد در نظر داشت‌.

آيت‌الله اردبيلي‌: تلفن و ماشين را نمي‌شود از مستثنيات دين حساب كرد.

در خصوص شمول مستثنيات دين نسبت به خط تلفن در نشست قضايي دادگستري تربت حيدريه مهر ۱۳۸۰ نيز اين سوال مطرح شد كه‌: آيا براساس ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي مدني تلفن جزء مستثنيات دين محسوب مي‌شود يا خير؟

نظر اكثريت‌: مستثنيات دين در ماده ۵۲۴ ق‌.آ.م احصا شده است و ذكري از تلفن به ميان نيامده است و احتساب آن به عنوان جزئي از مستثنيات دين‌، خلاف نظر قانونگزار است‌. مضافاً به اينكه طبق فتواي برخي از مراجع عظام (آيت‌الله نوري همداني‌) احتياط و شان حداقل را بايد در نظر گرفت‌.

نظر اقليت‌: براساس فتواي آيات عظام سيستاني‌، صافي گلپايگاني‌، فاضل لنكراني‌، مكارم كه از ايشان سوال شده‌: آيا تلفن و ماشين جزء مستثنيات دين محسوب مي‌شوند يا خير؟ در پاسخ مرقوم داشته‌اند: اگر مطابق شان شخصي باشد به طوريكه بدون اينها به عسر و حرج مي‌افتد از مستثنيات دين محسوب مي‌شود و از طرفي طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسي در مواردي كه قانون ساكت است‌، مي‌بايد به فتاواي معتبر مراجعه كرد؛ مضافاً به اينكه بند «و» ماده ۶۹ در الحاق ۱۳۶۰ آيين‌نامه اجراي مفاد اسناد رسمي‌، وسايل ديگر مورد نياز مديون و افراد تحت تكفل او از قبيل تلفن و وسيله رفت و آمد معمولي و نظاير آن را جزء مستثنيات دين به شمار آورده است‌، لذا تلفن را نيز مي‌توان مستثنيات قلمداد كرد. ولي با عنايت به مطالب فوق به نظر مي‌رسد كه تلفن همراه از شمول مستثنيات دين خارج بوده و فقط يك دستگاه تلفن ثابت جزء مستثنيات دين مي‌باشد، مگر آنكه تلفن همراه از وسايل لاينفك شغل مديون به شمار رود كه در آن صورت از باب اينكه از وسايل امرار معاش مي‌باشد، توقيف نمي‌گردد.

نظر كميسيون تخصصي معاونت آموزشي قوه قضاييه‌: يك خط تلفن از ضروريات زندگي و جزء مستثنيات دين به شمار مي‌رود.



۳ ـ سهم‌الارث بدهكار

ممكن است وارث متوفي‌، بالاصاله‌، داراي بدهي و اموالي نيز از مورث او به جا مانده باشد. سوال اين است كه آيا توقيف سهم‌الارث بدهكار براي استيفاي محكوم به مجاز است يا خير و در صورت جواز قاعده مستثنيات دين در اين مورد اعمال خواهد شد يا خير؟ در پاسخ به اين سوال ديدگاه‌هاي مختلفي وجود دارد.

ديدگاه اول آن است كه توقيف سهم‌الارث بلااشكال بوده ولي در خصوص فروش و استيفاي محكوم به از آن بايد شان شخص رعايت شود.

ديدگاه دوم آن است كه توقيف ممكن است‌، اما استيفاي طلب از آن محل اشكال است‌.

ديدگاه سوم آن است كه توقيف سهم‌الارث بلحاظ داشتن معارض و خلل به حقوق ساير وراث و امكان اضرار به غير جايز نيست‌.

ديدگاه چهارم آن است كه در صورت قبول تركه توقيف سهم‌الارث مديون و استيفاي طلب از آن جايز است‌.

ديدگاه پنجم آن است كه با قبول تركه توقيف بدون رعايت مستثنيات مجاز و در مرحله اجرا و فروش بايد مستثنيات لحاظ شود.

و بالاخره ديدگاه ششم كه اكثريت طرفدار آن بوده‌اند آن است كه توقيف مال مشاعي مديون جايز است و تركه هم جزء اموال مشاعي است و با فرض قبول تركه توسط وراث توقيف سهم هر يك از آنها در قبال بدهكاري بلامانع و ضمناً مقررات مستثنيات دين در اين مرحله اعمال نخواهد شد.

در ارتباط با نظرات و ديدگاه‌هاي فوق بايد گفت اثر قبول تركه و رد آن از ناحيه وراث به مسووليت و پاسخگويي آنان در قبال پرداخت بدهي‌هاي مورث برمي‌گردد. (مواد ۲۴۲ تا ۲۵۵ قانون امور حسبي‌). در حالي كه در موضوع سوال‌، بحث پرداخت بدهي شخص وارث مطرح است و اگر در اين فرض قائل به ضرورت قبول تركه باشيم‌، نتيجه اين خواهد شد كه بدهكار براي فرار از پرداخت بدهي اعلام عدم قبول تركه را مطرح كند در حالي كه مطابق ماده ۱۴۰ قانون مدني ملكيت قهري بدهكار نسبت به سهم‌الارث با فوت مورث حاصل گرديده است‌. بنابراين توقيف سهم‌الارث مشاع بدهكار، فاقد اشكال و ايراد به نظر مي‌رسد. و در مورد مستثنيات نيز در ابتداي امر به نظر مي‌رسد اگر سهم‌الارث او مشمول يكي از بندهاي ماده ۵۲۴ قانون آيين دادرسي مدني باشد براي استيفاي محكوم به قابل توقيف نخواهد بود. چرا كه فلسفه وضع قاعده مستثنيات رفع حرج از بدهكار است و بدهكاري كه به عنوان مثال فاقد مسكن بوده و مسكني به عنوان سهم‌الارث به او رسيده است‌، نمي‌تواند محل استيفاي محكوم به واقع شود ولي با توجه به ماده ۵۲۶ قانون آيين دادرسي مدني بايد گفت اين استدلال قابل خدشه است‌. ماده مزبور مي‌گويد: «مستثنيات دين تا زمان حيات محكوم عليه جاري است‌.» البته در مقابل مي‌توان گفت ماده ۵۲۶ ناظر به پرداخت ديون متوفي براي بعد از فوت اوست و در موضوع سوال بدهي متوفي مطرح نيست‌، بلكه بدهي شخص وارث مطرح است و بنابراين ماده ۵۲۴ بر موضوع حاكم است نه ماده ۵۲۶. اين ديدگاه نيز خالي از قوت نيست ولي به هر حال در موارد ترديد بايد به اصل رجوع كرد نه به استثناء و اصل نيز ضرورت پرداخت ديون است‌.



۴ ـ ديه و حق بيمه ناشي از فوت‌

برابر نظريه شماره ۲۵۲/۷ مورخ ۲۴/۲/۷۷ اداره كل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضاييه «ديه در حكم ماترك متوفي است و برابر قانون ارث تقسيم مي‌شود» و شوراي عالي ثبت نيز در راي وحدت رويه شماره ۳۳۳۳ مورخ ۲۸/۱۰/۸۱ خود بر ماترك بودن ديه تاكيد كرده است‌.

همچنين طبق نظريه شماره ۶۸۱۹/۷ مورخ ۱۵/۱۰/۷۶ اداره كل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضييه «حق بيمه ناشي از فوت جزء ماترك نبوده و تقسيم آن بين ورثه تابع مقررات ارث نيست و به تساوي تقسيم مي‌شود.»

با توجه به نظريه‌هاي فوق و تطبيق آنها با ماده ۶۸ آيين‌نامه اجراء به اين نتيجه مي‌رسيم كه در اجراي اسناد ذمه‌اي عليه وراث متوفي (در صورتيكه متوفي مديون بوده است‌) ديه متعلق به متوفي كه جزء ماترك محسوب است قابل بازداشت بوده اما حق بيمه ناشي از فوت كه به وراث تعلق مي‌گيرد جزء ماترك نيست و قابل بازداشت نخواهد بود. در حالي كه اگر وارث مديون باشد، توقيف آنچه به عنوان ديه و يا حق بيمه ناشي از فوت از سوي مورث به او مي‌رسد، قابل بازداشت است‌.



۵ ـ جهيزيه زن‌

در خصوص توقيف جهيزيه زنان با توجه به اينكه تامين معاش خانواده از وظايف مرد است و هم اوست كه مي‌بايد وسايل خانه و خانواده را تامين كند، لذا جهيزيه از موارد استثناء در وصول طلب نمي‌باشد و اگر زني مديون بوده و جهيزيه او توقيف گردد، نمي‌توان به مستثنيات دين توسل جست و جهيزيه را مصون از توقيف دانست‌. ولي شايد در فرضي كه مرد بيكار بوده و حقيقتاً توانايي اداره منزل و تامين معاش را نداشته و يا اصلا زن به تنهايي نان‌آور خانه باشد (مثلاً به دليل فوت همسر، بيماري همسر و يا طلاق از وي‌) بتوان جهيزيه او را از مستثنيات دين به شمار آورد و در موارد مربوطه نيز نامي از زن يا مرد بودن مديون نبرده است‌.

۶ ـ آيا مستنثيات دين در تامين خواسته نيز رعايت مي‌شود؟

در خصوص پاسخ به سوال فوق بايد به ماده ۱۲۹ قانون آيين دادرسي مدني اشاره كرد. اين ماده بيان مي‌دارد: «در كليه مواردي كه تامين مالي منتهي به فروش آن گردد رعايت مقررات فصل سوم از باب هشتم اين قانون (مستثنيات دين‌) الزامي است‌.»

از ظاهر ماده ۱۲۹ چنين استنباط مي‌شود كه مستثنيات دين قابل توقيف هستند اما قابل فروش نيستند. اين ظهور منطقي نيست زيرا توقيف‌، مقدمه فروش است‌، پس وقتي ذي‌المقدمه ممنوع باشد، مقدمه نيز ممنوع خواهد بود. اين مطلب در مورد توقيف اموالي همچون سرقفلي نيز صادق است‌، زيرا فروش سرقفلي هرگاه نياز به اذن مالك داشته باشد توقيف آن ممكن نيست زيرا فروش آن امكان ندارد. هرچند اشكال كار در اينجا كمتر است زيرا احتمال رضايت مالك مي‌رود و در مورد مستثنيات نيز ممكن است گفته شود كه مستثنيات بودن در زمان فروش ملاك است نه زمان توقيف و چه بسا كه مالي در زمان توقيف‌، جزء مستثنيات باشد اما در زمان فروش‌، جزء مستثنيات نباشد.



۷ ـ آيا مستثنيات دين در مورد اشخاص حقوقي نيز رعايت مي‌شود؟

پاسخ به اين سوال چندان مشكل به نظر نمي‌رسد. با توجه به مبناي وضع مستثنيات دين كه همانا حمايت از شخص مديون مي‌باشد و از آنجا كه اشخاص حقوقي‌، يك نفر نمي‌باشد، لذا رعايت مستثنيات دين در مورد اشخاص حقوقي سالبه به انتفاي موضوع بوده و اعمال نمي‌گردد. فقط در صورتي كه اموال شركت كفاف بدهي‌هاي آن را نداده‌، ورشكسته شده‌، شركا مسووليت تضامني داشته و طلبكاران به آنها مراجعه كرده باشند، در خصوص توقيف اموال شريك ضامن مستثنيات دين رعايت مي‌گردد.



نتيجه‌گيري‌

همان طور كه در مقدمه عنوان داشتيم‌، اصل بر «پرداخت دين‌» و رعايت حق‌الناس است واستثنائات بر مبناي «حمايت از مديون و رفع حرج از او» مي‌باشد.

آن‌چه كه به طور كلي از مواد قانوني و نظريات حقوقي و دكترين جزء مستثنيات دين واقع مي‌شوند از قرار ذيل است‌:

۱ ـ مسكن مورد نياز مديون و خانواده تحت تكفل او در حد شان مديون‌.

۲ ـ وسيله نقليه معمولي و يك خط تلفن ثابت‌.

۳ ـ اثاثيه و لباس و اشياء و اسباب مورد نياز مديون و افراد تحت سرپرستي او به قدري كه رفع حرج گردد.

۴ ـ آذوقه مورد نياز محكوم عليه و افراد تحت تكفل وي به ميزاني كه معمولاً در همان قشر ذخيره مي‌نمايند.

۵ ـ كتب و مقالات و ساير وسايلي كه براي تحقيق محققين و دانشمندان و اهل علم لازم است‌.

۶ ـ وسايل و ابزار كار كسبه‌، پيشه‌وران‌، كشاروزان و ساير اشخاصي كه وسيله امرار معاش محكوم عليه و افراد تحت تكفل وي مي‌باشد.

۷ ـ اموال وزارتخانه‌ها و سازمان‌هاي دولتي كه اعتبار و بودجه لازم را جهت پرداخت محكوم به ندارند تا تصويب و ابلاغ بودجه يكسال و نيم بعد از سال صدور حكم قابل توقيف نمي‌باشد.

۸ ـ اموال شهرداري‌ها كه اعتبار و بودجه لازم را جهت پرداخت محكوم به ندارند تا تصويب بودجه سال آتي خود قابل توقيف نمي‌باشد.

۹ ـ حقوق مستخدمين زائد بر ربع يا ثلث مصرح در ماده ۹۶ قانون اجراي احكام مدني‌.

۱۰ ـ هزينه مسافرت مامورين دولت و حقوق و مزاياي نظامياني كه در جنگ هستند.

۱۱ ـ زائد بر يك چهارم حقوق بازنشستگي يا وظيفه افراد موضوع ماده ۹۶ مشروط بر اينكه دين مربوط به شخص بازنشسته يا وظيفه‌بگير باشد.

۱۲ ـ حق بيمه ناشي از فوت كه به وراث تعلق مي‌گيرد، در صورتي كه متوفي مديون باشد.

در خصوص تشخيص شان مديون و مستثنيات دين گفتيم كه دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجراء صلاحيت دارد.

در مورد مواد واحده راجع به پرداخت دين از طرف دولت و شهرداري‌ها نيز گفتيم كه با توجه به غيرشرعي اعلام كردن مهلت‌هاي مقرر در ماده ۳۴ قانون ثبت در خصوص حراج اموال منقول و غيرمنقول از سوي شوراي محترم نگهبان‌، به طريق اولي اين مواعد يكساله و يكسال و نيمه نيز غيرشرعي به نظر مي‌رسد و بايد در مواد مذكور بازبيني صورت گيرد.

و اما نكته‌اي كه وجود دارد اين است كه مستثنيات دين زماني اعمال مي‌شود كه محكوم له قصد فروش و ايفاي طلب خود را از محل مزبور داشته باشد، لذا تامين خواسته مستثنيات به جز موارد ۷ و ۸ كه نص خاص وجود دارد، در ساير موارد بلا اشكال است ولي حق فروش آن را ندارد و همان طور كه گفتيم فايده اين توقيف اين است كه ممكن است در زمان محكوميت قطعي مديون‌، اموال مزيور ديگر جزء مستثنيات دين نباشند. در آن زمان فروش آنچه تامين شده نيز اشكالي ندارد.

در انتها بايد افزود كه ممكن است در بعضي مواقع‌، برخي از قضات و يا دادورزان محترم در مقام اجراء تنها يك قانون را مدنظر داشته باشند كه در اين صورت ناگزير از اعمال نظر آنان مي‌باشيم و تنها مي‌توان در اين موارد به اعتراضي بسنده كرد.

الحمدالله العالمين‌



فهرست منابع‌

۱ ـ آيين‌نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم‌الاجراء مصوب سال ۱۳۵۵.

۲ ـ جعفري لنگرودي‌، دكتر محمدجعفر؛ مبسوط در ترمينولوژي حقوق‌، جلد اول‌، انتشارات گنج دانش‌، ۱۳۷۸.

۳ ـ ديدگاه‌هاي قضايي قضات دادگستري تهران‌، جلد اول‌، انتشارات گنج دانش‌، ۱۳۷۸.

۴ ـ روزنامه رسمي مورخ ۱/۳/۷۶

۵ ـ زراعت‌، دكتر عباس‌؛ آيين دادرسي مدني‌، انتشارات خط سوم‌، پاييز ۷۹.

۶ ـ زراعت‌، دكتر عباس‌؛ قانون آيين دادرسي مدني در نظم حقوقي ايران‌، انتشارات خط سوم‌، چاپ اول‌، ۱۳۸۳.

۷ ـ شهري و خرازي‌، غلامرضا و محمد؛ مجموعه نظرهاي مشورتي اداره كل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضاييه در مسائل مدني از سال ۱۳۶۳ تا ۱۳۸۰، انتشارات روزنامه رسمي كشور، تهران‌، ۱۳۸۰.

۸ ـ عميد، حسن‌؛ فرهنگ فارسي عميد، چاپ بيست و دوم‌، انتشارات اميركبير، ۱۳۸۱.

۹ ـ قانون اجراي احكام مصوب سال ۱۳۶۵.

۱۰ ـ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب سال ۱۳۷۹.

۱۱ ـ مجله حقوقي و قضايي وزارت دادگستري‌، شماره ۲۴، پاييز ۷۷.

۱۲ ـ مدني‌، دكتر جلال‌الدين‌؛ آيين دادرسي مدني‌، جلد سوم‌، اجراي احكام مدني‌، انتشارات پايدار، چاپ پنجم‌، تهران‌، ۱۳۷۸.

۱۳ ـ معاونت آموزش دادگستري استان تهران‌، مجموعه ديدگاه‌هاي حقوقي و قضايي قضات دادگستري استان تهران‌، جلد سوم‌، انتشارات اشراقيه‌، ۱۳۸۲.

۱۴ ـ مهاجري‌، علي‌؛ شرح جامع اجراي احكام مدني‌، جلد اول‌، انتشارات فكرسازان‌، چاپ اول‌، تابستان ۸۳.

۱۵ ـ نجفي‌، ايرج‌؛ حقوق ثبت (شرح قانون و آيين‌نامه اجراي اسناد رسمي‌)، انتشارات نگاه بينه‌، تهران‌، ۱۳۸۳.
فهرست


  * بررسي چالش‌هاي قانوني كودك‌آزاري جنسي در ايران

دكتر رزا قراچورلو وكيل پايه يك دادگستري
                                       
الف‌) كودك‌آزاري و كودك‌آزاري جنسي‌

به طور كلي‌، هرگونه آسيب جسمي يا روحي و رواني‌، سوءاستفاده جنسي يا بهره‌كشي و عدم رسيدگي به نيازهاي اساسي افراد زير هجده سال توسط افراد ديگر و به صورتي كه تصادفي نباشد، كودك آزاري تلقي مي‌شود.

در تعريف فوق‌، اگرچه تلاش شده است تا همه وجوه و ابعاد آزار كودكان را دربرگيرد، اما در هر حال‌، بسياري از مفاهيم مندرج در آن‌، ممكن است در بين صاحب‌نظران اختلاف برانگيز باشد.

مطابق تعريف سازمان بهداشت جهاني (WHO) كودك‌آزاري عبارت است از آسيب يا تهديد به سلامت جسم يا روان و سعادت و رفاه و بهزيستي كودك‌، به دست والدين يا افرادي كه نسبت به او مسوول هستند.

اما در مورد تعريف كودك‌آزاري جنسي كه موضوع اصلي اين مقاله است‌، به تعريف ذيل اشاره مي‌گردد:

منظور از آزار جنسي كودك‌، وادار كردن كودك به فعاليت‌هايي است كه منجر به ارضاي جنسي افراد بزرگسال مي‌شود. سوءاستفاده جنسي‌، تماس‌ها يا تعاملات بين كودك و فرد بالغي است كه كودك را به منظور تحريك جنسي‌، مورد سوءاستفاده قرار داده است‌.

آزار جنسي‌، معمولاً توسط افراد خانواده و نزديكان و آشنايان و به ندرت توسط افراد بيگانه صورت مي‌پذيرد. مطالعات نشان داده است كه در اكثر موارد، آزار دهندگان كودك‌، والدين وي و ناپدري و يا نامادري او هستند. مواردي كه شامل بيگانگان مي‌شود، درصد كوچكي از كل موارد را دربرمي‌گيرد. همچنين مطالعات نشان داده است كه در بيشتر آزارهاي جنسي كودكان كه توسط پدر اعمال شده است‌، كودك قرباني‌، دختر بوده است‌.



ب‌) ويژگي‌هاي اصلي كودك‌آزاري جنسي‌

كودك‌آزاري جنسي‌، چه به صورت مداوم باشد و يا فقط يك بار صورت گرفته شود و خواه توسط افراد خانواده و نزديكان و خواه توسط افراد بيگانه انجام شده باشد، معمولاً داراي پنج شاخصه و ويژگي اصلي است‌:

۱. كودك‌، عموماً آن را دوست ندارد، ۲. ارضاي جنسي فرد آزاردهنده هدف اصلي آزار است‌، ۳. در اين رابطه يك تفاوت سني و قدرتي وجود دارد كه به طور موثري‌، رضايت معنادار از رابطه را ازبين مي‌برد، ۴. فعاليت جنسي معمولاً به صورت پنهان و همراه با نقشه و توطئه قبلي و اعمال زور از جانب فرد قدرتمند است‌، ۵. گاهي اوقات‌، كودك به جهت نياز شديد به حمايت فيزيكي يا عاطفي و توجه و وابستگي‌، خود شخصاً به پذيرش و شروع اين رابطه و يا حفظ رابطه جنسي‌، تمايل نشان مي‌دهد.

ج‌) مشكلات اجتماعي و فرهنگي مربوط به طرح بحث كودك‌آزاري جنسي‌

اگر موضوع كودك‌آزاري جنسي‌كودكان تاكنون كمتر مورد بحث و گفتگو قرار گرفته است‌، نه به خاطر كم‌اهميت يا بي‌اهميت بودن موضوع‌، و نه به جهت قلّت موارد اتفاق افتاده كودك‌آزاري جنسي است‌، بلكه اين موارد، كراراً واقع مي‌شود و به دليل پنهان ماندن ضمانت اجراي موثر و كافي براي مجازات و تنبيه مرتكبان وجود ندارد. عدم طرح و پرداخت به اين معضل بزرگ فرهنگي و اجتماعي‌، بدين خاطر است كه از نظر سنتي و فرهنگي‌، اين موضوع به صورت يك «تابو» به شمار مي‌رود و تمايلي به صحبت درباره‌اش وجود ندارد و ديگر آنكه جرم كودك‌آزاري و به ويژه كودك‌آزاري جنسي‌، يك جرم نسبتاً پنهان است و حتي به مرتكبان و مجرمان اين جرم نيز، از آنجا كه در ميان جمعيت پنهان هستند، جمعيت پنهان گفته مي‌شود. همچنين به اين دليل كه آمار دقيقي در مورد اين جرم‌، به دلايل مختلف‌، ارايه نمي‌شود و به اصطلاح آمار سياه بزهكاري يا ليست سياه وجود دارد، در خيلي از موارد، اين جرم پنهان باقي مي‌ماند.



د) تفاوت سوءاستفاده جنسي از كودك با آزار جنسي كودك

اين دو عبارت در متون حقوقي انگليسي‌، زياد به كار رفته‌اند اما از لحاظ تعريف‌، تفاوت چنداني با يكديگر ندارند و تفاوت آنها بيشتر در مراجع درماني يا قانوني است كه به آن مراجعه مي‌كنند. همه اعمالي كه به عنوان سوءاستفاده جنسي به كار مي‌رود، مسلماً آزار جنسي و آزارهاي عاطفي و رواني نيز به دنبال خواهد داشت و امكان ندارد كه كودكي مورد سوءاستفاده جسمي قرار گرفته باشد ولي آزار جسمي و يا رواني را تجربه نكرده باشد.

يك تفاوت كه در مورد اين دو واژه مي‌توان اشاره كرد آن است كه محققان و روان‌شناسان معتقدند زماني كه يك شخص خاص در طول مدت زمان معين‌، يك فرد خاص را مورد آزار جنسي قرار دهد، سوءاستفاده جنسي (Abuse) واقع شده است‌. بنابراين در سوءاستفاده جنسي‌، شخص آزاردهنده و كودك مورد آزار جنسي‌، يك فرد ثابت هستند و اين آزار جنسي در طول مدت زمان تكرار مي‌گردد.

ه) خلاء قانوني تعريف كودك‌آزاري جنسي در ايران و خلاء قوانين كيفري در جهت حمايت از اطفال‌

پس از انقلاب اسلامي‌، با تصويب قانون حدود و قصاص مصوب ۳/۶/۱۳۶۱ كليه مواد قانون مجازات عمومي سابق كه راجع به جرايم هتك ناموس و منافي عفت بود، نسخ گرديد و مقررات كيفري مطابق شرع اسلام به مرحله اجرا گذاشته شد و علاوه بر آن‌، مصاديق ديگري از جرايم منافي عفت‌، غير از زنا، مانند تقبيل و مضاجعه‌، تفخيذ و مساحقه نيز مورد حكم قرار گرفت‌. ولي قانونگزار اسلامي‌، بلوغ يا صغر سن مجني عليه را كه سابقاً موجب تفاوت در مجازات مي‌شد، ناديده گرفت و از اين حيث همه را يكسان قلمداد كرد. همينطور، در قوانين كيفري ايران‌، اعمالي نظير هرزه‌نگاري كودكان (پورنوگرافي‌) و بهره‌گيري از آنها مورد غفلت قرار گرفته است‌.

درخصوص هر يك از موارد مهمي كه نسبت به كودكان مورد غفلت قانوني واقع شده و حمايت خاص كيفري از آن به عمل نيامده است‌، در ذيل به تفصيل سخن خواهيم گفت‌.

۱. رضايت فرد(كودك‌) در رابطه جنسي‌

در برخي از كشورها، بويژه كشورهاي اروپايي و كانادا، رضايت كودك‌، عامل مهم و تعيين كننده‌اي براي تشخيص آزار جنسي يا سوءاستفاده جنسي است و در كشورهاي مختلف كه اين مكانيسم پذيرفته شده است‌، سنين مختلفي تعيين شده است‌. در كانادا، اگر كودك زير سن دوازده سال باشد، ارتكاب اين اعمال از سوي وي يك اختلال رفتاري محسوب مي‌گردد ولي پس از دوازده سال تا هجده سال‌، به عنوان يك جرم با آن برخورد مي‌شود.

اما در قوانين كيفري و جزايي ايران‌، اساساً بحث رضايت فرد به طور كلي در رابطه جنسي نامشروع مطرح نيست و به طريق اولي‌، رضايت كودك نيز به هيچ وجه تاثيري در مساله نخواهد داشت‌، در اين مورد در بندهاي جداگانه‌اي‌، جرايم و اعمال منافي عفت‌، مورد بررسي قرار خواهند گرفت‌.

۲. توريسم جنسي يا گردشگري جنسي‌

توريسم جنسي‌، كه در قوانين كيفري بسياري از كشورها و معاهدات بين‌المللي‌، به آن توجه شده ، در قوانين جزايي ايران مورد غفلت قرار گرفته و به طور مجزا و خاص‌، درخصوص آن جرم‌انگاري صورت نپذيرفته است‌. ليكن در ماده ۳ قانون حمايت از كودكان و نوجوانان مصوب آذر ماه ۱۳۸۱: «هرگونه بهره‌كشي و به كارگيري كودكان به منظور اعمال خلاف‌...» را جرم اعلام كرده است كه با اين جرم‌انگاري‌، گام بسيار مهمي در راستاي پيشگيري از بزه‌ديدگي جنسي و سوءاستفاده از كودكان در اين گونه فعاليت‌هاي مجرمانه جنسي برداشته شده است‌.

در هر حال‌، گردشگري جنسي‌، پورنوگرافي‌، بردگي جنسي و ديگر جرايم سازمان يافته كه در عرصه بين‌المللي وجود دارد و ممنوعيت آنها مورد تاكيد كنوانسيون‌هاي بين‌المللي قرار گرفته است‌، نيازمند همكاري بيشتر دولت‌ها با يكديگر، براي مبارزه با اين پديده‌هاي شوم و غيرانساني و اقدام مثبت دولت‌ها در جهت تدوين و وضع قوانيني موثر و اتخاذ تدابير و ضمانت‌هاي اجرايي و ايجاد نهادهاي نظارتي مي‌باشد.

۳. هرزه‌نگاري (پورنوگرافي‌) نسبت به كودكان‌

هرزه‌نگاري و انتشار صور قبيحه‌، خواه در مورد بزرگسالان و خواه كودكان از طريق كتب‌، مجلات‌، ديسكت‌هاي كامپيوتري و اينترنت وجود دارد.

كميته حقوق كودك در سال ۱۹۹۳ يك گزارش حاوي توضيحاتي درباره سوءاستفاده جنسي‌، منتشر كرد و در آن اعلام داشت كه فحشاي كودكان بايد به عنوان جرمي سنگين شناخته شود و واسطه‌ها، شركا و مشتريان‌، بايد به مجازات برسند، پورنوگرافي بايد ممنوع شود و مرتكبان آن به اشدّ مجازات محكوم گردند.

در قوانين كيفري ايران‌، تنها در ماده ۶۴۰ قانون مجازات اسلامي (در فصل هجدهم تحت عنوان جرايم ضد عفت و اخلاق عمومي‌) به طور كلي و عام مقرر شده است كه‌: «هركس نوشته يا طرح‌، گراور، نقاشي‌، تصاوير، مطبوعات‌، اعلانات‌، علايم‌، فيلم‌، نوار، سينما و يا به طور كلي هر چيز كه عفت و اخلاق عمومي را جريحه‌دار كند، براي تجارت و توزيع‌...» نگهدارد و «به حبس از سه ماه تا يك سال و جزاي نقدي از يك ميليون و پانصد هزار ريال تا شش ميليون ريال و تا ۷۴ ضربه شلاق يا به يك يا دو مجازات مذكور،محكوم خواهد شد».

در اين ماده قانوني‌، هيچ اشاره و تاكيد خاصي نسبت به كودكان در جهت حمايت بيشتر از آنها، به عمل نيامده است و به نظر مي‌رسد كه قانونگزار كيفري‌، بايد با توجه به آسيب‌پذيري بيشتر اطفال‌، طفل بودن را از علل مشدده جرم قرار دهد و به جرم‌انگاري خاص براي اطفال در اين زمينه‌ها اقدام كند.

۴. قاچاق كودكان‌

قاچاق كودكان‌، به اشكال و انحاء مختلف ممكن است صورت پذيرد. گاهي اطفال تحت عنوان فرزند خواندگي مبادله مي‌شوند و تحت اين عنوان‌، از آنها سوءاستفاده شده و آزارهاي بسياري نسبت به كودكان اعمال مي‌شود. كنوانسيون استكهلم مصوب ۱۹۹۶درخصوص حمايت از كودكان و همكاري در مورد فرزندخواندگي با هدف ممانعت و پيشگيري از قاچاق كودكان‌، تنظيم شده است‌.

كنوانسيون‌هاي متعدد سازمان ملل متحد در مورد جرايم سازمان يافته فرامرزي و به خصوص كنوانسيون سال ۲۰۰۰ و پروتكل اختياري آن براي منع سركوب و مجازات قاچاق افراد به ويژه زنان و كودكان و اعلاميه‌هاي متعدد در اين زمينه‌، مساله كودك‌آزاري و قاچاق كودكان را، به شدت ممنوع اعلام كرده است‌.

كنگره جهاني استكهلم ۱۹۹۶ عليه تجارت و خريد و فروش و قاچاق كودكان براي استثمار و سوءاستفاده جنسي آنها، در بيانيه خود خطاب به دولت‌ها، بر لزوم همكاري‌هاي قوي‌تر، ميان دولت‌ها و اختصاص اولويت زياد به مبارزه با قاچاق اطفال به قصد استثمار جنسي آنها، تاكيد كرد.

در قوانين كيفري ايران‌، متاسفانه در اين مورد نيز جرم‌انگاري خاصي انجام نشده است و قانون و مقررات جداگانه‌اي براي ممنوعيت قاچاق اطفال وجود ندارد. اين امر، در حالي است كه كميته حقوق كودك سازمان ملل متحد، با تاكيد بر لزوم قانونگزاري خاص در اين خصوص‌، از تمام دولت‌ها خواسته است كه در قوانين كيفري خود، استثمار جنسي و فحشاء و قاچاق كودكان را به عنوان جرايمي مهم و با حداكثر مجازات‌، براي مرتكبان‌، پيش‌بيني كنند و اطفال را، بدين وسيله‌، مورد حمايت كيفري بيشتر قرار دهند.

۵. جرايم و اعمال منافي عفت از قبيل زنا و زناي با محارم‌، لواط‌، تفخيذ، مساحقه‌، تقبيل و مضاجعه و بررسي آنها نسبت به كودكان‌

در قوانين كيفري و جزايي ايران‌، متاسفانه در مورد جرايم فوق نيز نه تنها هيچ گونه حمايت كيفري بيشتري نسبت به اطفال به عمل نيامده است‌، بلكه بالعكس‌، حمايت كيفري كمتري هم نسبت به كودكان ارايه شده است و در برخي از مواد قانون مجازات اسلامي‌، بين جرايم بزرگسالان و اطفال‌، تفاوتي قائل شده است كه در راستاي حمايت كيفري كمتر از آنها مي‌باشد و در بسياري موارد اين امر مي‌تواند زمينه بزه ديدگي بيتشري را براي اطفال فراهم كند. در ذيل‌، به هر يك از جرايم ياد شده به طور مجزا، خواهيم پرداخت‌.

اول‌) زناي با محارم و زناي زن محصنه با نابالغ‌

طبق ماده ۸۲ قانون مجازات اسلامي‌، مرتكب مشمول حد قتل مي‌گردد و از اين حيث تفاوتي از حيث كيفري بين كودكان و بزرگسالان وجود ندارد و فرقي هم ميان جوان و غيرجوان و محصن و غيرمحصن وجود ندارد.

همچنين به موجب ماده ۸۳ همان قانون‌، زناي زن محصنه با نابالغ موجب حد تازيانه است‌. در حالي كه طبق بند ب همين ماده زناي زن محصنه با مرد بالغ مستوجب حد رجم (سنگسار) است‌. بنابراين ملاحظه مي‌شود كه قانونگزار از طفل نابالغ حمايت كيفري كمتري كرده است و طفل بودن بزه ديده را، در واقع‌، از عوامل مخففه براي مجازات زن بزهكار (زانيه‌) دانسته است‌.

دوم‌) لواط‌

طبق ماده ۱۱۲ قانون مجازات اسلامي‌، حد لواط فرد بالغ با نابالغ‌، قتل است و اصل بر آن است كه طفل‌، مُكره بوده است ولي چنانچه طفل مكره نباشد، وي نيز مجازات مي‌گردد و مجازات وي ۷۴ ضربه شلاق از باب تعزير خواهد بود.

اين مجازات شلاق براي طفل‌، حتي اگر از باب تعزير باشد و حتي اگر طفل به عمل لواط راضي بوده باشد، به جهت عدم مسووليت كيفري اطفال‌، مصرّح در ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامي‌، قابل انتقاد است و با آن مغايرت دارد.

كودك آزار ديده‌، خود فردي قرباني است و نبايد با وي به عنوان يك مجرم رفتار شود. اين امر در تمام كنوانسيون‌هاي مهم بين‌المللي مورد تاكيد واقع شده است كه اين گونه اطفال‌، بايد مورد حمايت‌هاي رواني و عاطفي و حمايت‌هاي درماني و پزشكي بيشتري قرار گيرند تا بتوانند دوباره به وضعيت عادي بازگردند.

همچنين طبق ماده ۱۱۳ قانون مجازات اسلامي‌، هرگاه نابالغي‌، نابالغ ديگر را، وطي كند تا ۷۴ ضربه شلاق تعزير مي‌شوند مگر آنكه يكي از آنها اكراه شده باشد، كه در اينجا نيز قانونگزار برخلاف اصل كلي عدم مسووليت كيفري كودكان‌، طفل فاعل و مفعول را قابل مجازات دانسته است‌.

سوم‌) تفخيذ

به موجب ماده ۱۲۱ قانون مجازات اسلامي‌، حد تفخيذ و نظاير آن‌، بين دو مرد بدون دخول‌، براي هر يك صد تازيانه است‌.

ملاحظه مي‌گردد كه در اينجا نيز، حمايت كيفري ويژه‌اي از اطفال به چشم نمي‌خورد و تفخيذ با اطفال هم‌، همان صد تازيانه را خواهد داشت‌. اين امر، از اين حيث مورد انتقاد است كه افراد بزرگسال بچه‌باز، به جهت آنكه ممكن است آثار و تبعات لواط در كودكان و كشف آن آثار موجب آشكار شدن جرم ارتكابي آنها گردد، بيشتر به تفخيذ با اطفال روي مي‌آورند و از اين‌رو اطفال در معرض آسيب‌پذيري و خطر زيادتري واقع خواهند بود.

چهارم‌) مساحقه‌

در مورد مساحقه (همجنس بازي زنان با يكديگر) نيز بين نابالغ و بالغ در قانون مجازات اسلامي تفاوتي وجود ندارد و حدّ مساحقه براي هر يك از طرفين (طبق ماده ۱۲۹ قانون مجازات اسلامي‌) صد تازيانه است‌.

پنجم‌) تقبيل و مضاجعه‌

در ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامي مقرر شده است‌: «هرگاه زن و مردي كه بين آنها علقه زوجيت نباشد، مرتكب روابط نامشروع و يا عمل منافي عفت غير از زنا، از قبيل تقبيل يا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محكوم خواهند شد و اگر عمل يا عنف و اكراه باشد، فقط اكراه كننده تعزير مي‌شود.»

ملاحظه مي‌گردد كه در اين ماده‌، لفظ زن و مرد به كار رفته است و مجازات شلاق تا ۹۹ ضربه تعيين شده است‌. پس در وهله اول به نظر مي‌رسد كه اطفال بايد از شمول اين ماده‌، مستثني گردند زيرا قانونگزار لفظ زن و مرد را به كار برده است‌. اما ماده ۱۲۴ همين قانون بيان مي‌دارد كه‌: «هرگاه كسي‌، ديگري را از روي شهوت ببوسد تا ۶۰ ضربه شلاق تعزير مي‌شود.» لفظ «ديگري‌»، به طور عام و كلي بوده و مي‌تواند اعم از زن و مرد و اطفال باشد.

به نظر مي‌رسد كه قانونگزار كيفري‌، بايد در مورد اين گونه اعمال از قبيل بوسيدن از روي شهوت و يا همبستر شدن‌، با توجه به آسيب‌پذيري بيشتر اطفال‌، طفل بودن را از علل مشدده جرم قرار دهد و به جرم انگاري خاص براي سوءاستفاده‌كنندگان از اطفال در اين زمينه‌ها اقدام كند.

۶. مشخص نبودن حدّ تنبيه و تاديب كودكان توسط والدين در قانون‌

حدّ تنبيه و تاديب كودكان توسط والدين‌، چه در قانون كيفري‌(مجازات اسلامي‌) و چه در قانون مدني‌، معين و مشخص نيست‌.

بند ۱ ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامي و ماده ۱۱۷۹ قانون مدني‌، اعمال تنبيه و تاديب كودكان توسط والدين‌، اولياء قانوني و سرپرستان صغار را، با شرايطي تجويز كرده است‌. به نظر مي‌رسد در برخي موارد اعطاي مجوز فوق به اين افراد، كودكان را در معرض آزار و اذيت و شكنجه‌هاي جسمي و روحي‌، به بهانه تاديب و تنبيه قرار خواهد داد.

به موجب مواد قانوني ياد شده‌، تنبيه اطفال توسط والدين‌، به منظور تاديب و تربيت طفل در صورتي كه در حدّ متعارف باشد جرم تلقي نمي‌شود. ليكن مشكل اصلي در اينجاست كه اين تنبيه‌، تا چه حد متعارف است ميزان آن به درستي تعيين نشده است‌.

با ارايه طرح قانون حمايت از كودكان و نوجوانان مصوب آذر ماه ۱۳۸۱ انتظار مي‌رفت كه خلاء قانوني فوق حداقل درخصوص اطفال پر شود، اما با تصويب ماده ۷ قانون مذكور كه اقدامات تربيتي والدين در چارچوب ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامي و ماده ۱۱۷۹ قانون مدني را از شمول قانون ياد شده مستثني مي‌كند، تنها بارقه اميد در مورد امكان تعقيب والدين‌، اولياي قانوني و سرپرستان صغار به جرم آزار و اذيت جسمي و روحي اطفال‌، ازبين خواهد رفت‌.

بنابراين‌، درخصوص كودك‌آزاري در درون خانواده‌، حقوق كيفري ايران همچنان با خلاء قانوني مواجه است‌. اين امر در حالي است كه قانونگزار با تصويب ماده ۶۲۵ قانون مجازات اسلامي با جرم انگاري خاص براي ترك انفاق كودكان در راستاي ممانعت از بزه ديدگي جسماني اطفال در حقوق جزاي ايران‌، اقدام مثبتي انجام داده است‌، ليكن موارد ديگر كودك‌آزاري‌، علي‌رغم آنكه تحقيقات و آمار نشان داده است كه بيشترين كودك‌آزاري‌هاي جسمي‌، جنسي و رواني‌، در داخل خانواده‌ها و بر اثر خشونت‌هاي خانگي صورت مي‌گيرد، مورد بي‌توجهي قانونگزار واقع شده است‌.



عدم قصاص پدر، به خاطر قتل فرزند، مصداق بارز خشونت قانوني عليه كودكان‌

در ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامي (فصل چهارم آن تحت عنوان شرايط قصاص‌)، مقرر شده است‌: «پدر يا جد پدري‌، كه فرزند خود را بكشد، قصاص نمي‌شود و به پرداخت ديه قتل به ورثه مقتول و تعزير، محكوم خواهد شد.»

متاسفانه اين ماده‌، تاكنون مورد سوءاستفاده برخي پدران قرار گرفته است و خود مثال بارز خشونت عليه كودكان است‌.

قتل‌هاي ناموسي و قتل‌هاي ديگري كه به هر بهانه و دليلي‌، توسط پدران صورت مي‌گيرد و يا قتل‌هايي كه پس از تجاوز جنسي به كودكان‌، از طرف پدران آنها انجام مي‌شود، به خوبي حاكي از آن است كه اين ماده قانوني‌، كه خود مروّج خشونت آنهم به بدترين شكل آن‌، يعني قتل و سلب حق حيات از كودك و نقض مسلم حق حيات به عنوان مهمترين حقوق بنيادين بشر است‌، نيازمند توجه دقيق قانونگزار و اصلاح آن در جهت حفظ بهترين مصالح و منافع عاليه كودك مي‌باشد.



و) خلاءهاي حمايت بيشتر از كودكان در قانون مدني ايران‌

در اينجا حضانت‌، حق ملاقات و تربيت طفل را از زاويه كودك‌آزاري مورد توجه قرار مي‌دهيم‌.

۱. حضانت‌

طبق ماده ۱۱۷۳ قانون مدني‌: «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست‌، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي‌تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي قيم او، يا به تقاضاي رييس حوزه قضايي‌، هر تصميمي را كه براي حضانت مقتضي بداند، اتخاد كند.

موارد ذيل از مصاديق عدم مواظبت و يا انحطاط اخلاقي هريك از والدين است‌:

«۱. اعتياد زيان‌آور به الكل‌، مواد مخدر و قمار ۲. اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء ۳. ابتلا به بيماري‌هاي رواني‌، با تشخيص پزشكي قانوني ۴. سوءاستفاده از طفل يا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقي مانند فساد، فحشاء، تكدي‌گري و قاچاق ۵. تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف‌.»

ماده فوق كه اصلاحي مصوب ۱۱/۸/۱۳۷۶ مجلس شوراي اسلامي مي‌باشد، با ذكر موارد و مصاديق «عدم مواظبت و يا انحطاط اخلاقي والدين‌» به چندين دهه اختلاف نظر حقوقدانان و محاكم دادگستري در اين مورد، پايان داد. بدون ترديد ماده مذكور يكي از مهمترين پيش‌بيني‌هاي قانون مدني ايران‌، در راستاي پيشگيري از كودك‌آزاري و هر نوع سوء استفاده از طفل به شمار مي‌رود.

نهاد حضانت‌، در قانون مدني ايران‌، يكي از مهمترين نهادهاي حمايتي از اطفال مي‌باشد كه نقش مهمي در پيشگيري از كودك‌آزاري و در خطر قرار گرفتن سلامت جسماني‌، رواني‌، اخلاقي و اجتماعي اطفال ايفاء مي‌كند. قانونگزار در واگذاري حق حضانت تا حدود زيادي به وضع اخلاقي و مالي طرفين‌، مصلحت طفل و علايق و عواطف وي بي‌توجه بوده و با وضع ماده ۱۱۶۹ قانون مدني و تبصره اصلاحي اخير آن‌، مادر را، براي حضانت فرزند پسر و دختر، تا هفت سالگي در اولويت قرار داده و پس از آن حضانت را به عهده پدر واگذار كرده است‌. اين امر مي‌تواند كودكان را در معرض آسيب‌هاي جسمي و روحي و رواني جدي قرار دهد و زمينه سوءاستفاده از آنها را فراهم سازد.

ضمناً قانونگزار مدني با پيش‌بيني جنون و يا ازدواج مجدد مادر پس از جدايي‌، با شخصي غير از پدر طفل‌، اين موارد را از عوامل سقوط حضانت دانسته است‌، اما همين مساله‌، از اين حيث قابل انتقاد به نظر مي‌رسد كه درخصوص ازدواج مجدد پدر طفل‌، چنين عدم صلاحيتي براي پدر پيش‌بيني نشده است‌، در حالي كه رفتارهاي نامادري هم همچون ناپدري‌، مي‌تواند بعضاً موجبات آزار طفل يا سوءاستفاده از وي را مهيا كند. البته با عنايت به ماده ۱۱۷۳ قانون مدني‌، ملاحظه مي‌گردد كه به موجب بندهاي ۲ و ۴ آن به نوعي‌، حمايت از اطفال در مقابل آزار و اذيت جنسي والدين و سوءاستفاده از آنها، مطرح شده است‌.

۲. مساله ولايت قهري پدر و جد پدري نسبت به اولاد خود

موضوع ولايت قهري پدر و جد پدري نسبت به اولاد خود را نيز، از زاويه كودك‌آزاري با تاكيد بر كودك‌آزاري جنسي بحث و بررسي خواهيم كرد. طبق ماده ۱۱۸۱ قانون مدني‌: «هر يك از پدر و جد پدري‌، نسبت به اولاد خود ولايت دارند.»

مبناي فقهي ماده قانوني فوق نيز، حديث نبوي است كه امام محمد باقر(ع‌) از رسول اكرم‌(ص‌) نقل فرموده‌اند: «اَنتَ و مالُكَ لاَبيكَ»، «تو و مال تو، از آن پدرت هستي‌».

حتي از ظاهر مواد ۱۱۸۲ و ۱۱۸۴ قانون مدني‌، اينطور استنباط مي‌گردد كه اگر صغير، هم پدر و هم جد پدري داشته باشد و ناشايستگي يكي از آنها در اداره امور طفل احراز شود، حاكم نمي‌تواند ولي قهري منحصر را، عزل كند و فقط مي‌تواند ضمّ امين كن‌.

ليكن در خرداد ماه سال ۱۳۷۹، ماده ۱۱۸۴ قانون مدني بدين شرح اصلاح گرديد: «هرگاه ولي قهري طفل‌، رعايت غبطه صغير را نكند و مرتكب اقداماتي شود كه موجب ضرر موّلي عليه گردد، به تقاضاي يكي از اقارب وي و يا به درخواست رييس حوزه قضايي‌، پس از اثبات‌، دادگاه ولي مذكور را عزل و از تصرف در اموال صغير منع و براي اداره امور مالي طفل‌، فرد صالحي را به عنوان قيّم تعيين مي‌كند».

ماده ۱۵ قانون حمايت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ نيز، عزل ولي قهري را، هرچند كه منحصر باشد، در صورت تاييد ناشايستگي جدّي وي‌، پيش‌بيني كرده بود.

بنابراين به نظر مي‌رسد با توجه به اينكه عدم بركناري ولي قهري در مورد كودك‌آزاري و به خصوص كودك‌آزاري جنسي‌، مطمئناً كودك را در شرايط و محيط خطرزا و آسيب‌پذير قرار مي‌دهد، ضروري است كه اين امر، مورد توجه قانونگزار و نيز محاكم اطفال قرار گيرد.

توجه به مصالح و منافع عاليه كودك‌، بايد مهمترين معياري باشد كه در صدور و اجراي حكم‌، موردنظر واقع مي‌شود.

بند ۱ ماده ۳ كنوانسيون حقوق كودك نيز مقرر كرده است كه‌: «در تمام اقدامات مربوط به كودكان كه توسط موسسات رفاه اجتماعي‌، عمومي‌، و يا خصوصي‌، دادگاه‌ها، مقامات اجرايي يا ارگان‌هاي حقوقي انجام مي‌شود، منافع كودك بايد از اهم ملاحظات باشد.»

ماده ۱۸ همان كنوانسيون نيز تاكيد مي‌كند كه‌: «والدين و قيم‌هاي قانوني مسووليت عمده‌اي در مورد پيشرفت و رشد كودك به عهده دارند و اساسي‌ترين مساله آنان‌، حفظ منافع عاليه كودك است‌.»

۳. به ازدواج درآوردن دختران در سنين پايين‌

ازدواج اجباري دختران در سنين پايين كه معمولاً به اصرار و خواست خانواده‌هاي آنان و بخصوص با اذن ولي قهري آنها، صورت مي‌گيرد، از مصاديق سوءاستفاده جنسي از اطفال بشمار مي‌رود. با اصلاح ماده ۱۰۴۱ قانون مدني و افزايش سن بلوغ دختران از ۹ سال قمري به ۱۳ سال تمام‌، گام بزرگي در راستاي جلوگيري از ورود آسيب‌هاي جسمي و روحي نسبت به اطفال به خاطر ازدواج قبل از بلوغ به عمل آمده است‌. اگرچه در جامعه امروزي يك دختر سيزده ساله هم‌، حتي اگر به لحاظ جسمي و جنسي آمادگي ازدواج را داشته باشد، ممكن است از لحاظ روحي هنوز آمادگي پذيرش زندگي زناشويي را نداشته باشد.



نتيجه‌گيري‌

به طور كلي‌، در قوانين كيفري ايران‌، قانون خاصي درباره كودك آزاري وجود ندارد و متاسفانه در اين مورد جرم انگاري خاص نشده است و همانطور كه ملاحظه و بررسي شده‌، حتي در برخي مواد قانوني‌، زماني كه بزه ديده‌، طفل باشد، حمايت كيفري كمتري نيز از وي مطرح شده است‌.

اين امر، در حالي است كه كنوانسيون حقوق كودك‌، كه ايران نيز به آن ملحق شده است و در كنوانسيون‌هاي بين‌المللي مرتبط ديگر، بر لزوم جرم‌انگاري خاص درخصوص كودك‌آزاري تاكيد شده است‌.

علي‌رغم آنكه كودك‌آزاري‌ها اعم از جسمي و روحي و جنسي‌، در داخل خانواده‌ها و توسط نزديك‌ترين افراد به كودك انجام مي‌شود، با كمال تاسف هنوز هيچ قانون خاصي براي حمايت از كودكان در مقابل خشونت‌هاي خانگي تصويب نشده است و حتي قانون حمايت از كودكان و نوجوانان مصوب آذرماه ۱۳۸۱ نيز، والدين را در مورد اين گونه جرايم از تعقيب و مجازات معاف دانسته است‌. همچنين‌، هيچ نهاد يا سازماني كه مسووليت حمايت از كودكان آسيب‌ديده يا نظارت بر اين امر را برعهده گيرد، وجود ندارد و كودكان‌، علي‌رغم هيچ گونه تاميني‌، مجددا به داخل همان خانواده و نزديكاني باز خواهند گشت كه آنها را مورد اذيت و آزار قرار داده‌اند!

به هر حال‌، جرم‌انگاري خاص در مورد برخي رفتارها و جرايمي كه عليه اطفال ارتكاب مي‌يابد و تشديد كيفر مرتكبان اين گونه جرايم‌، دو راهكار و مكانيسم درخور پيش‌بيني‌، در حقوق جزا، براي حمايت كيفري بيشتر از اطفال است‌. همچنين اصلاح بعضي از قوانين كيفري مثل ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامي كه خود به نوعي خشونت قانوني عليه كودكان به شمار مي‌رود، ضروري مي‌نمايد تا احتمال سوءاستفاده از اين ماده قانوني‌، توسط برخي والدين متعرض به كودك‌، منتفي گردد.

ايجاد معاضدت‌هاي قضايي و حقوقي براي كودكان‌، تعيين وكيل تسخيري براي ايشان در موارد لزوم‌، تسريع در رسيدگي و رسيدگي فوري و خارج از نوبت به جرايم عليه اطفال‌، انچام مراحل دادرسي و تشريفات آن به زبان ساده و توضيح آن براي اطفال به نوعي كه براي آنها قابل درك و فهم باشد، توجه به منافع عاليه كودكان در هنگام صدور حكم توسط قضات و درنظر گرفتن مصلحت كودك در حكم صادره‌، به عنوان معيار و ملاك اصلي صدور حكم‌، جبران خسارت مادي و معنوي طفل بزه ديده‌، بايد هدف اصلي دستگاه قضايي باشد و تاسيس نهادها و موسسات خاص در اين زمينه‌، اجباري كردن گزارش دهي در مورد كودك‌آزاري براي تمام افراد و موسسات و مراكزي كه به هر نحو، از اين موضوع اطلاع مي‌يابند، نه فقط براي افراد و موسساتي كه نگهداري از كودكان را برعهده دارند (آن گونه كه در ماده ۶ قانون حمايت از كودكان و نوجوانان مصوب آذرماه ۱۳۸۱ مطرح شده است‌)، آموزش دادن به كودكان و آشنا كردن آنها با اين گونه آزارهاي جنسي و تاكيد به آنها نسبت به اين امر كه اين آزارها را تحمل نكنند و در مقابل آن اعتراض و شكايت كنند، و همچنين انجام تحقيقات و بررسي‌هاي لازم براي ريشه‌يابي كودك‌آزاري و شناخت زمينه‌هاي فرهنگي‌، اقتصادي و اجتماعي آن و ارايه آمار دقيق و صحيح در اين موارد، براي كمك به كاهش و پيشگيري از اين جرايم‌، همگي از راهكارهايي مي‌باشند كه مي‌توانند در جهت ازميان بردن و يا حداقل‌، كاهش اين پديده و معضل شوم اجتماعي‌، نقش موثري ايفا كنند.
فهرست


  * اقدامات تاميني و تربيتي در لبنان

نسرين محمودي وكيل پايه يك دادگستري
                                       
مقدمه‌

با پيشرفت و توسعه علوم پديده مجازات نيز مورد بازنگري قرار گرفت و نتيجه اين بود كه مجازات عليرغم شدت و حدت آن‌، در پيشگيري از وقوع جرم و اصلاح مجرمين نارسا مي‌باشد. آنچه كه در مجازات موردنظر قرار مي‌گيرد تنبيه محكومين مي‌باشد نه اصلاح آنها. براي جلوگيري از اين امر و اصلاح و تربيت مجرمين تدابيري اتخاذ شد كه اين تدابير اقدامات تاميني و تربيتي نام گرفت‌. در واقع مي‌توان گفت كه اقدامات تاميني مجموعه اقداماتي هم‌تراز با مجازات يا جايگزين آن مي‌باشد. اين اقدامات علي‌رغم اينكه آزادي‌هاي فردي را براي مدتي نامعين محدود و يا سلب مي‌كند، متكي به قانون بوده و از طرف مراجع ذيصلاح تعيين و اعمال مي‌شوند. اين تدابير گاه به عنوان مجازات اصلي و گاه به عنوان مجازات تكميلي مطرح مي‌شود و هدف آن پيشگيري از جرم مي‌باشد. در قانون مجازات لبنان اين اقدامات تحت عنوان «التدابير الاحترازيه‌» وارد قانون شده و در فصل دوم قانون مجازات‌، از مواد ۷۰ الي ۱۱۱ را به خود اختصاص داده است‌. در اين نوشتار قبل از بيان انواع اقدامات تاميني و تربيتي در كشور لبنان‌، به طور خلاصه طبيعت مجازات و اقدامات تاميني و تربيتي را در قانون اين كشور مورد بررسي قرار خواهيم داد.

مجازات‌

در قانون لبنان نص صريحي از تعريف مجازات وجود ندارد، و شايد علت آن مختلف بودن مجازات مي‌باشد، ولي از مقارنه نصوص قانوني و نظم اجتماعي و نظرات فلاسفه‌، اين تعريف استنباط مي‌شود كه‌: مجازات عكس‌العملي است كه قانون براي دفاع از جامعه مقرر كرده و قاضي آن را در مورد شخص مسوول اجرا مي‌كند؛ از اين تعريف عناصر اساسي مجازات روشن مي‌شود:

۱. مجازات به معني قصاص مي‌باشد و قصاص شامل انواع آزار و اذيت و محروميت از قبيل اعدام‌، اعمال شاقه‌، حبس‌، زندان‌، غرامت‌، مصادره‌، نشر حكم و الصاق آن مي‌شود. منظور از اعمال مجازات سعي در اصلاح مجرم و بازگرداندن او به زندگي اجتماعي مي‌باشد و اين وسيله‌اي براي تطبيق و اجراي اين هدف مي‌باشد.

۲. مجازات‌ها در قانون مقرر شده و مجازاتي نيست كه در قانون مشخص نشده باشد، به اين معني كه قانونگزار ماهيت و طبيعت مجازات را مشخص كرده است و غير از موارد مقرر در قانون‌، اعمال مجازات جايز نيست‌.

۳. مجازات به حكم قصاص صادر مي‌شود و اين نمادي از عدالت قضايي مي‌باشد زيرا قاضي با توجه به اسباب‌، اركان و عناصر موجود، نوع مجازات‌، مدت و كيفيت آن را مشخص مي‌كند.

۴. مجازات بر شخص مجرم واقع مي‌شود، نه بر اشخاص ديگر از خويشان او و به قاعده «لانيابه في‌العقوبات‌» عملاً اشاره شده است‌.

۵. مجازات نتيجه قانون و حتمي عمل شخص مسوول به سبب واقعه مادي كه از ارتكاب آن محدود شده‌، مي‌باشد و اين مجازات به حكم قانون مشخص شده است و مجازات در خصوص اعمال ارتكابي مجرم در گذشته مي‌باشد، نه به خاطر اعمال ارتكابي كه ممكن است در آينده مرتكب شود.»

حقوقدانان لبناني بر اين تعاريف انتقاداتي وارد كرده‌اند از جمله‌:

«۱. بعضي معتقدند كه مجازات فقط بر شخص مجرم وارد مي‌شود، در حالي كه نتيجه مجازات به صورت غيرمحسوس بر اشخاص ديگر از جمله خانواده‌، پدر و مادر و خواهر نيز وارد مي‌شود. چرا كه خانواده بي‌سرپرست شده و آنها در معرض انواع مشكلات از جمله گرسنگي و فقر قرار مي‌گيرند.

۲. ديگر اينكه‌، بعضي از مجازات‌ها علي‌رغم اينكه در قانون ميزان و مقدار آن مشخص شده است‌، تشديد مي‌شود؛ حال اينكه در اين مورد تناسب بين جرم و مجازات و همچنين رعايت مفهوم انساني نشده است‌.

۳. در بعضي مجازات‌ها، از جمله درنظر گرفتن جريمه نقدي‌، پرداخت اين جريمه گاه از طرف محكوم عليه صورت مي‌گيرد و گاه از طريق ضامن‌. همچنين بعد از وفات محكوم‌عليه‌، اين جريمه به مورث او انتقال مي‌يابد و اين برخلاف اصل شخصي بودن مجازات است‌.

۴. محصور كردن مجازات به ارتكاب فعل مجرمانه‌، بدون در نظر گرفتن حالت مجرمانه‌، در نظر گرفتن حالت خطرناك را زايل مي‌كند. در صورتي كه بروز اين حالت خطرناك‌، مصدري براي ظهور تدابير تاميني در قانون مي‌باشد.

علي‌رغم اين اعتراضات‌، مجازات در اين تعريف باقي مانده است‌.

آنچه از مفهوم مجازات گرفته مي‌شود، اين است كه مجازات در حق جاني واجب است‌. از طرف ديگر مجازات يك هدف اجتماعي نيز دارد و آن ترساندن و انذار مردم و تهديد ايشان به عاقبت جرم مي‌باشد.»

مجازات از نظر حقوقدانان لبناني داراي خصايصي مي‌باشد از جمله‌:

۱. اصل فردي بودن مجازات‌: و اين بدان معني است كه مجازات در خصوص فعل مجرمانه شخص اجرا مي‌شود و آن بستگي به اوضاع و احوال عقلي و اجتماعي و مجرم دارد، به اين مفهوم كه با توجه به قوانين جزايي خاص به نسبت اشخاصي كه قانون معين كرده‌، مشخص مي‌شود؛ به طوري كه قاضي حق تطبيق اسباب مخففه يا اسباب مشدده را در مجازات دارد و او در تعيين حداقل و حداكثر مجازات مختار مي‌باشد و مي‌تواند با توجه به شخصيت مجرم‌، حداقل يا حداكثري براي مجازات درنظر بگيرد.

۲. اصل تساوي در مجازات‌: معني آن اين است كه جميع مردم در مجازات و در مقابل قانون يكسان هستند، مگر در مواردي كه قانون صراحتاً استثناء كرده است‌. البته اين مساوي بودن مجازات‌ها با درنظر گرفتن طبقات مختلف‌، ايراد دارد. چرا كه مجازات حبس كه شديدترين مجازات‌ها مي‌باشد، براي كسي كه غذا و مسكن ندارد، مجازاتي عالي مي‌باشد و برعكس مجازات جزاي نقدي درخصوص اشخاص فقير، مجازاتي شديد مي‌باشد. به اين دليل است كه قانونگزار، قاضي را در تعيين حدود مجازات مختار در نظر گرفته است‌. تساوي در مجازات مستلزم تساوي در جرم نيز مي‌باشد. پس درخصوص اشخاصي كه مرتكب جرائم متعدد و يا مكرر شده‌اند، حكم به تشديد مجازات داده مي‌شود.

۳. عدم رعايت شان اجتماعي در مجازات‌: يكي از اهداف مجازاتها، حقير كردن و شماتت بزهكار مي‌باشد، و ليكن اين موارد نبايد از حدود معيني در قانون تجاوز كند، چرا كه ميزان مجازات در قانون معين شده است‌. ولي در اقدامات تاميني رعايت شان بزهكار مي‌شود. در اقدامات تاميني كرامت انساني جاني يا متهم از بين نمي‌رود و با اين كار مي‌تواند، پس از آزادي‌، مجدداً در جامعه به زندگي ادامه دهد به اين علت مي‌باشد كه اكثر نظام‌هاي جزايي‌، به لغو مجازات اعمال شاقه و يا اشتغال به كار ضمن مجازات زندان نظر داده‌اند.

در قانون لبنان‌، مجازات‌ها به مجازات‌هاي اصلي و اضافي تقسيم شده است كه در ذيل به شرح هر كدام مي‌پردازيم‌:

« ۱. مجازات اصلي و اساسي‌: مجازات اصلي همان مجازات اساسي و مورد حكم مي‌باشد و غرض آن قصاص كردن مجرم مي‌باشد. در اين مجازات‌ها، شخص به خاطر فعل مجرمانه و به حسب آنچه كه حق اوست‌، مجازات مي‌شود و اين مجازات براي او كافي است و قاضي ملزم است كه اين مجازات را صراحتا در حكم خود بياورد (مثل مجازات اعدام‌، آزادي‌، حبس و جريمه‌).

۲. مجازات فرعي يا تبعي‌: مجازاتي است كه با مجازات اصلي در عفو يا حكم تطبيق دارد و احتياجي به بيان آن توسط قاضي يا ذكر آن در حكم نيست‌.

۳. مجازات اضافي يا تكميلي‌: مجازاتي است كه به طبيعت جرم و ماهيت آن برمي‌گردد و واجب است كه قاضي آن را صراحتاً در حكم خود قيد كند. مجازات اضافي بر دو نوع است‌: اول‌؛ نوعي است كه واجب است و قاضي ملزم به ذكر آن در حكم بر طبق نص قانوني مي‌باشد (مثل غرامت و مصادره‌). دوم‌؛ موردي كه قاضي در صدور آن يا عدم صدور آن مختار مي‌باشد، مانند انتشار حكم جزايي‌. بين مجازات فرعي و مجازات تكميلي تشابهي وجود دارد، از اين حيث كه هر دو آنها مجازات ثانويه هستند و اصلي نيستند تفاوت آنها اين است كه در مجازات تكميلي احتياج به اعلام آن در حكم است‌، در حالتي كه در مجازات‌هاي تبعي احتياجي به اعلام در حكم دادگاه نيست‌.»

اقدامات تاميني و تربيتي‌

اقدامات تاميني مجموعه راه‌ها و وسايل درنظر گرفته شده در قانون‌، براي جلوگيري از تعدد و تكرار جرم است‌. اين اقدامات جزئي از اجزاي سياست جزايي در مواجهه با حالت خطرناك جرم‌، اصلاح كردن مجرم و ازبين بردن حالت انحرافي او در اجتماع و همچنين حمايت جامعه از حالت خطرناك وي مي‌باشد. كاربرد اين اقدامات زماني است كه قانون جزايي ناقص بوده و يا در مواردي كوتاهي شده باشد و يا جايي كه اعمال مجازات جايز نبوده و يا مفيد واقع نشود.

به طور كلي مي‌توان اين تدابيررا مجموعه‌اي از روش‌هاي درماني براي اصلاح مجرم دانست تا بعد از انقضاي اين مدت بتواند رفتاري مطابق قانون داشته باشد، بنابراين اصلاح مجرمين از مهمترين تدابيري است كه در اقدامات تاميني مدنظر قرار مي‌گيرد. به طور كلي اين تدابير مجرم را در حالتي قرار مي‌دهد كه به جامعه ضرر نرساند. اين تدابير به وسيله تبعيد يا اخراج مجرمين بيگانه از كشور محقق مي‌شود و مهمترين هدف اقدامات تاميني و تربيتي اجراي عدالت و اخلاق در جامعه مي‌باشد.

آنچه مسلم است اينكه‌، اقدامات تاميني از نظر نوع و مدت نامعين هستند و مدت آن بستگي به حالت خطرناك مجرم دارد و تا زماني كه اين حالت ازبين نرفته است‌، اين اقدامات خاتمه نمي‌يابد، زيرا غرض از اين كار مبارزه با حالت خطرناك مجرم است و اين حالت خطرناك را قاضي نمي‌شناسد و نمي‌تواند مدت آن را مشخص كند.

اين نامعين بودن نسبي است‌. ممكن است در بعضي مواقع‌، قانونگزار حداقل و يا حداكثر اين اقدامات را مشخص كند و علت آن كه حداقلِ آن را مشخص مي‌كند، اين است كه از اين حداقل‌، كمتر نشود و علت معين كردن حداكثر، حمايت از آزادي فردي است‌، مگر اينكه اين اقدامات طويل‌المدت يا مادام‌العمر باشد.

در قانون لبنان‌، درخصوص نامعين بودن مجازات‌، سه نظر وجود دارد. يك نظر مي‌گويد كه اين اقدامات بايد مادام‌العمر باشد. نظريه دوم اين است كه اين مدت منطبق بر درمان فاعل بوده‌، به اين ترتيب كه به محض درمان شدن بيمار، اين مدت‌، منقضي مي‌شود. نظريه سوم آن است كه اين تدابير بايد داراي مدت معين باشد و محكوم‌عليه بعد از آن مدت آزاد شود. در قانون لبنان‌، قاضي در تعيين مدت اين تدابير در حق محكوم‌عليه مختار مي‌باشد. بعضي اقدامات تاميني‌، ذاتاً موبد هستند، مانند منع از حمل سلاح در تمام مدت حيات‌. ديگر تدابير، موقت مي‌باشند، وليكن شرط اساسي اين است كه مدت آن در حكم محدود و مشخص باشد.

وجوه اشتراك مجازات‌ها و اقدامات تاميني و تربيتي‌

صدور كليه احكام و اجراي مجازات‌ها و نيز اقدامات تاميني‌، تابع اصولي هستند كه حافظ حقوق و آزادي‌هاي فردي و ضامن رعايت احترام به شان انساني مي‌باشند.

از مهمترين اين اصول مي‌توان به سه اصل شخصي بودن‌، تساوي و قانوني بودن مجازات و اقدامات تاميني اشاره كرد. حقوقدانان لبناني در كتب خود به اصل قانوني بودن بيش از همه اصول توجه كرده‌اند. آنچه مسلم است اين كه همان گونه كه اصل قانوني بودن در مجازات رعايت مي‌شود، اين اصل در اقدامات تاميني نيز مورد توجه قرار گرفته است‌.

طبق اين اصل‌، اقدامات تاميني‌، در صورتي انجام مي‌شود كه قاضي شخص را به سبب ارتكاب جرم معين‌، مجرم تشخيص دهد. براي اين امر شروطي درنظر گرفته شده‌: اين اقدامات درخصوص شخصي لحاظ مي‌شود كه مرتكب جرم معيني شده باشد. رعايت اين شرط به سبب حمايت از حقوق و آزادي فردي مي‌باشد. ارتباط اين اقدامات با مجازات از نظر نظام اقدامات تاميني‌، به خاطر وجود حالت خطرناكي است كه از جرم ناشي مي‌شود. همچنين در ماده ۱ قانون مجازات لبنان‌، به مجازات و اقدام تاميني‌، هر دو با هم اشاره شده است‌. اين اقدامات همانند مجازات بايد توسط قاضي تعيين شود. اين تدابير به حكم محكمه قضايي بوده و تعيين نوع و مدت و مستند قانوني آن به نظر قاضي واگذار شده است‌.

علاوه بر اصول ياد شده‌، در قانون كشور لبنان‌، نقاط مشترك ديگري نيز بين مجازات و اقدامات تاميني وجود دارد كه از انواع آن مي‌توان به نكات زير اشاره كرد:

« ۱. از لحاظ مجازات‌: تدابير تاميني همانند مجازات در صورت ارتكاب جرم معيني‌، اجرا مي‌شوند. به اين معني كه درنظر گرفتن تدابير، بدون ارتكاب فعل مجرمانه يا قبل از آن و يا قبل از حصول نتيجه مجرمانه‌، جايز نيست‌.

۲. از نظر حكم‌: تدابير تاميني‌، همانند مجازات به استناد، احكام قضايي و بعد از ثبوت جرم و قضاوت واقع مي‌شوند.

۳. از نظر قاضي‌: همانطور كه در مجازات‌، قاضي با توجه به موضوع و اساس آن مبادرت به صدور حكم مي‌كند، در مورد تدابير تاميني نيز به اين صورت است و اين امر اختصاص به جانشين او و يا قاضي تحقيق ندارد و كليه تصميمات متخذه از طرف قاضي‌، قانوني است‌.»



مبحث دوم‌: وجوه افتراق مجازات و اقدامات تاميني‌

در قانون لبنان نيز وجوه اختلاف بين مجازات و اقدامات تاميني درنظر گرفته شده است‌. اين افتراق شامل اختلاف در طبيعت و ديگري اختلاف در قواعد است‌، كه در ذيل به شرح هركدام مي‌پردازيم‌:

۱. اختلاف در طبيعت‌:

بين اقدام تاميني و مجازات از لحاظ موضوع و مفهوم‌، آثار و تفاوت‌هايي وجود دارد:

الف‌) از لحاظ نتيجه‌: مجازات با درنظر گرفتن مفهوم اصلي آن‌، قصاص مجرم به سبب جرمي كه انجام داده مي‌باشد. در مجازات‌، آزار و اذيت مجرم مدنظر است‌، در صورتي كه‌، هدف از اقدامات تاميني‌، اصلاح مجرم و حمايت و معالجه وي مي‌باشد. در اقدامات تاميني به شان و كرامت انساني توجه شده‌، برخلاف مجازات كه هدف آن تحقير بزهكار مي‌باشد.

ب‌) از نظر مسووليت‌: مجازات بر پايه مسووليت جزايي و اراده بنا شده است‌، ولي تدابير تاميني برمبناي حالت خطرناك مجرم‌، بدون درنظر گرفتن مسووليت قانوني او مي‌باشد.

ج‌) از نظر شخصيت‌: مجازات بر فاعل اعمال مي‌گردد، نه بر اشخاص ديگر، در صورتي كه اقدامات تاميني در بعضي موارد بر اشخاصي غير از مرتكب جرم نيز اعمال مي‌شود. مثلاً: درخصوص بستن موسسه كه اين اقدام بر شركاي غيرمقصر نيز اعمال مي‌شود.

د) از نظر لزوم‌: به اين معني است كه قاضي ملزم به تعيين مجازات‌، براساس وصف قانوني و مجازات تعيين شده در قانون مي‌باشد و او ملزم به تعيين مجازات جرايم جنايي‌، جنحه و تكديري بوده‌، اما اقدامات تاميني براساس شخصيت فاعل مي‌باشد، بدين معنا كه قاضي متناسب با شخصيت مجرم‌، اين مجازات را تعيين مي‌كند و قاضي در اين خصوص مختار مي‌باشد.

ه) از نظر مدت‌: در مجازات‌: زماني را كه محكوم‌عليه بايد در زندان باشد، معين مي‌شود و مجرم طي آن مدت در زندان مي‌ماند ولي تدابير تاميني تا زمان محقق شدن نتيجه‌، كه آن اثبات درمان يا اصلاح مجرم است‌، زمان مي‌برد.

و) از نظر تجديدنظر: مجازات‌ها داراي حكم قطعي مي‌باشند و قابل تجديدنظر نيستند، مگرد در صورت اعاده دادرسي و يا عفو، ولي اقدامات تاميني از محكمه‌اي كه آن را صادر كرده است‌، قابل تجديدنظر هستند، حتي اگر آن حكم‌، قطعي شده باشد. به سبب اينكه قاضي براساس حالت آن شخص مي‌تواند تجديدنظر كند.

ز) از نظر زمان ارتكاب‌: مجرم به خاطر ارتكاب جرمي كه در گذشته انجام داده است‌، مجازات مي‌شود، ولي هدف تدابير تاميني منع از ارتكاب جرم در آينده مي‌باشد.

۲. اختلاف در قواعد:

قواعد قانوني‌، شكلي و اساسي در مجازات و اقدامات تاميني متفاوت هستند كه عبارتند از:

الف‌) عطف به ماسبق شدن قوانين‌: در مجازات نظر بر اين است كه قوانين جزايي به واسطه قوانين جديد عطف به ماسبق نمي‌شود؛ اما اقدامات تاميني متاثر به اين قاعده نبوده و به سبب قانوني كه در گذشته آمده‌، عطف به ماسبق مي‌شود.

ب‌) مرور زمان‌: مرور زمان شامل تدابير تاميني نمي‌شود، هرچند كه به سبب مرور زمان‌، مجازات ساقط شود.

ج‌) عفو: عفو عام مجازات را دربر مي‌گيرد ولي اقدامات تاميني را دربر نمي‌گيرد و در مورد عفو خاص هم به همين صورت است‌.


شرايط قانوني و شكلي اجراي اقدامات تاميني‌

از مهمترين شرايط قانوني براي اعمال اقدامات تاميني وجود حالت خطرناك مي‌باشد. چرا كه اين حالت‌، حالتي است كه ارتكاب جرم در آينده را از ناحيه مرتكب بيشتر مي‌كند. اشخاص مبتلا به اين حالت‌، اشخاصي هستند كه به سبب وضعيت فردي‌، يا به سبب عادات يا طرق معيشتي‌، احتمال وقوع جرم در آنها بيشتر است و بيشتر در معرض خطر ارتكاب جرم قرار دارند. براي مثال‌، مجرمين به عادت‌، يا اشخاصي كه معتاد به شرب مسكر و يا مواد مخدر و يا قمار مي‌باشند، بنابراين بايد اهتمام كافي در جهت اصلاح و معالجه آنها، با توسل به وسايل مختلف صورت گيرد.

پس از اثبات حالت خطرناك و با درنظر گرفتن ميزان آن‌، قاضي‌، حكم به يكي از تدابير متخذه در قانون را خواهد داد.

نگهداري مجانين در تيمارستان‌، تبعيد، نگهداري در كارگاه‌هاي صنعتي و كشاورزي از جمله اين تدابير هستند كه قاضي‌، با توجه به سه عنصر سابقه ارتكاب جرم‌، حالت خطرناك و احتمال ارتكاب جرم در آينده‌، آن را مورد حكم قرار مي‌دهد.

طبق قوانين كشور لبنان‌، اشخاصي كه فاقد عقل مي‌باشند و مجانين‌، در تيمارستان يا درمانگاه نگهداري مي‌شوند و اين امر تا زمان بهبود كامل حال آنها ادامه پيدا مي‌كند. همچنين‌، در خصوص مصرف كنندگان مواد مخدر و مشروبات الكلي‌، قانونگزار، تدابير درماني را درنظر مي‌گيرد و حكم به نگهداري آنها در درمانگاه‌، تا رفع حالت اعتياد مي‌دهد و در صورتي كه بعد از انقضاي مدت‌، اين اشخاص‌، مجدداً مرتكب استعمال اين مواد شوند، به موجب قراري از محكمه كه نبايد مدت آن از پنج سال تجاوز كند، در اين اماكن خاص نگهداري مي‌شوند. همچنين قانونگزاران كشور لبنان‌، با تدابير خاص در خصوص اطفال بزهكار، سعي در بازسازگار كردن اين اطفال و اصلاح و تربيت مجدد آنها دارند.



ماهيت قضايي اقدامات تاميني‌

اقدامات تاميني گاهي به موجب حكم مستقل و به عنوان مجازات نسبت به اشخاصي كه مرتكب جرم شده‌اند، اعمال مي‌گردد و گاهي هم به عنوان مجازات تكميلي يا تبعي در كنار مجازات اصلي قرار مي‌گيرند.

در قانون لبنان‌، اقدامات تاميني گاه به عنوان مجازات اصلي لحاظ مي‌شوند كه اهم آن عبارتند از:

۱. نگهداري در محل‌هاي خاص‌، كه اين امر در ماده ۷۴ از قانون مجازات لبنان مشخص شده و درخصوص مجانين مي‌باشد و اين اقدامات تا زمان بهبود حال او ادامه پيدا مي‌كند.

۲. درخصوص اطفال نيز، تدابيري به عنوان مجازات اصلي درنظر گرفته شده است كه هدف از اين تدابيري اصلاحي‌، قرار دادن طفل در كانون با هدف اصلاح مي‌باشد.

اين تدابير، در مواد ۱۱۸ الي ۱۲۸ قانون مجازات لبنان معين شده است‌.

۳. از ديگر تدابير اصلاحي مي‌توان به اخراج بيگانگان از كشور، اشاره كرد. اخراج بيگانگان از كشور، كه جزء تدابير محدود كننده آزادي هستند، در بند ۵ ماده ۷۱ قانون لبنان معين شده‌اند، اين تدابير درخصوص بيگانگاني است كه حالت خطرناك دارند و بايد از خاك لبنان اخراج شوند.

اقدامات تاميني گاه به عنوان مجازات تكميلي يا تتميمي مورد حكم قرار مي‌گيرند. از مجازات‌هاي تكميلي‌، مي‌توان محروميت از بعضي حقوق و مزايا را بيان كرد كه اين محروميت‌ها شامل‌، تجريد مدني و محروميت از حق ولايت مي‌شود. اين محروميت در قانون لبنان در ماده ۷۲ قانون مجازات آمده است‌.

از ديگر اقدامات تاميني كه به عنوان اقدامات تاميني تكميلي مورد حكم قرار مي‌گيرد، مي‌توان به مصادره اشاره كرد. براي مثال‌؛ گاهي اوقات اين مصادره در نتيجه جرم صورت مي‌گيرد، مثل مصادره پول‌هاي ناشي از تجارت مواد مخدر. اين مورد در ماده ۷۳ قانون مجازات لبنان اعمال شده است‌. كار در كارگاه‌هاي كشاورزي و منع اعتياد به مواد مخدر نيز از جمله تدابير تكميلي است كه در ماده ۸۰ قانون مجازات لبنان به آن اشاره شده است‌.



انواع اقدامات تاميني و تربيتي‌

در قانون لبنان‌، اقدام تاميني و تربيتي به چهار دسته تقسيم مي‌شود:

۱. تدابير تاميني منع آزادي‌.

۲. تدابير تاميني محدودكننده آزادي‌.

۳. تدابير تاميني محروم كننده‌.

۴. تدابير تاميني عيني‌.

كه در ذيل به شرح هر كدام مي‌پردازيم‌:

۱. تدابير تاميني مانع آزادي‌

تدابير تاميني مانع آزادي شامل‌:

الف‌) نگهداري در مكان‌هاي تاميني‌: اين اقدام در ماده ۷۴ قانون لبنان لحاظ شده است و براساس اين قانون حكم به نگهداري اشخاص در درمانگاه يا تيمارستان تا حصول درمان كامل داده مي‌شود. به موجب اين قانون هرگاه مجانين مرتكب جنحه يا جنايتي شوند كه مجازات آنها، حداقل ۲۰ سال حبس باشد، قاضي حكم به نگهداري آنها در اين اماكن را مي‌دهد. درخصوص جرايم جنحه‌اي كه مجازات حبس آن كمتر از بيست سال است‌، اين اقدام در مورد آنها اجرا نمي‌شود، مگر اينكه قاضي حالت خطرناك آنها را احراز كند. همچنين درخصوص اشخاصي كه در مورد آنها، حكم صادر شده و در اثناي اجراي حكم دچار جنون گردند، تا بهبود كامل حال او، در اين درمانگاه‌ها نگهداري مي‌گردند. مدت نگهداري مجانين‌، نامعلوم است وليكن قانونگزار، براي حمايت از آزادي فردي اين تدابير را تا زماني كه حالت جنون باقي است اعلام كرده است‌. در اين حالت واجب است كه پزشك حالت جاني يا متهم را هر شش ماه يك بار گزارش دهد و در صورت عدم بهبود او اين مدت حداقل براي يك سال ادامه مي‌يابد. اين مدت نبايد از زمان مجازات يا تدابير تاميني بيشتر گردد، مگر اينكه آزادي محكوم‌عليه براي سلامت جامعه خطرناك باشند. همچنين اشخاصي كه مواد مخدر و يا مشروبات الكلي استعمال مي‌كنند حكم به نگهداري آنها در اين اماكن تا زماني كه معالجه شوند، داده مي‌شود.

ب‌) تبعيد: اقدام درخصوص مجرمين به عادت به كار برده مي‌شود و هدف از آن دفاع از اين حالت خطرناك مي‌باشد. اين تدبير مختص كساني است كه مرتكب جرم شده و استعداد براي تكرار جنحه و جنايت را دارند. براساس ماده ۷۷ قانون مجازات لبنان قاضي حكم به نگهداري اين اشخاص در كارگاه‌هاي كشاورزي مي‌دهد. حداقل اين مدت يك سال و حداكثر آن سه سال مي‌باشد.

ج‌) نگهداري مجرمين بيكار و ولگرد در موسسات كاري‌: هدف از اين اقدامات‌، آموزش كار و مواظبت از مجرمين بيكار و ولگرد مي‌باشد تا در يك حرفه آموزش ببينند و از جرم دور شوند. اين تدابير در ماده ۵۷ و ۵۸ قانون مجازات لبنان مقرر شده است‌. مدت نگهداري اين افراد در موسسات حداقل سه ماه و حداكثر يك سال مي‌باشد. قاضي اين دو زمان را به اين جهت محدود كرده كه مجرم حرفه‌اي آموخته و قادر به تامين زندگي خود باشد.



تدابير تاميني محدود كننده آزادي‌

تدابير تاميني محدود كننده آزادي شامل‌:

الف‌) منع استعمال مواد مخدر: اين تدابير در ماده ۸۰ قانون مجازات لبنان لحاظ گرديده است‌. مطابق اين قانون‌، قانونگزار حكم به نگهداري اين اشخاص در مراكز معالجه معتادين تا زمان بهبودي كامل مي‌دهد و پس از بهبود، آنها را از حضور در اماكني كه مشروبات الكلي مي‌فروشند يا مصرف مي‌كنند منع مي‌كند. هدف از اين تدبير دور نگه داشتن مجرم از اماكني است كه عوامل جرم‌زا دارند و اينها اماكني هستند كه مشروبات الكلي را در اختيار مجرمين قرار مي‌دهند. مدت اين تدبير حداقل يك سال و حداكثر سه سال مي‌باشد. قانون اين حالت را تا زمان اثبات ارتكاب جنايت به خاطر تاثير مشروبات الكلي محدود كرده است به عبارت ديگر به تاثير مشروب بر ارتكاب جرم بسنده كرده و آن را محدود به عامل جرم‌زا براي ارتكاب جرم كرده است‌. به اين ترتيب كه قاضي آن را سببي بين تاثير مشروبات بر اراده و ايجاد جنايت يا جنحه بيان كرده است‌.

ب‌) منع از اقامت‌: قانونگزار اين تدبير را در ماده ۸۱ قانون تجارت درنظر گرفته است‌. هدف از اين تدبير جلوگيري جرم در مكان‌هايي است كه مجرم يا متهم در آن اقامت دارد. اين كار سه هدف دارد: ۱. از مجرم انتقام گرفته مي‌شود، ۲. جلوگيري از ارتكاب جرم در آينده و ۳. دور نگه داشتن مجرم از مجني عليه‌.

اماكن ممنوعه دو نوع هستند:

۱) اماكني كه به موجب قانون‌، مجرم از اقامت در آن منع شود بدون احتياج به نص قاضي‌، كه اين امكان نيز دو دسته هستند: ال‌) اماكني كه مجرم در آن مرتكب جرم شده است و ب‌) اماكني كه مجني عليه يا بستگان تا درجه چهارم وي در اين اماكن ساكن باشند.

۲) اماكني كه قاضي در حكم مشخص مي‌كند و مجرم حق رجوع به اين اماكن را در ظرف مدت معين ندارد. البته اين كار به خاطر جلوگيري از وقوع جرم مي‌باشد.

در دو حالت به منع از اقامت حكم داده مي‌شود: اول‌) حالتي كه در آن حكم به مجازات سالب يا محدود كننده آزادي داده شده باشد و اين تدبير موازي با مجازات باشد كه در اين حالت مجرم از اقامت در آن مكان منع مي‌شود. مدت اين تدبير از يك سال تا پانزده سال مي‌باشد. دوم‌) حالتي كه حكم به مجازات اعدام يا اعمال شاقه دايمي يا حبس ابد داده شده و مجازات به سبب عفو يا ساقط شدن به سبب مرور زمان به مجازات موقت تبديل شده كه در اين صورت مدت منع از اقامت پانزده سال مي‌باشد. طبق ماده ۸۳ قانون مجازات لبنان در صورتي كه مجرم از اين تدبير مخالفت كرده و به منطقه ممنوعه باز گردد، در اين صورت قاضي مي‌تواند سه ماه تا يك سال حبس را براي او درنظر بگيرد و يا اينكه محل او را تغيير دهد.

ج‌) تعليق مجازات‌: اين اقدام در ماده ۸۴ قانون لبنان و با عنوان « الحريه المراقبه » لحاظ شده است‌. غرض از اين تدابير اصلاح محكوم‌عليه و بازگشت او به جامعه مي‌باشد. اين تدبير زماني اعمال مي‌شود كه بر قاضي اين نكته احراز شود كه مجرم از جرم دوري جسته و ديگر بار مرتكب جرم نخواهد شد. عليرغم اينكه اين اقدامات محدود كننده آزادي هستند ولي به جرات مي‌توان گفت كه اين اقدامات سالب آزادي مي‌باشد زيرا اين تدابير شامل منع استعمال مواد مخدر و يا منع از اقامت مي‌باشد. قانونگزار با درنظر گرفتن اين تدبير مجرم را از بازگشت به مواد مخدر و يا از بازگشت وي به محله‌هايي كه احتمال ارتكاب جرم در آن محل مي‌رود باز مي‌دارد. در صورتي كه متهم و مجرم در ايام تعليق به عادت‌هاي گذشته خود بازگردد، مجازات در مورد وي اعمال مي‌شود. مجرم مقيد است كه احكامي را كه قاضي درنظر گرفته مراعات كرده و از آنچه كه باعث انحراف وي مي‌شود جلوگيري كند. مدت تعليق مجازات از يك سال تا پنج سال مي‌باشد.

اگر مجرم در مدت تعليق‌، از حكم صادره اعراض كند و از تعليق سرپيچي و مرتكب جرم مجدد شود، طبق ماده ۸۶ قانون لبنان به حبس از سه ماه تا سه سال محكوم خواهد شد.

د) احراج بيگانگان از كشور: اين تدبير درخصوص بيگانگاني است كه به واسطه ارتكاب اعمال جنايي داراي حالت خطرناك شده‌اند. اين گونه افراد بايد از لبنان خارج شده تا احتمال جرايم بزرگ توسط آنها ازبين برود. براساس ماده ۸۸ قانون لبنان اين اخراج مي‌تواند محدود و يا موبد باشد. در صورتي كه مدت محدود مورد حكم قرار گيرد، اين مدت حداقل سه سال و حداكثر پانزده سال مي‌باشد.

در صورتي كه مجرم در زمان صدور حكم از حكم اعراض كند و يا اينكه قبل از انقضاي مدت اخراج به سرزمين لبنان بازگردد، در اين صورت براساس ماده ۸۹ قانون مجازات لبنان‌، قاضي او را به حبس از يك الي شش ماه محكوم خواهد كرد.



تدابير تاميني محروم كننده‌

تدابير تاميني محروم كننده شامل‌:

الف‌) اسقاط حق ولايت‌: اين تدبير در ماده ۹۰ از قانون مجازات لبنان لحاظ گرديده است‌. اين تدبير درخصوص پدر، مادر، وصي يا اشخاصي كه سلطه ولايت يا وصايت بر فرزند يا يتيم و يا اموال ميت دارند، مي‌باشد. و در سه حالت اتخاذ مي‌گردد: ۱. در صورتي كه اين اشخاص مرتكب محكوميت جزايي شوند، ۲. در مواردي كه از وظايف قيمومت يا ولايت سرپيچي كنند و ۳. در صورتي كه اين اشخاص‌، مباشر يا شريك مرتكب جنحه يا جنايت عليه صغير گردند. در اين حالات قاضي براساس ماده ۹۰ ولايت را از آنها اسقاط مي‌كند. اين اسقاط ممكن است كلي يا جزيي‌، عام يا محصور باشد. به اين صورت كه ممكن است نسبت به كل فرزندان و يتيمان و يا نسبت به بعضي از آنها باشد. قانونگزار با استفاده از اين تدبير به قاضي اجازه داده است كه ولي يا وصي را به صورت كامل يا جزيي از اين حق محروم كند. با اتخاذ اين تدابير دو هدف تامين مي‌گردد: اول اينكه ولي يا وصي مرتكب اعمال مجرمانه بر ضد فرزند يا يتيم نگردد و ديگر اينكه احتمال ارتكاب جرم در آينده ازبين برود. مدت اين محروميت از سه سال تا پانزده سال مي‌باشد.

ب‌) خودداري از اشتغال به كار يا حرفه معين‌: اين تدبير در ماده ۹۴ قانون مجازات لبنان در نظر گرفته شده است‌. اين منع از اشتغال مشاغل مختلفي از جمله طبابت‌، وكالت‌، انتشار مطبوعات و... را شامل مي‌شود. در اين مورد مجرم بايد مرتكب عمل جنحه يا جنايت شده باشد. مثل منع اشتغال به طبابت درخصوص طبيبي كه سقط جنين كند و يا وكيلي كه اموال موكل را براي خود بردارد. اين تدبير در اصل موقت مي‌باشد و حداقل آن يك ماه و حداكثر آن دو سال مي‌باشد. در صورتي كه شخص براي دومين بار مرتكب اين جرم شود در اين صورت حكم به محكوميت او براي مدت پنج سال داده مي‌شود. در صورتي كه شخص از دستور قاضي مبني بر منع اشتغال تمرد كند و به كاري كه از آن ممنوع شده است اشتغال ورزد در اين صورت به سه ماه حبس و غرامت تا ۸۰۰۰۰ ليره محكوم خواهد شد.

ج‌) محروميت از حمل سلاح‌: اين تدبير در مواد ۹۶ و ۹۷ قانون مجازات لبنان لحاظ گرديده و درخصوص كساني است كه سلاح حمل كرده و به واسطه داشتن سلاح مرتكب اعمال جنحه يا جنايت به عنف گردند. هدف از اين تدبير جلوگيري از حالت خطرناك مجرم از حمل سلاح مي‌باشد. مدت محروميت از حمل سلاح سه سال تا پانزده سال مي‌باشد. همچنين ممكن است با توجه به استمرار حالت خطرناك حكم به منع حمل سلاح در تمام مدت عمر را بدهد.



تدابير تاميني عيني‌

تدابير تاميني عيني شامل‌:

الف‌) مصادره عيني‌: اين تدبير در ماده ۹۸ قانون مجازات لبنان تحت عنوان مصادره اشيايي كه براي صناعت خاصي هستند و يا اشيايي كه خريد و فروش آن غيرمشروع مي‌باشد، مقرر شده است‌. در صورتي كه مصادره واجب نباشد، قاضي مي‌تواند قيمت آن را از متهم يا مجرم بگيرد. مصادره عيني در واقع يك مجازات اضافي است كه احكام آن در ماده ۶۹ از قانون مجازات بيان شده است‌. به تعبير ديگر مصادره گاه به عنوان مجازات و گاه به عنوان اقدام تاميني مورد حكم قرار مي‌گيرد. هدف از اين اقدام محروم كردن شخص از مالش نيست بلكه هدف از آن جلوگيري از حالت خطرناك و حفظ امنيت اجتماعي مي‌باشد. موضوع مصارده عيني اشيايي مثل‌، مواد منفجره‌، مواد مخدر، اسلحه ممنوعه‌، وسايل توليد اسكناس جعلي‌، اسناد مالي جعلي‌، اسكناس‌هاي جعلي و... مي‌باشند. لازم به ذكر است كه مصادره به موجب حكم قضايي بوده و مورد عفو قرار نمي‌گيرد مگر در موارد خاص مثل نگهداري مواد مخدر توسط داروساز.

ب‌) ضمانت احتياطي‌: اين تدبير در مواد ۹۹ الي ۱۰۲ قانون مجازات لبنان درنظر گرفته شده و آن عبارت از پرداخت مال توسط شخص محكوم‌عليه و يا شخص كفيل كه در صورت حسن سلوك اين ضمانت منقضي مي‌گردد. هدف از اين تدبير ايجاد حسن سلوك و تهديد به ضرر در صورت سوء رفتار مي‌باشد. اين تدبير در موارد ذيل اتخاد مي‌گردد:

۱. در حالتي كه مجرم ديگري را تهديد كند، ۲. در حالتي كه مجرم ديگران را تشويق به ارتكاب جرم كند، ۳. زماني كه خوف اين باشد كه جاني براي آزار مجني عليه يا يكي از افراد خانواده وي بازگردد و يا قصد ضرر زدن به اموال وي را داشته باشد، ۴. در حالت توقف اجراي حكم‌، ۵. در حالتي كه حكم به توقف فعاليت موسسه با درنظر گرفتن جريمه و تعليق داده مي‌شود.

حداقل زمان براي ضمانت احتياطي يك سال و حداكثر آن پنج سال مي‌باشد. قاضي در حكم خودش ميزان مبلغي را كه شخص و يا كفيل او بايد بپردازد مشخص مي‌كند. ميزان آن حداقل ۲۵ ليره و حداكثر ۱۰۰۰ ليره مي‌باشد. پس از انقضاي مدت كفيل از كفالت مبري شده و تضمين باز گردانده مي‌شود ولي درصورت تخلف وجه‌الضمان اخذ مي‌گردد.

ج‌) بستن محل‌: اين تدبير مواد ۱۰۳ الي ۱۰۷ قانون مجازات لبنان را به خود اختصاص داده است‌. بستن محل يك تدبير مالي است كه به حكم قانون محكوم‌عليه از انجام عمل يا شغل خاصي منع مي‌شود. مهمترين شرط براي اين اقدام ارتكاب جرم و يا ارتكاب افعال مخل آداب در اين اماكن مي‌باشد. اين تدبير مشكلاتي را درخصوص اشخاص ديگر از جمله خانواده و مالك يا مستاجر محل نيز ايجاد مي‌كند. مدت زمان بستن محل براساس ماده ۱۰۳، حداقل يك ماه و حداكثر دو سال مي‌باشد. مخالفت از مفاد اين قانون‌، مستلزم حبس از ده روز الي سه ماه و همچنين پرداخت جريمه از ۱۵۰ تا ۱۰۰۰ ليره مي‌باشد.(مواد ۱۰۷ و ۹۵ قانون مجازت‌)

د) متوقف ساختن فعاليت موسسه يا انحلال شركت‌: اين تدبير زماني درنظر گرفته مي‌شوند كه اشخاصي شركت حقوقي تاسيس كرده و در آن شركت مرتكب جرم گردند و يا اموال ديگران را اخذ و متواري شوند. براساس ماده ۱۰۹ قانون مجازات لبنان در موارد ذيل فعاليت موسسه متوقف مي‌گردد:

۱. در صورتي كه موسسه براساس قانون تاسيس نشده باشد، ۲. در صورتي كه اين موسسه براي اعمال مخالف قانون تاسيس شده باشد و ۳. در صورتي كه حكم به توقيف فعاليت موسسه به مدت ۵ سال داده شده و قبل از انقضاي اين مدت‌، موسسه مجدداً مبادرت به شروع كار كند.

مدت زمان توقف موسسه حداقل يك ماه و حداكثر دو سال مي‌باشد. مخالفت با اين تدبير مستلزم حبس از يك ماه الي شش ماه و پرداخت جريمه از ۴۰۰۰۰ تا ۸۰۰۰۰۰ ليره مي‌باشد.

در لبنان‌، همچنين تدابيري درخصوص اطفال رعايت مي‌شود كه جزو تدابير تاميني لحاظ نشده است‌، و اين تدابير در مواد ۱۱۸ الي ۱۲۸ قانون تحت عنوان تدابير حمايتي منحرفين مقرر شده است كه در ذيل به شرح هر كدام مي‌پردازيم‌.

۱. تدابير حمايتي‌: اين تدابير و اقداماتي است كه درخصوص اطفال مجرم‌، تا زماني كه بالغ شوند، درنظر گرفته مي‌شود و طفل را به ولي يا وصي و يا كسي كه صلاحيت اخلاقي دارد و مي‌تواند، طفل را تربيت كند، تحويل مي‌شود و اگر در بين اين افراد، كسي وجود نداشته باشد، طفل را به موسسات اجتماعي مي‌فرستند و هدف اين اماكن‌، ارشاد و اصلاح اين افراد مي‌باشد. اين تدابير درخصوص اطفال پانزده تا هجده سال لحاظ مي‌گردد. مگر اينكه ثابت شود، طفل احتياجي به نگهداري تا سن هجده سالگي در اين موسسات ندارد.

۲. مراقبت اجتماعي‌: هدف از تدابير اجتماعي‌، رعايت سلوك و رفتار و اعمال اشخاص مي‌باشد و توجيه صحيح طفل‌، براي رعايت شئونات صحيح اخلاقي و اجتماعي مي‌باشد. اين مراقبت‌ها نيز درخصوص اطفال پانزده تا هجده سال مورد توجه قرار مي‌گيرد و مدت اين تدابير بين يك تا پنج سال است‌. (ماده ۱۲ قانون احداث‌) و محكمه موظف است كه كليه اقدامات را براي اصلاح طفل درنظر بگيرد. مهمترين هدف در اين تدابير جلوگيري از انحراف طفل و يا معالجه اطفال منحرف مي‌باشد.

۳. تدابير اصلاحي‌: هدف از تدابير اصلاحي‌، قرار دادن طفل در كانون با هدف اصلاح براي مدت شش ماه مي‌باشد. درخصوص طفل‌، محكمه طفل را به دارالتاديب مي‌فرستد و اگر در اين مدت طفل فرار كند، قانونگزار، علاوه بر رعايت باقيمانده مجازات‌، به مجازات نگهداري وي در كانون‌، شش ماه تا يك سال اضافه مي‌كند. هدف از نگهداري در دارالتاديب نيز، اصلاح كساني است كه در معرض انحراف قرار مي‌گيرند و در اين موسسات مجال تربيت طفل به او داده مي‌شود و براي تربيت طفل و تهذيب نفس او از امور ديني‌، اخلاقي و تعليم درسي كمك گرفته مي‌شود.

۴. تدابير تاميني‌: اين تدابير، نگهداري طفل در دارالتاديب براي مدت حداقل يك ماه و حداكثر تا سن ۲۱ سالگي مي‌باشد. اين تدابير، از تدابير اصلاحي طولاني‌ترند و براي محكمه‌، مهم اين است كه شخص بعد از آزادي رعايت مسايل اجتماعي را كرده و انحراف او، مورد درمان قرار گرفته باشد.(ماده ۲۱ قانون احداث‌)

با بررسي اقدامات تاميني در كشور لبنان اين نكته احراز مي‌گردد كه پيشگيري از جرم و بازپروري و خنثي سازي و نظارت بر مجرمين از مهمترين اهداف اين تدابير مي‌باشد. تدابير تاميني‌، با فوت‌، ساقط مي‌شود، چرا كه محل اجراي مجازات ازبين رفته و آن مرتبط با حالت مجرمانه مشخص مي‌باشد.



منابع عربي‌

۱. زغبي (فريد) الموسوعه اجزائيه - جلد ۱ - بيروت - دار طادر - ۱۹۹۵.

۲. زغبي (فريد) الموسوعه اجزائيه - جلد ۸ - بيروت - دار طادر - ۱۹۹۵.

۳. عفيف شمس الدين (حسام‌) - قانون العقوبات ـ موسسه المنشورات القانونيه - بيروت ـ ۱۹۹۳.

۴. محمد جعفر (علي‌) العقوبات و التدابير و اساليب تنفيذها ـ لبنان ـ الموسسه الجامعيه للدارسات و النشر و توزيع ـ (بي‌تا).

۵. محمد زكي (ابوعامر) ـ قانون العقوبات ـ بيروت - الدار الجامعيه ـ ۱۹۹۲.

۶. نجيب حسني (محمود) ـ شرح قانون العقوبات اللبناني ـ بيروت - دارالنهضه العربيه ـ ۱۹۶۲.
فهرست


  * نقدي بر برنامه تغيير ساختار سازمان ملل متحد از ديدگاه دفاع مشروع

سيدرضا اسلامي وكيل پايه يك دادگستري
                                       
چكيده‌

دوم دسامبر ۲۰۰۴ آقاي كوفي عنان (دبير كل ملل متحد) برنامه خود را تحت عنوان گزارشي با عنوان «جهاني امن‌تر، مسووليت مشترك ما» «تهديدات‌، چالش‌ها و تغييرها) را مطرح كرده كه در چهار فصل‌، بيست بخش و سيصد و دو بند تهيه شده و نهايتاً حاوي ۱۰۱ توصيه است‌. اين مطالب در امتداد تغيير ساختار سازمان ملل متحد صورت گرفت كه بخصوص پس از حمله آمريكا و بريتانيا به عراق و ناديده گرفتن شان و اقتدار اين سازمان جهاني و زير پا گذاشتن اصول اوليه حقوق بين‌الملل همراه بوده است‌. آنچه كه در اين تغيير ساختار مهم است‌: فصل سوم آن يعني مبحث امنيت جمعي و استفاده از زور - بندهاي اول و دوم درباره دفاع مشروع يعني ماده ۵۱ منشور مي‌باشد كه در آن صحبت از مشروعين دفاع پيشگيرانه عنوان گرديد. در واقع بحثي كه مي‌تواند در صورت پذيرش آن خطرات بيشتري را براي جهان ما به ارمغان آورد.

مقاله حاضر نيز انتقادي بر اين بخش از پيشنهاد تغيير ساختار مي‌باشد.

مقدمه‌

حقوق بين‌الملل يكي از شاخه‌هاي حقوق است كه به سرعت همپاي رشد و توسعه انساني در ابعاد گوناگون تحول مي‌يابد، هر امر جديدي كه حادث مي‌شود بايد حق انسان‌ها و در كنار آن تكليف آنان را جستجو كند. بدين لحاظ است كه حقوق بين‌الملل داراي شاخه‌هاي متعددي است‌. نظير: حقوق بين‌الملل درياها، حقوق بين‌الملل محيط زيست‌، حقوق بين‌الملل مناقشات مسلحانه‌، حقوق بين‌الملل بشر، حقوق بين‌الملل هوا فضا، حقوق بين‌الملل سازمان‌هاي بين‌المللي و...

تا جايي كه حتي در برخي كشورهاي پيشرفته نظير دانشگاه استراسبورگ فرانسه‌، شاهد استقرار دانشگاه حقوق بين‌الملل مي‌باشيم كه ۱۲ دانشكده از رشته‌هاي ياد شده در آن موجود مي‌باشد. غير از تعدد و گستردگي اين شاخه حقوقي كه حتي امروز رشته‌هاي آن به زيرشاخه‌هاي فراواني تجزيه شده است‌، بُعد انسان‌دوستي و آرمان‌خواهي نيز در آن به عينه به چشم مي‌خورد تا آنجا كه «پروفسور ژرژ سِل‌» استاد فرانسوي برجسته دانشگاه سوربُن‌، از آن به Driot des gens يعني حقوق مردم ياد كرده است‌.

بدين جهت پس از مصائب فراواني كه در طي دو جنگ بزرگ جهاني كه بر جهانيان گذشت و به دنبال انعقاد منشور آتلانتيك (۱۹۴۱) نهاد عظيم جهاني يعني سازمان ملل متحد در سانفرانسيسكو (۱۹۴۵) پا به عرصه حيات گذاشت‌.

هر يك از سازمان‌هاي بين‌الملل به عنوان يك شخصيت حقوقي مستقل از اعضاي خود به حساب مي‌آيند و براي آنكه بتوانند به درستي حقوق و تكاليف خود را اجرا كنند، بايد با شرايط و اوضاع و احوال در حال تغيير جهان خود را وفق دهند.

از اين نظر در ماده ۱۰۸ منشور ملل متحد نحوه تغييرات احتمالي به خواست اكثريت دول عضو پيش‌بيني شده است‌. كمااينكه يك بار در دهه ۶۰ ميلادي اين تغيير در رابطه با تعداد اعضاي شوراي امنيت از يازده عضو به پانزده عضو صورت گرفته است‌.

بدين ترتيب پس از تجزيه كشور اتحاد جماهير شوروي سوسياليستي در ابتداي سال ۱۹۹۲ و برقراري ايده نظم نوين جهاني (ممكن است تا استقرار عيني آن هنوز راه زيادي در پيش باشد) ما شاهد گسترش فقر، جنگهاي متعدد داخلي و كشتارهاي دسته‌جمعي هستيم و از طرف ديگر شاهد بي‌عمليِ شوراي امنيت در اين گونه موارد بوده‌ايم كه وظيفه حفظ صلح و امنيت بين‌المللي را برعهده دارد. همچنين در كنار آن با برخي اعمال يكجانبه و خلاف شان حقوق بين‌الملل از سوي قدرتي نظير آمريكا و بريتانيا مواجه هستيم‌. كه چه در بحران كوزوو، چه در افغانستان و مخصوصاً در بحران عراق به صورتي عمل كردند كه به نظر مي‌رسد اين كشورها كه خود را سردمدارِ تمدن و پشتيبان حقوق و آزادي‌هاي بشري معرفي مي‌كنند، ديگر حاضر به متابعت از اصول و نُرم‌هاي پذيرفته شده بين‌المللي نمي‌باشند.

با اين وجود شايد به دليل جلوگيري از خودسري‌ها و رفتارهاي قدرت‌هاي برتر در سطح جهان از يكسو و به دليل قابليت‌هاي جديد برخي كشورها در صحنه روابط بين‌الملل نظير دو كشور صنعتي ژاپن و آلمان كه بسياري از منابع مالي سازمان ملل را تامين كرده و خواهان سهمي بيشتر در تصميم‌گيري‌هاي آن مي‌باشند و نيز ممالكي مانند هند و برزيل كه با جمعيت فراوان به رشد اقتصادي دست يافته‌اند تقاضاي دريافت كرسي دايم شوراي امنيت سازمان ملل را حتي با داشتن حق وتو دارند. امري كه مخالفت كشورهاي دارنده حق وتو بخصوص چين و آمريكا را درپي داشته است‌. دبير كل ملل متحد در چنين شرايطي به شانزده نفر از خبرگان سياسي و اجتماعي در سطح بين‌المللي ماموريت داد تا گزارشي راجع به تغيير ساختار اين سازمان سترگِ جهاني تهيه كنند.

سپس آقاي كوفي عنان برنامه‌اي به نام «جهاني امن‌تر، مسووليت مشترك ما» را به عنوان طرح اصلاح ساختار سازمان ملل ارايه داد.

آنچه كه در اين گزارش بيش از حد شگفت‌انگيز و نگران‌كننده است‌، مطالبي است درخصوص امنيت جمعي و استفاده از زور كه ذهن بسياري از تحليل‌گران را به خود مشغول داشته و نظرات موافق و مخالف بسياري را برانگيخته است‌. مواردي متروك و كنار گذاشته شده و نيز خلاف حقوق بين‌الملل موجود را مطرح كرده است كه استقبال از آن مي‌تواند خطر مشروعيت بخشيدن به هر گونه اعمال خلاف مقررات بين‌المللي را در آينده موجب گردد.

در اين نوشتار سعي خواهيم كرد پس از طرح مساله درباره تفاسير منسوخ از ماده ۵۱ منشور در بخش اول‌، به بررسي اجمالي دفاع مشروع و جايگاه آن در حقوق موضوعه بين‌المللي در عصر جديد در بخش دوم بپردازيم‌.

در بخش پاياني حمله پيشگيرانه و پيشدستانه خارج از وضعيت دفاع مشروع را مورد تحليل قرار مي‌دهيم و نتيجتاً موضع دبير كل ملل متحد را نقد مي‌كنيم‌.


بخش اول‌: طرح مساله و علت ارايه تفسير موّسع از دفاع مشروع‌

همانطور كه در دوره معاصر شاهد بوده‌ايم‌، در اواخر قرن بيستم‌، حادثه‌اي در قلب قاره آفريقا رخ مي‌دهد كه به دليل بي‌عملي شوراي امنيت منجر به ايجاد يك موزه ژنوسايد (نسل كشي‌) مي‌گردد. در اثر درگيري ميان دو قبيله هوتو و توتسي هشتصد هزار نفر انسان بي‌گناه در روآندا جان باختند. همچنين در سال ۱۹۹۹ به دليل كشتار مردم آلباني تبار كوزوو، توسط دولت صربستان‌، بدون اجازه سازمان ملل متحد، اعضاي سازمان نظامي «ناتو» حمله‌اي به آن كشور كردند تا از فجايع انساني در آن ايالت خودمختار جلوگيري كنند و دست آخر حمله آمريكا و بريتانيا به عراق در سال ۲۰۰۳ ميلادي به بهانه مبارزه با تروريسم و خطر گسترش سلاح‌هاي كشتارجمعي‌، بدون مجوز سازمان ملل و علي‌رغم مخالفت اكثر مجامع بين‌المللي بود.

در اين باره حقوقدانان بين‌المللي به دو گروه تقسيم شده‌اند:

عده‌اي از آنها به عنوان « Policy orianted » شناخته مي‌شوند كه در راس آنها حقوقدانان آمريكايي به ويژه «پروفسور نيوهِي وِن‌» آمريكايي مي‌باشد. اين دسته از حقوقدانان در حقيقت خود را غيرمحافظه‌كار و غيروابسته به قواعد و اصول گذشته مي‌دانند و در واقع دنيا و نظام بين‌المللي را تغيير يافته و متحول شده مي‌پندارند و به اين دليل معتقدند كه حقوق بين‌الملل هم بايد خود را با شرايط جديد تطبيق داده تا بتواند پاسخگوي نيازهاي نوين باشد. بدين لحاظ بسياري از قواعد و اصول آن را بايد بر مبناي عملكرد امروز دولت‌ها تفسير كرد و به كار برد.

برخي ديگر به نظر مي‌رسد امروزه در اقليت باشند و به عنوان گروه‌« Formalist » از ايشان ياد مي‌شود. اين دسته‌، حقوقدانان محافظه‌كار بوده و پايبند اصول و مباني كلاسيك و پذيرفته شده حقوق بين‌الملل از گذشته تا به امروز مي‌باشند.

در حقيقت حقوقدانان دسته اول معتقدند: به دليل آنكه با تغييرات مناسبات بين‌المللي از ابتداي دهه ۹۰ مواجه هستيم يعني بعد از فروپاشي اتحاد جماهير شوروي و پايان جنگ سرد و درهم ريختن نظام دوقطبي‌، با تك قطبي شدن جهان و به وجود آمدن نظم نوين جهاني‌، شاهد جنگهاي فراوان منطقه‌اي و نيز نقض شديد و فاجعه‌بار حقوق بشر مي‌باشيم‌. مانند حوادث بالكان و روآندا كه به ويژه عدم دخالت شوراي امنيت در بعضي از اين موارد و حتي عدم كارآيي آن‌، سبب مداخله دولت آمريكا و متحدانش شده است‌.(نظير بحران بالكان‌)

بنابراين‌با توجه به افزايش تعداد كشورها به ۲۰۰ مورد و احتمال ادامه تجزيه ساير كشورهاي بزرگ به دليل رشد استقلال خواهي و بيم سركوب شديد دولت‌هاي مركزي و از طرفي ديگر رشد تروريسم و خطر گسترش سلاح‌هاي كشتارجمعي (شيميايي‌، بيولوژيك‌، هسته‌اي‌) چنين ايجاب مي‌كند كه كشورهاي پيشرفته و قدرتمند جهان و از جمله ايالات متحده آمريكا به منظور واكنش سريع و جلوگيري از تبديل شدن اين گونه تهديدات در به مخاطره انداختن صلح و امنيت بين‌المللي‌، دستشان براي عمليات نظامي و هرگونه اقدامات مقتضي باز باشد، تا مجبور نشوند مانند قضيه عراق‌، سازمان ملل را دور زده و راساً مبادرت به اشغال و تهاجم نظامي كنند!

از اين نظر بهتر است در بحث دفاع مشروع‌، مبحث حمله پيشدستانه (بازدارنده‌) جايگاه تازه‌اي يابد تا بتوان هرگونه خطر احتمالي را سواي آنكه از سوي كدام كشور مي‌باشد، مورد شناسايي قرار داده و با حمله ناگهاني و ضربتي آن خطر قريب‌الوقوع و بالقوه را دفع كرد.

اين مساله در كنار وقايع پيش آمده بعد از حادثه ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ (۲۰ شهريور ۱۳۸۰) يعني حمله آمريكا و بريتانيا به افغانستان و عراق - خطر گسترش سلاح‌هاي كشتارجمعي و نيز حمايت از تروريستان از سوي دولت‌هايي كه ايالات متحده آنها را در رديف كشورهاي محور شرارت مي‌داند، بر استقرار چنين اعتقادي تاكيد مي‌كند.

به طول مثال‌: فرض كنيم در صورت تنازع احتمالي ميان هند و پاكستان كه هر دو از قدرت‌هاي هسته‌اي مي‌باشند، در مورد هند «به دليل آنكه داراي نظامي دموكراتيك و مردم‌سالاري است كه در راس آن رييس جمهور به عنوان نماد ملي كشور مي‌باشد و نخست‌وزيري مقتدر امور را هدايت مي‌كند.» هرگونه استفاده خودسرانه از بمب اتمي منتفي است ولي از سوي ديگر پاكستان كه امروز به وسيله نظاميان كودتاگر اداره مي‌شود، در صورت هرگونه به مخاطره افتادن قدرت ژنرال پرويز مشرّف‌، معلوم نيست چه كسي رييس دولت و قدرت اول آن ديار خواهد شد؟ و چه بر سر استفاده از بمب اتمي توسط گروه يا گروه‌هاي تندرو خواهد آمد؟

بنابراين بايد اينگونه اختيارات به كشورهاي قدرتمند و صاحب نفوذ داده شود تا در صورت بروز چنين فجايعي بلافاصله دست به كار شده و جهان را از خطر نابودي نجات دهند.

بخش دوم‌: مبناي تاريخي دفاع مشروع در حقوق بين‌الملل‌

سابقه دفاع مشروع به صورت اصلي پذيرفته شده در حقوق داخلي اغلب كشورها و تمدن‌ها از زمان‌هاي قديم وجود داشته است‌.

اگرچه جنگ طي سال‌ها به مثابه ابزاري در اختيار دولت‌ها براي رسيدن به هدف‌هايشان قرار داشته است اما به سبب مصائب ناشي از آن‌، انسان‌ها همواره در تلاش جلوگيري از جنگ بوده‌اند.

بنابراين دولت‌هايي كه از اين ابزار استفاده مي‌كردند، مي‌كوشيدند عمل خود را به نحوي توجيه كنند. از اين‌رو مفهوم جنگ عادلانه يا مشروع در برابر جنگ ناعادلانه يا نامشروع قرار گرفت‌. نظريه جنگ عادلانه بزرگترين دستاوردي است كه كشور روم نثار تاريخ بين‌الملل كرده است و اين مفهوم برگرفته از دو نوع فلسفه رومي و يوناني به ويژه الهيات مسيحي قرون وسطي است كه درباره جنگ‌هاي عادلانه (Bellum Injustum) قايل به تفكيك مي‌شدند.

به نظر علماي كلاسيك ملاك عادلانه بودن جنگ‌، وجود انگيزه عادلانه و هدفي برحق مي‌باشد. هوگو گروسيوس (۱۶۴۵ - ۱۵۳۸ ميلادي‌) حقوقدان‌، رياضيدان و مورخ هلندي و از طرفداران مكتب حقوق طبيعي در كتاب خود پيرامون قواعد بين‌المللي تحت عنوان «حقوق جنگ و صلح‌» تنها جنگ مشروع را تجويز مي‌كند و تشخيص موارد بي‌عدالتي را برعهده حقوق طبيعي مي‌داند.

واتل (۱۷۶۹ - ۱۷۱۴ ميلادي‌) از طرفداران حقوق موضوعه (Positivists) مفهوم جنگ عادلانه را چنين بيان كرد: «جنگي است كه به صداقت و درستي و با اعلان قبلي آغاز شده باشد».

در حقيقت به عقيده واتل‌، تنها در چنين جنگي هر عملي مجاز است‌؛ زيرا كافي است هدف‌، مشروع باشد.

ليكن جنگ مشروع از نظر گروسيوس اساسا برمبناي دفاع از خود، حفظ اموال و مجازات براي صدمات وارده بر شهروندان يك كشور خاص تعريف شد، زيرا گروسيوس مي‌كوشيد تا ملاحظات ايدئولوژيك قرن هفدهم را به عنوان جنگ عادلانه مستثني سازد.

در زمان شكل‌گيري حقوق بين‌الملل نوين يعني پس از معاهدات صلح و ستفالي كه به اختتام جنگ‌هاي ۳۰ ساله ميان كاتوليك‌ها و پروتستان‌ها انجاميد (شامل دو معاهده اوسنابروك ۱ و اوستابروك ۲) و پيدايش مفهوم Nation - State (دولت - ملت‌) در روابط بين‌الملل كه در ابتداي قرن نوزدهم با سقوط ناپلئون به وجود آمد، ديركتوآر اروپايي و در پايان قرن نوزدهم كنسرت اروپايي‌، ميان قدرت‌هاي استعماري آن زمان پديد آمد.

بعد از جنگ عالمگير اول (۱۹۱۸ - ۱۹۱۴) «وودرو ويلسون‌» رييس جمهور وقت آمريكا در اعلاميه ۱۴ ماده‌اي خود در كنفرانس صلح ورساي‌، لزوم تشكيل «جامعه ملل‌» را خاطرنشان ساخت‌. در واقع پس از جنگ جهاني اول دكترين جنگ عادلانه مجدداً تا حدودي احياء گرديد.

از نظر «ميثاق جامعه ملل‌» برخي جنگ‌ها طبق اصول كلي حقوقي‌، مشروع تلقي مي‌شدند كه عبارت بودند از:

۱. جنگ ميان كشورهاي غيرعضو جامعه كه از حق جنگيدن اعراض نكرده و حقوق عرفي آن حق را براي آنها به رسميت شناخته است‌.

۲. جنگ‌هاي تدافعي يا دفاع مشروع «اگرچه ميثاق‌، صريحاً به آن اشاره نمي‌كند».

۳. جنگ‌هاي تلافي‌جويانه موضوع ماده ۱۰ ميثاق كه مقرر مي‌داشت‌: «اعضاي جامعه متعهد مي‌شوند كه تماميت ارضي و استقلال سياسي كنوني كليه اعضاي جامعه را محترم شمرده‌، آن را از هرگونه تجاوز خارجي‌، محفوظ و مصون دارند. در صورت بروز چنين تجاوزي و در صورت تهديد يا خطر چنين تجاوزي‌، شورا، وسايل تامين اجرايي اين تعهد را توصيه مي‌كند».

پس به طور كامل جنگ و اقدامات نظامي در ميثاق جامعه ملل‌، نامشروع اعلام نگرديد و در مواردي دست يازيدن به آن‌، مجاز بوده است‌.

اما پيمان «بريان - كلوگ‌» مورخ ۲۷ اوت سال ۱۳۲۸ كه به واسطه پيامي كه در سال ۱۹۲۷ ميلادي توسط بريان وزير امورخارجه فرانسه در روزنامه آسوشيتدپرس به چاپ رسيد، به وجود آمد. براساس اين قرارداد كه ميان وزير امورخارجه فرانسه و آمريكا منعقد گرديد و به معاهده عام اعراض از جنگ (General Treaty for Renunciation) نيز معروف است‌. جنگ براي حل اختلافات بين‌المللي به عنوان ابزار سياست ملي ميان متعاهدين ممنوع اعلام گرديد.

اگرچه اين پيمان نتوانست مانع حمله دولت ژاپن به منچوري و بندر پرل هاربر گردد، ليكن در رويه‌هاي قضايي بعد از سال ۱۹۴۵ بخصوص محكمه نورنبرگ بسيار مورد استفاده قرار گرفت‌. به اين معني كه دادگاه تنها دفاع مشروع و دفاع ضروري را پذيرفته و مفهوم دفاع مشروع را از اين پيمان اخذ كرد.

از جمله نقايص اين قرارداد، آن بود كه روشن نمي‌كرد آيا اقدامات نظامي كمتر از جنگ همچون اقدامات تلافي جويانه ممنوع مي‌باشند يا خير؟ به علاوه هيچ نوع مكانيزمي براي اجراي قواعد خود مشخص نمي‌كرد.

بخش سوم‌: بررسي مفهوم دفاع مشروع و نقد حمله پيشگيرانه‌

اصل منع توسل به زور، پس از تاسيس سازمان ملل متحد و تصويب منشور آن در سال ۱۹۴۵ ميلادي به صورت يكي از اساسي‌ترين اهداف اين سازمان در آمد و به عنوان قاعده‌اي آمره ( jus cogens ) در سطح بين‌المللي شناخته شد. (ماده ۲، بند ۴ منشور ملل متحد) كليه نظام‌هاي حقوقي اجراي حق دفاع مشروع را جايز دانسته‌اند و دليل قبول آن به طور كلي آن است كه يا دستگاه انتظامي مركزي آن نظام حقوقي امكان برخورد با متجاوز را ندارد و يا آنكه در اين زمينه خيلي كند و آهسته عمل مي‌كند. منشور ملل متحد نيز از اين قاعده مستثني نمي‌باشد. به دليل آنكه شوراي امنيت‌، به لحاظ وجود حق وتو براي اعضاي دايمي خود گاه نمي‌تواند در مقابل تجاوز عكس‌العمل نشان دهد و يا آنكه اگر بخواهد در اين خصوص برخورد كند، عمل‌كرد آن بسيار كند مي‌باشد. چرا كه وظيفه اصلي حفظ صلح و امنيت بين‌المللي بر عهده شوراي امنيت سازمان ملل متحد مي‌باشد كه مطابق ماده ۳۹ منشور ملل متحد وظيفه تشخيص تهديد عليه صلح‌، نقض صلح و تجاوز بر عهده آن است‌.

لذا ماده ۵۱ منشور حق دفاع مشروع را پذيرفته است‌. همانطور كه از منطق عبارات اين ماده استنباط مي‌شود: دولت‌ها حق دارند در صورتي كه مورد تجاوز قرار مي‌گيرند، به دفاع مشروع فردي يا جمعي به پردازند و آن تا زماني است كه شوراي امنيت اقدامي نكرده باشد.

عوامل توجيه كننده دفاع مشروع عبارتند از:

۱. وقوع تجاوز ۲. تحمل خسارت توسط كشور قرباني ۳. تناسب ميان دفاع و حمله ۴.اقدامات فوري ۵. عدم مغايرت اقدامات انجام شده در چارچوب دفاع مشروع با قواعد حقوق بين‌الملل‌. دامنه حق دفاع مشروع به نحوي كه در منشور ملل متحد منعكس شده است از مباحث بحث‌انگيز محسوب مي‌شود.

دو تفسير مختلف وجود دارد كه با يكديگر در تعارضند:

۱. تفسير محدود و مضيّق از ماده ۵۱ منشور:

عده‌اي معتقدند كه اصطلاح «تجاوز مسلحانه‌» دلالت بر آن دارد كه دفاع مشروع زماني امكان‌پذير است كه يك تجاوز مسلحانه روي دهد. براساس اين تفسير دفاع مشروع محدود به مواردي مي‌شود كه حمله مسلحانه روي داده باشد، بنابراين «دفاع پيشگيرانه‌» نامشروع است‌.

در چنين حالتي دخالت دولتي در امور داخلي دولت‌هاي ديگر براي حفظ جان اتباع خود يا حفظ حقوق اقتصادي آنها نامشروع مي‌باشد.

۲. تفسير موّسع از ماده ۵۱:

اين تفسير از ابتدا هرگونه تهديد يا توسل به زور را ممنوع مي‌داند. اين تهديد يا توسل به زور بايد بر ضد تماميت ارضي يا استقلال سياسي هر دولت باشد ولي دفاع مشروع در قلمرو هيچيك از موارد فوق قرار نداشته و نمي‌تواند مخالف هدف منشور ملل متحد باشد، به علاوه براساس اين تفسير هيچيك از مقررات منشور حق دفاع مشروع براساس حقوق بين‌الملل عرفي را ممنوع نمي‌كند.

بنابراين ماده ۵۱ بيانگر مشروعيت اعمالي است كه قبل از تصويب منشور هم وجود داشته‌اند. با قبول اين نظريه مي‌توان دفاع مشروع پيشگيرانه و هم چنين دخالت براي نجات اتباع و منافع اقتصادي را نيز مشروع دانست‌.

اگر چه اين تفسير نيز كاملاً خالي از ارزش نيست ولي به نظر مي‌رسد كه تفسير اول صحيح‌تر باشد، زيرا تفسير موّسع از حق دفاع مشروع برخلاف اصلي است كه بر اساس آن بايد معاهدات به طريقي تفسير گردد كه امكان تحقق عيني موضوع آن وجود داشته باشد.

از طرفي تفسير موسع از حق دفاع مشروع باب سوءاستفاده از حق را نيز مي‌گشايد.

امروز حق دفاع مشروع شامل كاربرد زور براي حفظ جان اتباع يا حفظ حقوق اقتصادي آنها و همچنين شامل مقررات پيشگيرانه مقدم بر حمله‌، نمي‌گردد.

لازم به ذكر است دفاع مشروع پيشگيرانه به دو دسته حمله پيشدستانه بالقوه و حمله پيشدستانه بالفعل تقسيم مي‌گردد.

Anticipatory Attack:

Preventive Self - defence

Pre-emptive Self - defence

مفهوم دفاع پيشگيرانه اين است كه دولتي با توجه به احتمال وقوع تهاجم طرف مقابل‌، به حمله و تهاجم جهت دفاع مشروع دست بزند.

نظير حمله ارتش اسراييل به مصر در سال ۱۹۷۶ و حمله آن كشور به نيروگاه اتمي كشور عراق در سال ۱۹۸۱.

شوراي امنيت اين حمله را غير قانوني قلمداد كرد و تهاجم اسراييل را خطري براي صلح دانست‌، چرا كه آن كشور مورد تجاوز نظامي عراق قرار نگرفته تا اقدامش دفاع مشروع تلقي شود.

مجمع عمومي سازمان ملل هم اين عمل اسراييل را تجاوز تلقي كرد.

اگر چه در عصر كنوني اغلب دولت‌هايي كه به زور متوّسل مي‌شوند، به دفاع مشروع پيشگيرانه دست يازيده‌اند. اما اين اعمال صرفاً ابزارهايي سياسي و بدون تعريف حقوقي بوده‌اند.

كشورهاي عضو پيمان نظامي آتلانتيك شمالي (ناتو) و برخي از پيمان‌هاي مشابه آن نيز طرفدار تفسير مضيّق از اين ماده هستند كه به موجب آن فقط «دفاع در مقابل حمله مسلحانه‌» انجام مي‌شود و نه خطرات قريب‌الوقوع و احتمالي‌.

دومين بُعد دفاع مشروع در ماده ۵۱ حق دفاع مشروع جمعي است‌. در اين مورد معاهدات دو يا چند جانبه زيادي منعقد شده است كه مهم‌ترين آن‌ها پيمان آتلانيتك شمالي (ناتو) مي‌باشد. اين پيمان به صراحت اعلام مي‌دارد كه در صورت حمله مسلحانه به يك يا چند دولت عضو «هر يك از دولت‌هاي عضو در اجراي حق دفاع مشروع فردي يا جمعي پيش شده در ماده ۵۱ منشور، به دولت يا دولت‌هاي حمله شده كمك مي‌كنند.»

براي جلوگيري از سوءاستفاده از حق دفاع مشروع جمعي به نظر مي‌رسد كه هر دولت بايد ثابت كند كه تجاوز بر ضد يك دولت به مثابه تجاوز به آن دولت نيز هست‌.

وقتي كه دولت‌ها از طريق يك پيمان كمك‌هاي متقابل در برابر يكديگر متعهد مي‌باشند، حمله به يكي بايد يه عنوان حمله به ديگري نيز محسوب گردد.

لازم است خاطرنشان گردد كه براي اجراي حق دفاع مشروع جمعي بايد همان شرايطي كه براي دفاع فردي لازم است‌، فراهم باشد.

به طور كلي جنگ تجاوزي مي‌تواند به عنوان يك جنايت بين‌المللي تلقي شود و در قطع‌نامه ۳۳۱۴ معروف به قطع‌نامه «تعريف تجاوز» كه در سال ۱۹۷۴ در مجمع عمومي سازمان ملل به تصويب رسيد تجاوز، كاربرد زور بر ضد تماميت ارضي و حاكميت سياسي هر دولت مي‌باشد.(ماده ۱)

و اعمالي نظير: حمله‌، اشغال يا ضميمه كردن سرزمين يك دولت‌، بمباران‌، محاصره‌، كاربرد نيروي نظامي در سرزمين يك دولت‌، در حكم تجاوز مي‌باشند.(ماده ۲)

در پايان بايد اظهار داشت‌: دفاع مشروع از باب تفسير مضيّق بايد در يك جهان سازمان يافته و حقوقي نهادين شده تفسير گردد، نه در مفهوم جنگ عادلانه عليه تجاوز و فقط بايد در برابر تجاوز مسلحانه مطرح گردد.

هم چنين حمله پيشگيرانه در برابر امنيت آتي و حفظ منافع حياتي مطابق تفسير مضيّق صحيح نمي‌باشد. از آن‌جايي كه تدوين‌كنندگان منشور ملل متحد «حفظ صلح و امنيت بين‌المللي‌» را به عنوان اصلي تخطي‌ناپذير در اين سند مهم گنجانيده و وظيفه پاسداري و حراست از آن را طبق بخش هفت منشور بر عهده شوراي امنيت نهاده‌اند، تشخيص شوراي امنيت در خصوص تجاوز و مفهوم و مصاديق آن ضروري مي‌باشد.

با توجه به مطالب مذكور، تفسير موّسع از ماده ۵۱ منشور خلاف اين قاعده حقوقي است كه استثناء اصول را نبايد به طور وسيع و گسترده تفسير كرد بلكه بايد تفسير آن مضيّق و محدود باشد.

پس پيشنهاد دبير كل در اين بخش از طرح تغيير ساختار با حقوق موضوعه پذيرفته شده هم‌خواني نداشته و مي‌تواند براي امنيت بين‌المللي بسيار زيان‌بار باشد.


نتيجه‌گيري‌

حدود يك سال است كه بحث تغييرات در ساختار سازمان ملل متحد به‌
طور جدي مطرح شده است‌. تا زمان جنگ افروزي «نو محافظه‌كاران كاخ سفيد ( New conservative ) كم‌تر مي‌شد اين گونه مطالب را مطرح كرد.

پس از حادثه يازده سپتامبر ۲۰۰۱ و حمله آمريكا و بريتانيا به افغانستان و بعد از آن به عراق كه بدون توجيه حقوقي صورت گرفت و مهم‌تر از آن ناديده گرفته شدن سازمان ملل متحد بود كه براي جلوگيري از تكرار چنين حادثه‌اي در «كنفرانس سياست امنيتي مونيخ‌» كه سال گذشته برگزار شد، كوفي عنان دبير كل سازمان ملل متحد اعلام كرد كه پس از چند ماه كار فشرده يك نسخه جديد از لايحه تغييرات را آماده كرده كه وعده داد آن را در «كنفرانس مبارزه با ترورسيم مادريد» ارايه كند.

نكته مهم آن جلسه اين بود كه عنان اعلام كرد: هياتي ۱۶ نفره از تمامي صاحب‌نظران بر روي اين لايحه كار كرده‌اند كه شاخص‌ترين فرد آن «برنت اسكوكرافت‌» از سياستمداران تئوريك آمريكايي و عضو ارشد كميته «آمريكا در قرن جديد» است‌. در هر صورت اين طرح از كنفرانس مونيخ فقط با يك اعتراض رسمي از سوي ايران مواجه شد.

«غلامعلي خوشرو» معاون حقوقي وزير امور خارجه ايران به عنوان نماينده رسمي در اين كنفرانس حاضر بود و در پرسشي صريح اعلام كرد كه منطق تغيير در شوراي امنيت سازمان ملل پذيرفتني نيست چرا كه به دنبال آن «حق وتو» نيز زير سووال مي‌رود.

برنت اسكوكرافت در آن جلسه اعلام كرد كه خواسته كوفي عنان بسيار سخت و دشوار بوده زيرا بر اساس تمامي خواسته‌ها در سراسر دنيا بايد طرحي جامع تنظيم مي‌شد و كاري سخت‌تر از اين وجود ندارد. به هر حال اين پيشنهاد به تصويب نهايي نزديك شد.

مقارن با ارايه اين لايحه در كنفرانس مادريد، بحث و بررسي بر روي اين نقطه متمركز شد كه خواسته اصلي لايحه اهدايي چيست‌؟ طرح اهدايي عنان كه از آن به عنوان‌
مدل A نام برده مي‌شود، يك بحث تامل‌انگيز دارد و آن حملات پيشگيرانه است‌.

در اين موقع كه آخرين شانس‌هاي كشورها براي اظهارنظر وجود دارد، جناب آقاي خاتمي رييس جمهور در نامه‌اي به دبير كل‌، انتقادات خود را در ۵ محور اعلام داشت‌.

(مورد دوم آنكه به بحث ما مربوط مي‌شود) عبارت است از:

ـ «گزارش بر تفسير پر دامنه از ماده ۵۱ منشور ملل متحد مبتني است‌، اين تفسير اساساً با منافع كشورهاي در حال توسعه و نهايتاً صلح عادلانه‌، امنيت بين‌المللي و توسعه پايدار سازگار نيست‌. نتيجه زود هنگام اين تفسير وسوسه قدرت‌هاي مسلط‌، به استفاده از زور و انجام اقدامات پيشدستانه و يكجانبه و نتيجه ديرهنگام آن چيرگي منطق قدرت در سراسر جهان خواهد بود.»

اين مطالب به وضوح به زباني ديگر در آراء ديوان بين‌المللي دادگستري در قضاياي تنگه كورفو ۲۳ اكتبر ۱۹۴۶ و راي مورخ ۲۷ ژوئن ۱۹۸۶ - قضيه نيكاراگوئه و راي سكوهاي نفتي ميان ايران و ايالات متحده ۶ نوامبر ۲۰۰۳ را مي‌توان ذكر كرد. ديوان در اختلاف ميان انگلستان و آلباني در قضيه تنگه كورفو اصول و قواعد دفاع مشروع را بيان داشته و چنين اعلام مي‌دارد:

«ديوان نمي‌تواند دفاع انگلستان را كه جهت رفع ممانعت از حق عبور از تنگه اقدام به مين روبي كرده را بپذيرد، اين حق ادعايي مداخله از نظر ديوان چيزي جز مظهر يك سياست زور نيست و براساس ماهيت امور، اين حق مختص قدرتمندترين كشورهاست و مي‌تواند به سادگي موجب به انحراف كشيده شدن اجراي عدالت بين‌المللي گردد.

ديوان در قضيه اختلاف ميان آمريكا و نيكاراگوآ بعد از بيان عناصر مهمي از دفاع مشروع از جمله‌: ضرورت و تناسب چنين بيان داشت‌:

«در مورد دفاع مشروع فردي‌، اين حق فقط در صورتي قابل اعمال است كه كشور ذي‌نفع‌، مورد تجاوز مسلحانه واقع شده باشد. استناد به حق دفاع مشروع جمعي هم بي‌شك تغييري در اين وضع نمي‌دهد.

لذا به طريق اولي‌، مداخله از طريق اعمال زور يا تهديد به آن‌، جز در مورد دفاع مشروع به احتمال زياد غيرقانوني است‌.»

در قضيه سكّوهاي نفتي نيز، ديوان ضمن وفاداري به اصول و مباني اعلامي در روّيه‌هاي گذشته خود، استناد ايالات متحده در حمله به سكّوها به دليل دفاع مشروع را نمي‌پذيرد.

آنچه كه در نقد حقوقدانان آمريكايي مي‌توان گفت آن است كه اكثريت آنها حقوق و مباني آن را فداي اقدامات و اعمال دولت‌مردان خود مي‌كنند، يعني ابتداي امر عملي از سوي دولت ايالات متحده سر مي‌زند و يا وزارت امور خارجه آن كشور درخصوص مساله‌اي موضع‌گيري مي‌كند، سپس حقوقدانان اين كشور مبادرت به تفاسير خاصي براي تاييد آن اعمال مي‌كنند و آن را در راستاي منافع ملي خود مي‌پندارند.

حقيقت امر اين است كه بيشتر وقايع نامطلوب اتفاق افتاده در دهه ۹۰ ميلادي را نمي‌توان به دليل ناكارآمدي سازمان ملل متحد دانست‌. زيرا از لحاظ قانوني در منشور و نيز رويّه پذيرفته شده به خوبي مي‌شد در موقع لزوم از آن استفاده كرد.

در قضيه روآندا در واقع اين كشورهاي غربي بودند كه از ارسال نيرو براي جلوگيري از كشتار مردم عادي و بي‌دفاع خودداري كردند كه اين بي‌عملي‌، به گناه مسامحه شوراي امنيت انگاشته شد. در بحران كوزوو نيز، علي‌رغم وتوي روسيه در شوراي امنيت عملكرد آن نهاد به انفعال كشيده شد. كشورهاي عضو ناتو مي‌توانستند حداقل به جاي آنكه با حمله‌اي بدون مجوز اوليه از سازمان ملل به صربستان يورش برند از طريق قطعنامه «اتحاد براي صلح‌» كه سابقه آن به جنگ كره (پاييز سال ۱۹۵۰) برمي‌گردد عمل كنند. به بيان ديگر: «هرگاه حفظ صلح و امنيت بين‌المللي به خطر بيفتد و شوراي امنيت در اجراي مسووليت اصلي خود ناموفق باشد مجمع عمومي فوراً موضوع را با هدف صدور توصيه براي اقدام دسته جمعي‌، مورد بررسي قرار خواهد داد.»

با توجه به اين كه اكثريت اعضاي مجمع عمومي سازمان ملل را امروز اعضاي غيرمتعهد و كشورهاي اسلامي تشكيل مي‌دهند، به احتمال قوي مي‌توانستند از آن به راحتي بهره‌برداري كنند.

همچنين بايد خاطرنشان كرد كه بعد از حادثه ۲۰ شهريور ۱۳۸۰، دو قطعنامه از سوي شوراي امنيت صادر شد (قطعنامه‌هاي ۱۳۶۸ و ۱۳۷۳). آمريكا با استناد به آنها اين حق را مي‌يافت كه به هر گروه يا دولتي در هز كجاي دنيا كه ظنين باشد، حمله كند.

اين اجازه ناصواب و بدون دورانديشي در قضيه عراق تبديل به بحراني مي‌شود كه دامن شوراي امنيت را هم مي‌گيرد و دولت آمريكا كه در مورد افغانستان با مجوّز بي چون و چراي سازمان ملل مواجه بود، در بحران عراق بدون اعتنا به شوراي امنيت و ديگر مجامع بين‌المللي حمله‌اي را با همراهي بريتانيا انجام داد كه نه تنها هيچگونه مشروعيتي نداشت بلكه نحوه انجام عمليات و حوادث پس از اشغال هم با زير پا گذاشتن اصول اوليه حقوق همراه بود. (نظير غارت موزه بغداد، ۲ روز پس از اشغال آن شهر و نيز فجايع زندان ابوغُرَيب‌).

بدين سبب مي‌بينيم كه در اكثر اين وقايع‌، سازمان ملل با همين ساختار فعلي نيز جوابگو بوده و در واقع اين خود دولت‌ها بودند كه با توجه به ماهيت منافعشان‌، منفعلانه عمل كردند. بنابراين به نظر مي‌رسد حتي با تغيير ساختار هم‌، اگر دولت‌هاي تشكيل دهنده سازمان به موقع عمل نكنند، نمي‌توان منتظر وقايعي بهتر از آنچه كه امروز شاهد آن هستيم‌، رُخ دهد.

نتيجه اعتقاد به حمله پيشگيرانه چنين خواهد بود كه فرض كنيم دولت آمريكا مي‌توانست بعد از بمباران و تخريب كليه سكوهاي نفتي ما در خليج‌فارس و درياي عمان‌، در ديوان بين‌المللي دادگستري چنين ادعا كند كه‌:

«احتمال خطر وجود داشت‌، موشكي از يكي از اين سكّوها پرتاب شود و به يكي از كشتي‌هاي نفت‌كش كويتي تحت حمايت پرچم آمريكا اصابت كند!!!»

منابع فارسي‌:

۱. آرين‌، شهرام‌، شان نزول عدم توسل به زور و نزول شان آن‌، انتشارات آشيانه كتاب تهران‌، ۱۳۷۷.

۲. اسلامي‌، سيدرضا، بررسي ابعاد حقوقي حمله آمريكا به افغانستان‌، پايان‌نامه دوره كارشناسي ارشد دانشگاه آزاد اسلامي واحد تهران مركزي‌، ۱۳۸۱.

۳. اكهارست‌، دكتر مايكل‌، كليات نوين حقوق بين‌الملل‌، ترجمه دكتر مهراب داراب‌پور، تهران‌، نشر جهان معاصر، ۱۳۷۲.

۴. بلدوسو، بوسچك‌، (رابرات‌، بوسلاو)، فرهنگ حقوق بين‌الملل‌، ترجمه دكتر بهمن آقايي‌، انتشارات گنج دانش‌، تهران‌، ۱۳۷۵.

۵. بيك‌زاده‌، دكتر ابراهيم‌، حقوق بين‌الملل عمومي‌، جزوه درسي دانشگاه شهيد بهشتي‌، تخلفات از قاعده «منع توسل به زور»، ۱۳۷۶.

۶. توانا، كامبيز، تغييرات ساختار در سازمان ملل و موضع ايران‌، پتانسيل‌هاي بين‌المللي و دولت جديد، روزنامه شرق‌، سه‌شنبه ۱۴ تيرماه ۱۳۸۴، شماره ۵۱۷.

۷. خسروي‌، علي‌اكبر، دفاع مشروع‌، موسسه فرهنگي آفرينه‌، تهران‌، زمستان ۱۳۷۳.

۸. محمودي‌، دكتر سعيد، استاد دانشگاه استكهلم سوئد، بررسي تغيير ساختار سازمان ملل متحد، سخنراني در مركز مطالعات عالي بين‌المللي دانشگاه تهران‌، ۲۴/۲/۱۳۸۴.

۹. نقيب‌زاده‌، دكتر احمد، تحولات روابط بين‌الملل (از كنگره وين تا امروز)، شركت نشر قومس‌، چاپ چهارم‌، تهران‌، ۱۳۷۴.

۱۰. نوس بام‌، آرتور، تاريخ مختصر حقوق بين‌الملل زيرنظر دكتر احمد متين دفتري‌، اميركبير، تهران‌، ۱۳۳۷.



منابع انگليسي‌:

۱ - A more secure world: our shared responsibility, The report is available on line at ۰

۲ - Corfu channel case - Icj Report - ۱۹۴۹.

۳ - Nardin, Terry : ''The moral Bases of the Law of war'' Journal of International Affairs , Vol. ۳۷ - No. ۲ (winter ۱۹۸۴)

۴ - Nicaragua V. United stats case, Icj Report. ۱۹۸۶

۵ - Zarif Khonsari - Dr M.J :''Anticipatory and Preventive self defence in International law '', Iranian Journah - ۱۹۸۹ - Vol I , no I.
فهرست


 *English
Lawyer Search <  
Francias* 

 *كانون جهاني (IBA)
اتحاديه كانونها
 *مصوبات
 *مجمع عمومي
 * شوراي اجرائي
 *كميسيون‌انفورماتيك

كانونهاي وكلا
 *مركز
 *فارس
 *آذربايجان شرقي
 *آذربايجان غربي
 *اصفهان
 *مازندران
 *خراسان
 *گيلان
 *قزوين
 *كرمانشاه و ايلام
 *خوزستان
 *همدان
 *قم
 *كردستان
 *گلستان
 *اردبيل
 *مركزي
 *بوشهر
 *زنجان
 *لرستان
 *کرمان


امور وكلا و كارآموزان  *فهرست اسامي
 *مصوبات كانون
 *كميسيون حقوقي
 *كارآموزي و اختبار
 *آزمون وكالت
 *نظرات وكلا

طرح‌ها و لوايح وكالت
 *كتابخانه
 *مقالات حقوقي
 *مجله حقوقي
 *نشريه داخلي

منابع حقوقي
 *بانك قوانين
 *آراء قضائي
 *نظرات مشورتي
 *لوايح و اوراق
 *مراجع رسيدگي
 *پرسش و پاسخ

سايتهاي‌اطلاع‌رساني
 *حقوقي و داخلي
 *حقوقي خارجي
  لطفا برای مشاهده بهتر تارنما قلم فارسی موجود را دریافت کنید.  كاوش پيشرفته
All Rights Reserved.
© 2003 Iranian Bar Associations Union
No. 3, Zagros St., Argentina Sq., Tehran, Iran
Phone: +98 21 8887167-9     Fax: +98 21 8771340    
Site was technically designed & developed by Nima Norouzi